（xx）赣中刑二终字第20号

1/6（XX）赣中刑二终字第20号原公诉机关江西省大余县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟云飞（又名钟阳微，绰号“老保”），男，1987年3月21日出生于江西省全南县，汉族，初中文化，无业，户籍地为略，住略。因涉嫌犯抢劫罪，于2007年9月9日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于大余县看守所。上诉人（原审被告人）李平辉（又名李平飞，绰号“老别”），男，1988年6月20日出生于江西省大余县，汉族，初中文化，农民，住略。因涉嫌犯抢劫罪，于2007年9月9日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于大余县看守所。原审被告人谢意兴（又名谢兴，绰号“刁毛”），男，1991年9月25日出生于江西省大余县，汉族，初中文化，无业，户籍地为略，住略。因涉嫌犯抢劫罪，于2007年9月9日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于大余县看守所。法定代理人王雪妹，女，1966年10月出生于江西省南康市，汉族，初小文化，无业，住略。系原审被告人谢意兴的母亲。指定辩护人廖云亮，赣州市法律援助中心律师。江西省大余县人民法院审理大余县人民检察院指控原2/6审被告人钟云飞、李平辉、谢意兴犯抢劫罪一案，于2008年1月28日作出（2008）余刑初字第03号刑事判决。原审被告人钟云飞、李平辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取法定代理人及指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2007年9月4日，被告人李平辉携带一根电棍从广州回到大余。被告人钟云飞和谢意兴见了电棍后，三人便商议用电棍抢劫摩的司机。9月6日晚饭后，三被告人通过商量，决定将摩的司机骗到黄龙镇大理河坝后实施抢劫。21时10分左右，三被告人在林丰宾馆搭乘被害人杨思华的摩托车来到大理河坝附近，李平飞叫杨停车，钟云飞和谢意兴下车后，分别站到摩托车的正前方和右侧方，钟云飞上前抢摩托车钥匙，遭到杨的反抗，钥匙掉到地上。坐在摩托车上的李平辉便用电棍击杨的背部，致杨和摩托车摔倒在地。杨大叫，钟云飞上前捂住杨的嘴，不让其出声。随后李平辉将电棍交给钟云飞，自己则去扶摩托车。钟云飞拿到电棍后，叫杨把钱物拿出来，因杨不愿意，钟云飞便用电棍电击杨的背部和肚子，杨无奈，只得交出150元现金和一部价值人民币200元的“灵羽”手机。随后谢意兴在地上找到摩托车钥匙，由李平辉驾驶该摩托车（车牌号赣B694R6，发动机号670041348，价值人民币3/64057元）搭着钟云飞和谢意兴逃往全南县。在全南县，钟云飞和他人联系后，将摩托车销赃给了曾广元，获赃款1000元，三人平分此款。案发后，上述赃物均被公安机关追缴，发还被害人。在审理时，被告人亲属已将150元赃款退赔。原判认定上述事实，有被害人杨思华的陈述，证人钟明和曾广元的证言，现场勘查笔录和摄影照片，扣押物品清单和发还清单，作案工具电棍的摄影照片及及辨认笔录，大余县价格认证中心余价鉴字200763号鉴定结论书，被告人钟云飞、李平辉和谢意兴的供述，身份证明等证据证实。原审法院认为，被告人钟云飞、李平辉伙同谢意兴以非法占有为目的，采用暴力手段，强迫被害人当场交出钱财，其行为已构成抢劫罪。被告人钟云飞、李平辉均使用了电棍伤害被害人，在共同作案中起了主要作用，系主犯。被告人谢意兴在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其作案时未满十八周岁，应依法对其减轻处罚。鉴于本案的赃物均已追缴，未给被害人造成损失，可对三被告人从轻处罚。据此，依照中华人民共和国刑法第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第十七条第一、二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下一、被告人钟4/6云飞犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。二、被告人李平辉犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。三、被告人谢意兴犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。四、追缴的赃款150元，发还被害人杨思华。钟云飞上诉提出，一审判决量刑过重。理由1、赃物已退，未给被害人造成损失；2、他有自首情节和立功表现；3、他不是主犯。李平辉上诉提出，1、他不知道是去抢劫，没有对被害人实施共同殴打；2、他不是主犯。谢意兴的指定辩护人提出，建议对谢意兴适用缓刑。谢意兴的法定代理人对原审判决无异议。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审判决认定犯罪事实的证据均已经一审庭审质证。本院予以确认。关于钟云飞上诉提出赃物已退，未给被害人造成损失的意见，经查，原审判决已作认定并据此予以了从轻处罚，二审仍以此为由要求从轻于法无据，不予支持。关于李平辉上诉提出其不知道是去抢劫，没有对被害人实施共同殴打的意见，经查，李平辉携带作案工具电棍从广州回到大余后，伙同钟云飞、谢意兴密谋抢劫；案发时，李平辉与钟云飞先后用电棍电击被害人，抢得被害5/6人现金人民币150元和手机、摩托车各一部的犯罪事实，与被害人的陈述，证人证言，现场勘查笔录和刑事摄影照片，扣押、发还物品清单相互印证，与同案人钟云飞、李平辉的供述相吻合，且李平辉本人在公安机关及原审法庭上均予以了供认。因此，该上诉意见与事实不符，不予采纳。关于钟云飞上诉提出其有自首情节和立功表现的意见，经查，被害人杨思华于案发当时即报案，公安机关已掌握了被害人被抢的手机号码及摩托车牌照等相关信息；在抓获钟云飞、李平辉、谢意兴时从他们身上搜出了被害人的摩托车牌照（赣B694R6）和手机，从钟云飞家里搜出了作案工具电棍；钟云飞于抓获的次日（2007年9月10日）下午15时才交待抢劫的犯罪事实，谢意兴于抓获的次日（2007年9月10日）上午10时即已交待了抢劫的犯罪事实。因此，该上诉意见与事实和法律不符，不予采纳。本院认为，上诉人钟云飞、李平辉及原审被告人谢意兴以暴力方法劫取他人钱财，其行为均已构成抢劫罪。本案中，钟云飞提出犯意，积极踩点，李平辉准备作案工具，在案发时还均使用电棍电击被害人；案发后，李平辉驾驶赃车逃跑并由钟云飞销赃。因此，钟云飞、李平辉显为本案主犯无疑，他们提出不是主犯的上诉意见与事实和法律不符，不予采纳。虽然，谢意兴在本案中为从犯，犯6/6罪时未满十八周岁，但其在归案时并没有如实交待犯罪事实，且抢劫犯罪为严重的暴力犯罪，难于表明其主观恶性不大，因而不具备我国刑法规定的对犯罪分子适用缓刑应当具备的犯罪情节较轻、有悔罪表现的条件。故谢意兴的指定辩护人提出的建议对谢意兴适用缓刑的意见，不予采纳。原审判决综合考虑本案上诉人钟云飞、李平辉属主犯，原审被告人谢意兴犯罪时未满十八周岁，在犯罪过程中作用较小，且上诉人及原审被告人均能自愿认罪，赃款赃物已追缴，从轻判处钟云飞、李平辉各有期徒刑四年；减轻判处谢意兴