（xx）赣中行终字第27号

1/5（XX）赣中行终字第27号江西省赣州市中级人民法院行政裁定书（2005）赣中行终字第27号上诉人（原审原告）凌扬飞，又名凌扬辉，男，1978年11月10日生，汉族，江西省兴国县人，农民，住（略）。委托代理人刘仲桂，男，1942年10月22日生，汉族，江西省兴国县人，住（略）。被上诉人（原审被告）兴国县高兴镇人民政府。法定代表人陈喜志，镇长。委托代理人廖伦江，高兴镇法律服务所工作人员。第三人刘福英，女，1955年6月出，汉族，江西省兴国县人，农民，住（略）。上诉人凌扬飞因诉被上诉人兴国县高兴镇人民政府行政裁决一案，不服兴国县人民法院（2005）兴行初字第9号行政裁定，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于二00五年八月二十五日公开开庭审理了此案。上诉人凌扬飞的委托代理人刘仲桂，被上诉人的委托代理人廖伦江，第三人刘福英到庭参加了诉讼。本案现已2/5审理终结。一审法院经审理查明，2004年6月7日，原告与第三人均取得高兴镇蒙山村小城镇规划区内宅基地用地许可证，并且相邻。原告先行奠基，待第三人在自己范围奠基时，发现宽度小了二十厘米，经丈量，第三人认定是原告超占，随即申请蒙山村委会及被告工作人员调处。2005年3月5日，蒙山村委会干部与被告工作人员张宗良等召集双方当事人调解，双方达成口头协议，由第三人支付25元给原告，第三人在原告北墙基础上砌起自己的南墙基础。当晚，原告即反诲，并于2005年3月10日书面申请被告复议，被告认为自己不是复议机关，未作答复。原告便具状本院。原审法院认为，因原告与第三人使用已获许可的宅基地发生纠纷，被告工作人员应第三人请求进行调处，属调解行为，且原告没有提供证据表明被告工作人员在调解过程中存在行政命令。行政机关以为解决平等主体之间的民事纠纷而进行的调解行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。原告的起诉，依法应予驳回。如原告与第三人的纠纷仍然存在，可以通过其他途径解决。据此，依照最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第一条第二款第（三）项、第六十三条第（二）项之规定，裁定驳回原告凌扬飞的起诉。案件受3/5理费50元，实际支出费50元，合计100元原告已预交，由原告承担。上诉人凌扬飞上诉称1、撤销原审裁定；2、维护上诉人在一审代理词中提出的诉讼请求。理由（1）被上诉人的答辩状，一审是2005年7月1日交给上诉人的，违反了行政诉讼法第四十三条第（一）款末项的规定。（2）裁定查明“发现宽度少了二十厘米”之说，被上诉人、第三人都没有提供证据；（3）被上诉人以上诉人夫妇和第三人的建房用地许可证来证明其行政行为的合法性是不可为证的，因为，2005年3月5日被上诉人还没有将许可证送达到当事人手上，至今还扣押在被上诉人手中，是属于未经公布的行政许可；（4）根据证人凌世迎的证明所证实的不是一审裁定中查明的“原告先行奠基”的事实；综上所述，请求二审法院作出公证判决。被上诉人兴国县高兴镇人民政府辩称被上诉人的工作人员是应蒙山村干部要求前往调解上诉人与第三人的建房面积相邻纠纷，经过现场丈量后发现上诉人的房基宽度超过20公分，当时经过他们双方协商达成口头协议，但当晚上诉人即反诲。被上诉人在调解处理中没有作出任何处理决定。因此，被上诉人并非作出具体行政行为。上诉人起诉被上诉人没有任何依据。原审法院裁定驳回起诉是正确的，请二审维持。4/5第三人在庭审中同意被上诉人的答辩意见。二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，上诉人并不是诉被上诉人作出的建房批示，而是不服被上诉人2005年3月5日对上诉人与第三人相邻权之争的调解处理行为，被上诉人对上诉人与第三人的相邻面积争议有权组织双方协商解决，被上诉人在处理双方争议中只是组织双方达成了口头协议，且并未作出书面的处理决定，当事人对口头调解协议不服，可以就双方相邻争议向人民法院提起民事诉讼。被上诉人调解行为不具有约束力，他不是行政机关作出的一种具体行政行为，即使上诉人认为被上诉人的行为带有行政命令性质，根据行政诉讼法第十二条的规定，也不属于人民法院行政案件的受案范围，因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院裁定正确，应予维持。依照中华人民共和国行政诉讼法第六十一条第（一）