王倩小产权房法律问题探究

小产权房法律问题探究王倩摘要小产权房的买卖问题越来越被大家所关注，小产权房的买卖对社会稳定等因素不利，所以要是对其放任是对法的秩序价值的违背。但是，如果一味的禁止对小产权房的买卖，又会违背意思自治与自由、平等等法的自由价值。所以，小产权房问题可以由法理学中法的价值之间的冲突来解释。关键词 小产权房 效力 价值 合法化引言小产权房这个概念并不是法律上的，它来源于人们在社会实践中所自发形成的称谓。最近几年，城市中正常开发出的房地产价格不断的上涨，在一些中、小城市都出现了小产权房市场，并且越发繁荣。普通民众明知小产权房是不合法的，但仍愿意冒着风险购买，这不得不引人思考法律秩序与生活秩序之间的冲突。对于小产权房有很多争论，其中肯定说认为小产权房在本质上符合宪法与法理的精神，因此其并非“非法”的，相反，我国应该加快完善我国土地管理法等相关法律，对小产权房的法律地位应该重新明确。正如王轶教授所言:“无论是从宪法还是新物权法还是其他相关法律的角度，乡产权房都是否违规都值得商榷”，政府国土部门“叫停乡产权房建设与销售的做法也缺乏必要的法律依据。”按照马克思的说法:“法律是人的行为本身必备的法律，是人的生活的自觉反映。”因此，通过研究，笔者对于小产权房得出了应该进行合法化改造，而不应该一位否定的结论。一、小产权房（一）小产权房定义小产权房究竟是什么，学术界主要有以下几种学说：第一种观点认为它是建立在农村集体土地之上的、但是向该集体以外的其他成员销售的房地产；第二种说法是以国家是否发产权证为区分的，发产权证的叫做大产权房，不发产权证的叫做小产权房；第三种说法是以土地再转让时是否要补交土地出让金为区分的，不需补交的是大产权房，需要补交的是小产权房。总之，小产权房是使用农村集体的土地，此类土地未通过国家征收和征用，未缴纳土地出让金和相关税费，未通过“招标、拍卖、挂牌”等方式，尚未建立使用权市场体系，因而它不能在市场上有效的流转，不能办理房屋过户流转手续，不受现行法律的保护。（二）小产权房的特点第一，小产权房价格较低。小产权房是建立在集体土地之上的，且是不需要缴纳土地出让金和各种税费的，所以其开发成本很低。第二，小产权房所使用的土地是农村的集体土地。它没有建立起使用权的市场体系，使用权的市场价格机制是失灵的，所以小产权房不可以在市场进行流转。第三，小产权房没有政府房地产管理部门所颁发的房产证。小产权房是建立在农村集体土地之上的，并且是由享有土地所有权的乡镇的政府或者是居委会开发，或者是其与房地产开发企业联合进行开发的，它的权属证书是由乡政府或是村委会制作的。这种权属证书是不具有房地产管理部门的盖章的，所以其不具有国家认可的房屋所有权证书，亦没有对房屋的所有、处分、转让或是收益的权利。第四，小产权房是不允许对外销售的。农村集体土地上的小产权房只可以在本集体经济组织成员之间进行流转，而不可以向城市居民，或是其他集体经济组织的农民出售。（三）小产权房产生原因首先，小产权房的法律关系未明确，权利不确定。小产权房现处在一个灰色地带，它不受现有法律的规制，所以在它之上所形成的法律与权利关系是不确定的。其次，地方政府的管理欠缺。作为一种市场行为，小产权房从局部地区、个别城市扩展到全国长期存在，这是由于政府相关管理部门的管理严重缺位和行政不作为，乡镇政府实际上是这种行为的制造者和实际推动者。小产权房问题集中暴露了地方政府与中央政府、乡镇政府与市县政府之间的利益博弈，也反映出政策执行和法律实施中的诸多问题，解决小产权问题则是政府权威性和法治公信力的体现。最后，长时间的城乡分治使得法律、政策与现实的经济发展脱节。我国长期实施的城乡之间的二元管理模式难以适应我国目前城乡之间统筹发展的需要，城乡所建立的房屋公共产品如今已经很难适应社会的需要，但是正是现在的社会主义新农村建设为我国的小产权房的发展提供了有利的因素。我国的土地分为国有土地和集体土地，而集体土地所有权并不是完全的所有权，这已不适应包括广大农民在内的13亿中国人民所进行的建设中国特色社会主义的伟大实践。（四）小产权房的现状分析近些年，小产权房的发展势头很猛，达到了难以扼制的程度，成为了与正规房地产抢生意的主力。其具有如下特点：首先，范围广，数量多。当没有土地指标时，政府就会利用农村的宅基地和其它非粮食生产用地，并与房地产企业合谋建设没有产权证的“商品房”，四处售卖。这类房产不论是建设规模还是设计或销售形式上都与普通的商品房是相同的，只是没有土地证、房产证，还有可能是不符合土地的建设规划的。由于有利可图，这种小产权房在地方政府的“支持”下蓬勃发展，布满了各个城市周边、各个场镇，其数量庞大、面积巨大、影响甚大。 其次，小产权房扰乱了正常的房地产市场。小产权房是仅具有商品房的形式而不具有其法定要件的“不动产”。它是没有交易权证的，大多数情况下只是由建设方与购买者自行签订交易的合同，部分合同具有乡村的组织证明。这种房屋交易是非法的，其本身的隐患很大，并且极大的背离了产权法定、交易公示的原则。最后，对小产权房的治理难度大。伴随着城乡建设的规划与推进，那些成片建成的小产权房大多都是与城乡的建设规划不相符的，要是把这些小产权房拆除，本身就是损失。小产权房缺少补偿的理由，要是对其像商品房一样进行补偿，对商品房的所有者来说是极不公平的，但是如果不补偿，那会给小产权房的房主造成巨大的利益损害，还有可能使得矛盾激化造成冲突。所以，尽管治理小产权房的要求很急切，但却陷入两难之境地。二、小产权房合理性的法理分析（一）宪法方面我国宪法第十条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有土地的使用权可以依照法律的规定转让”，由以上所述的宪法可以得出，集体的土地和国有的土地都是所有权，而所有权是具有平等性的，所以小产权房合理化是具有宪法基础的。（二）法的价值冲突方面1.法的自由价值法的自由价值要求法应该体现出自由与平等。所以，法律是不应该对宅基地的转让进行限制的，相反应该对宅基地使用权的自由转让给与准许。禁止宅基地的自由转让对于城市与农村的平等对待是未体现的。在民法的法理与法的价值方面看，对宅基地禁止进行转让是对民法中的主体平等、财产自由与意思自治原则的违背。2.法的秩序价值在法律的秩序层面来说，小产权房是不符合物权绝对与物权公示等原则的。对于小产权房的买卖允许过户登记是有违秩序的，首先表现在农村土地在曾经和以后很长的一段时期内是维持我国农民生计的基础，对农民的生产生活具有巨大的保障功能。其次，小产权房的买卖对于社会稳定这个应有的大局的稳定是很不利的，如果对宅基地的使用权进行自由流转，极有可能造成农民成为无业游民。再次，在允许宅基地使用权自由流转的情况下，一部分人可能会占有多余的宅基地，这是与我国长期以来所实施的一户只能有一处宅基地的政策相违背的。所以如果允许小产权房的宅基地使用权自由流转，会与物权法的很多原则相违背。3.小产权房中自由价值和秩序价值的博弈在法理学上，对于不同价值之间的冲突要优先考虑高位阶的价值。如果允许小产权房人买卖，就会违背法的秩序价值，如果不允许小产权房的买卖，就会违背法的自由价值。因为自由价值是法的最高价值，在法的位阶之中处于最高的地位，所以自由价值是高于秩序价值的，应允许小产权房买卖。（三）法对社会的适应方面法的稳定性与法的变动性，强调的是法对于社会的适合性，而不是对其先进性的关注。小产权房的出现可能会使得相关税收流失，土地规划秩序混乱。但是不可否认的是，小产权房交易出现后，使得城市房地产价格不断上升的趋势得到了抑制。很多没有能力购买高价房屋的购房者实现了其买房的心愿，还使得城乡结合部中的集体收入水平显著提升。所以，小产权房作为一种合理的符合市场规律的交易活动，应该通过法律法规的完善进行规制，而非遏制。在社会实践之中，法律在作为调节人们的规范手段时总是有其滞后性，并不可以将所有法律法规未调整的人类活动视为违法的。例如在上个世纪，对房屋私自进行买卖是违法的，但是随着社会的发展，如今早已实现了自己对房屋进行买卖的合法化问题。小产权房问题，从法理学上看也同样是适合此规律的。小产权房既然是目前已经存在的社会现实，其迅猛的发展趋势也正预示着其合法化的可能性。正如马克思说过的:“法律是人的行为本身必备的法律，是人的生活的自觉反映。综合上述分析，小产权房的本身是不违法的，是没有法律上的障碍的，权利人是可以自由占有与使用的。只是由于小产权房在销售的环节中存在一些问题，使其与现行的政策发生冲突，所以被理解为“非法建筑”。三、小产权房问题解决建议我国法域中除了规定制度的根本法律，还存在着不同位阶的法律规范，它们在效力本身上是不存在差异的。但是不同法律规范来自于不同的渊源，所以仍具有等级上的区别，因此下位法必须服从上位法。小产权房在全国范围内交易繁荣，但是他们内部却有着不一样的产生方式与发展路径。由于中央政府难以掌握各地小产权房问题的具体情况，所以应该主要依靠小产权房所在地的政府按照中央下达的基本原则对不同的小产权房问题进行具体问题具体分析，区别对待。此情况下，我们要发挥法律位阶之作用，中央要下放部分权力给地方政府，促使其真正的实现“因地制宜”。所以，中央政府应该多多的鼓励地方政府根据当地的具体情况制定小产权房的地方性法规，以有效解决此问题。小产权房问题存在的这段时期内，国家相关部门和地方政府由于监管乏力与利益驱动，使本就复杂的农村集体土地矛盾更加激化。小产权房虽然争议很多，但是我们应该努力用发展的眼光去看待与解决该问题。随着国家对保障性住房建设与解决中低收入人群住房政策的大力推进，正确的对现存的小产权房问题进行处理，解决好集体土地流转问题，加快城乡土地制度改革，实现居者皆有其屋的梦想。注释：文虎. 小产权=无产权?J. 房地产导刊, 2007:20-21 马克思,恩格斯. 马克思恩格斯全集,第1卷M. 北京: 人民出版社, 1995:72 苏沛沛. “小产权房”问题及合法化的必要性J. 法制与社会, 2011.1:56 李霞. 小产权房产生的成因及对策J. 现代企业, 2007