（xx）赣中刑二终字第31号

1/9（XX）赣中刑二终字第31号江西省赣州市中级人民法院刑事判决书（2007）赣中刑二终字第31号原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁小莲，女，1959年12月4日出生于江西省赣州市，汉族，高中文化，原系中国工商银行赣州市分行干部学校会计，家住略。因涉嫌犯贪污罪于2006年12月7日被取保候审，2007年6月12日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人郭莲辉，江西明理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡梅，女，1976年3月31日出生于江西省赣州市，汉族，中专文化，原系中国工商银行赣州市分行干部学校临时工，家住略。因涉嫌犯贪污罪于2006年12月7日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于赣州市看守所。辩护人丁克立，男，1948年4月16日出生，汉族，家住略。系胡梅姑父。赣州市章贡区人民法院审理章贡区人民检察院指控原审被告人袁小莲、胡梅犯贪污罪一案，于2007年6月12日作出（2007）章刑初字第49号刑事判决。原审被告人袁小莲、胡梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经2/9过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1998年至2005年，被告人袁小莲在担任中国工商银行赣州市分行干部学校（以下简称“工行干校”）出纳、会计期间，受该校负责人谢国平的指使，在收取该校函授学员的学杂费过程中，采取收款不入账的手段私设账外账，并将账外资金以被告人袁小莲的名义存入赣县工商银行活期存折中。2005年下半年，中国工商银行赣州市分行干部学校即将撤销，被告人袁小莲与该校临时工被告人胡梅商议私分账外资金。2005年12月1日、2日、5日，被告人袁小莲分三次从其保管的账外资金存折提取了人民币132837元交给被告人胡梅。同年12月7日、12日、13日，被告人袁小莲又分三次从其保管的账外资金存折中提取本息共计人民币元，占为己有。两被告人共同私分账外资金共计人民币元。被告人袁小莲归案后，提供了他人犯罪的重要线索，从而得以侦破其他案件。案发后，两被告人已退清全部赃款。原审判决认定上述事实的证据有1、证人谢国平、陈才福、谢良填、钟小华、李俊、谢树清、罗斌的证言；2、被告人袁小莲的身份证明材料；3、被告人胡梅的身份证明材料；4、企业法人营业执照；5、江西财经学院文件、赣州地区教育局文件、会议纪要、举办函授教育协议书、3/9更名的通知；6、收取书费明细表、记账凭证及附件；7、调取证据清单、会计鉴定；8、举办金融、会计专业本科班通知、录取名单、收费标准、收费事项通知；9、赣南函授站各年级学生人数表、名单简表；10、收款收据；11、存折复印件、转账凭证、存款凭证、支取凭证、利息清单；12、开户凭单、定期特种存单、存折复印件、历史明细账户查询单；13、工行干校1999年至2005年函授站财务收入账、收入、支出传票；14、扣押物品清单；15、章贡区人民检察院反贪污贿赂局出具的证明材料；16、被告人袁小莲、胡梅在侦查期间的供述。原审法院认为，被告人袁小莲系国有企业中从事公务的人员，其利用职务上的便利，与被告人胡梅勾结，共同私分其经手管理的国有财产共计人民币元，两被告人的行为均已构成贪污罪。被告人袁小莲被工行干校返聘担任出纳、会计，并负责保管工行干校账外资金，属于在国有企业中从事公务的人员。因此，对被告人袁小莲及辩护人提出袁小莲不属于国家工作人员的意见不予采纳。被告人袁小莲作为工行干校的出纳、会计，对本单位财务资金负有管理职责，而被告人胡梅作为工行干校的临时工，没有这一特定的职责。被告人袁小莲在共同犯罪中所起的作用是主要的，是主犯。被告人胡梅是工行干校的临时工，对私分账外资金不能起决定作用，在共同犯罪中起次要作4/9用，是从犯。因此，对被告人袁小莲及辩护人提出袁小莲是本案从犯的辩护意见不予采纳。被告人胡梅提出她没有和袁小莲合谋分钱的辩解与事实不符，不予采纳。被告人胡梅提出其不是国家工作人员的辩解，并不影响其构成贪污罪的认定。被告人袁小莲归案后，提供他人犯罪的重要线索，从而得以侦破其他案件，是立功表现，可以减轻处罚。被告人胡梅系本案的从犯，应当减轻处罚。案发后，两被告人已退清全部赃款，对其可以酌情从轻处罚。据此，依照中华人民共和国刑法第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条第一款之规定，判决如下1、被告人胡梅犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产八万元。2、被告人袁小莲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产八万元。袁小莲上诉提出她是按胡梅转达的谢国平的意思私分小金库的资金；她不是主犯；请求二审改判她缓刑。袁小莲的辩护人提出设立小金库是原校长谢国平的意思，袁小莲是按照谢国平的指令将小金库的资金以自己的名义存入银行，谢国平离任后不将小金库资金移交给后任校长，谢国平即贪污既遂，本案的贪污主犯是谢国5/9平，谢国平应当与本案一并审理；袁小莲不是主犯；袁小莲认罪悔罪态度好且有立功表现；请求对袁小莲改判缓刑。胡梅上诉提出她是从犯，原审对从犯处刑重于主犯有悖法理。请求二审作出公正判决。胡梅的辩护人提出胡梅不具备贪污罪的主体资格，本案应以职务侵占罪定性；原判认定胡梅为从犯，但对其处罚重于主犯有悖法理；原判量刑过重，请求二审作出公正判决。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。本院认为，由于现有证据不足以证明案外人谢国平指示袁小莲私分小金库的资金，人民检察院也没有指控谢国平实施了本案的贪污犯罪，因此，袁小莲就此问题提出的上诉意见不能成立；袁小莲的辩护人提出谢国平是本案主犯以及应当将谢国平与本案一并审理的辩护意见，则完全超出了本院审理本案的范围。根据我国刑法第三百八十二条的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗6/9取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与上述人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。本案中，上诉人袁小莲受国有企业委托管理国有财产，其利用职务上的便利侵吞国有财物，构成贪污罪。上诉人胡梅与袁小莲勾结，伙同贪污，其行为也构成贪污罪。因此，胡梅的辩护人就原判定罪问题提出的辩护意见与法律规定不符，不能成立。袁小莲利用职务上的便利与没有职务便利的胡梅实施贪污犯罪，在共同犯罪中袁小莲起了主要作用，是主犯；胡梅起了次要作用，是从犯。因此，袁小莲及其辩护人提出袁小莲不是主犯的辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立。根据我国刑法第三百八十三条第一款第（一）项的规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。根据我国刑法第六十八条的规定，对于有一般立功表现的被告人可以从轻或者减轻处罚。本案中，袁小莲贪污数额在十万元以上，但不属于情节特别严重，依法应当对其判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。原审鉴于袁小莲有一般立功表现和退清全部赃款，以贪污罪判处其有期徒刑五年、并处没收财产八万元，属于减轻处罚，罪刑相当。原审在量刑时已经充分考虑了对袁小莲有利的各种量刑情节，袁小7/9莲及其辩护人提出再减轻处罚的上诉意见、辩护意见理由不充分，本院不予采纳。根据我国刑法第二十七条的规定，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。本案中，胡梅贪污数额在十万元以上，不属于情节特别严重，依法应当对其判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。原审鉴于胡梅是从犯和退清全部赃款，以贪污罪判处其有期徒刑七年，并处没收财产八万元，也属减轻处罚。原判对二人减轻处罚的依据不同，即对袁小莲减轻处罚是因为其有一般立功表现这一法定可以从轻或者减轻处罚情节，对胡梅减轻处罚是因为其具有是从犯这一法定应当从轻、减轻或者免除处罚情节。可以情节，是指刑法明确规定的、允许人民法院在量刑时根据案件的实际情况酌情考虑适用从而对量刑结果具有或然性影响的情节。应当情节，是指刑法明确规定的、人民法院在量刑时必须考虑并适用从而对量刑结果有必然影响的情节。由于袁小莲具有可以减轻处罚情节，胡梅具有应当减轻处罚情节，根据应当情节对量刑的影响大于可以情节对量刑的影响这一基本原理，对胡梅的从宽处理幅度不应小于对袁小莲的从宽处理幅度。原判对胡梅的处罚重于袁小莲，属于量刑不当，胡梅及其辩护人就原判量刑问题提出的上诉意见、辩护意见符合法律规定，予以8/9采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但对胡梅量刑不当，应予纠正。依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下一、维持赣州市章贡区人民法院（2007）章刑初字第49号刑事判决对袁小莲的定罪处刑和对胡梅的定罪以及并处