（xx）高行终字第107号

1/12（XX）高行终字第107号中华人民共和国北京市高级人民法院行政判决书（2008）高行终字第107号上诉人（原审原告）荣华饼家有限公司WINGWAHCAKESHOPLIMITED，住所地香港特别行政区新界元朗泰利街18号荣华工业中心5字楼。法定代表人刘培龄，董事。委托代理人温旭，广东三环汇华律师事务所律师。委托代理人董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。法定代表人许瑞表，主任。委托代理人张世莉，该评审委员会干部。原审第三人佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂，住所地广东省佛山市顺德区勒流镇建设二马路。法定代表人苏国荣，厂长。2/12委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。委托代理人董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。上诉人荣华饼家有限公司WINGWAHCAKESHOPLIMITED（简称荣华公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第01355号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2008年4月23日对本案公开开庭进行了审理。上诉人荣华公司的委托代理人温旭、董咏宜，原审第三人佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂（简称荣华食品厂）的委托代理人马翔、董宜东到庭参加诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经传票传唤，向本院书面申请不出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。1997年10月17日，顺德市勒流镇荣华面包厂向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“荣华月”商标（下称争议商标），并于1999年3月14日获准注册，商标注册证号为第1255171号，核定使用商品为第30类“糖果，食用蜂王浆（非医用），糕点，面包，月饼”等。2007年4月25日，争议商标注册人名义变更为荣华食品厂。第533357号“荣华”商标由沂水县永乐糖果厂于3/121989年11月14日申请注册，1990年11月10日获准注册，核定使用的商品为第30类“糖果、糕点”。2007年4月25日，该商标注册人名义变更为荣华食品厂。该商标的有效期限经续展至2010年11月9日止。2000年5月31日，荣华公司以争议商标的注册违反了修改前商标法第二十七条、商标法实施细则第二十五条、民法通则第四条、反不正当竞争法第二条、第五条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。2007年7月16日，商标评审委员会作出商评字2007第4131号关于第1255171号“荣华月”商标争议裁定书（简称第4131号裁定），裁定争议商标予以维持。荣华公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼称第三人的行为构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形；第三人的行为违反了诚实信用原则，损害了荣华公司的合法权益，属于现行商标法第四十一条规定的“其他不正当手段取得注册”的情形，争议商标应当予以撤销。请求判决撤销第4131号裁定，并判决撤销第三人的争议商标。北京市第一中级人民法院认为首先，荣华食品厂自八十年代起就以“荣华”作为字号，经营范围包括糕点、饼食。其次，第533357号“荣华”商标于1990年11月10日获准注册，后转让给荣华食品厂所有，至商标争议4/12阶段荣华食品厂依法享有“荣华”商标的在先权利，争议商标的申请注册与第533357号“荣华”商标的受让取得形成了权利上的连续性。再者，“荣华”一词的独创性亦较弱。因此，虽然荣华公司所举证据能够证明“荣华月饼”产品自1991年起开始在大陆地区销售，但仅凭该证据无法认定荣华食品厂申请注册争议商标主观上具有恶意。因此，根据现有证据不能认定争议商标的注册构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。此外，在本案中荣华公司并未提交证据证明争议商标的注册属于在申请注册时以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为；再者，如前所述，现有证据不能证明荣华食品厂申请注册争议商标具有恶意，亦不能证明荣华食品厂注册争议商标的行为违反了诚实信用原则。故荣华公司认为争议商标的注册属于以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的主张不能成立。据此，北京市第一中级人民法院依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会第4131号裁定。荣华公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并撤销第三人争议商标的注册。其主要理由是一、第三人的行为构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，原审法院没有认定第三人的行5/12为具有恶意错误。1、第三人申请“荣华月”但又不使用或不规范使用，实际上是以上诉人的“荣华月饼”的方式使用，其主观恶意明显。2、原审法院认为无法认定第三人的行为具有恶意的理由不成立。将“荣华”作为字号使用与作为商标使用是两个完全不同的概念，且没有证据证明第三人在八十年代起即将“荣华”作为商标使用；争议商标不是第533357号“荣华”商标的延续；上诉人在中国内地销售“荣华月饼”的时间是1987年并非1991年。二、上诉人提供的证据足以证明“荣华”商标已经使用并有一定影响。上诉人的“荣华”商标不但在大陆境内知名，在境外地区更是弛名。三、在第三人的行为具有主观恶意的情况下、无论依据商标法第三十一条，还是依据商标法第四十一条的规定，第三人申请的争议商标都应当予以撤销。商标评审委员会、荣华食品厂服从原审判决。经审理查明荣华饼家有限公司（FLOURISHCAKESHOPLIMITED）于1980年4月15日在香港成立。1993年3月11日，该公司更名为荣华饼家有限公司（WINGWAHCAKESHOPLIMITED）。元朗荣华酒楼、湾仔荣华酒楼、元朗大荣华酒楼、九龙荣华饼家、官塘荣华饼家、荣华饼家（旺角特约门市部）在1988年9月的华侨日报（香港地区报纸）、成报（香港地区报纸）上刊登广告宣传“荣华月饼”。荣华6/12酒楼饼家集团在1993年9月的星岛晚报，1994年9月的天天日报、香港经济日报等香港地区报纸上刊登广告宣传“荣华月饼”。上述广告宣传所刊载的图片显示，“荣华月饼”产品的包装盒的盒盖上有魏体风格的“荣华月饼”字样。元朗大荣华酒楼、香港（元朗）大荣华酒楼、香港荣华广东门市部、荣华饼家广东门市部、香港荣华集团分别于1991年9月至1997年9月在中国大陆的广州日报、南方日报、羊城晚报、佛山日报等报纸上刊登广告宣传“荣华月饼”。上述广告宣传所刊载的图片显示，“荣华月饼”产品的包装盒的盒盖上有魏体风格的“荣华月饼”字样。1997年10月17日，顺德市勒流镇荣华面包厂向商标局申请注册“荣华月”商标（即争议商标）。1999年3月14日，该商标获准注册，商标注册证号为第1255171号、核定使用商品为第30类“糖果，食用蜂王浆（非医用），糕点，面包，月饼，馅饼，谷类制品，面条，大米花，冰淇淋”、有效期至2009年3月13日止。2001年2月7日，争议商标注册人名义变更为顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂。2007年4月25日，争议商标注册人名义变更为荣华食品厂。7/12争议商标1989年11月14日，沂水县永乐糖果厂向商标局申请注册“荣华”商标（简称第533357号商标）。1990年11月10日，该商标获准注册，核定使用的商品为第30类“糖果、糕点”。1997年12月28日，该商标经核准转让予顺德市勒流镇荣华面包厂。2001年2月7日，该商标注册人名义变更为顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂。2007年4月25日，该商标注册人名义变更为荣华食品厂。该商标的有效期限经续展至2010年11月9日止。第533357号商标2000年5月31日，荣华公司以争议商标的注册违反了修改前商标法第二十七条、商标法实施细则第二十五条、民法通则第四条、反不正当竞争法第二条、第五条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。2007年7月16日，商标评审委员会作出第4131号裁8/12定。该裁定认定荣华食品厂自八十年代起就以“荣华”作为商号，生产经营范围亦是饼食、糕点等；第533357号“荣华”商标已转让给荣华食品厂所有，至本案审理时荣华食品厂依法享有“荣华”商标的在先权利；“荣华”一词的独创性也较弱，因而不能认定争议商标构成现行商标法第三十一条所指以不正当手段抢注他人商标的情形。荣华公司所提争议商标的注册违反诚实信用原则的理由，因相关证据不足以支持，因而不能认定争议商标构成现行商标法第四十一条第一款所述以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形。依据现行商标法第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。另查，元朗荣华酒楼、湾仔荣华酒楼、元朗大荣华酒楼、九龙荣华饼家、官塘荣华饼家、荣华饼家（旺角特约门市部）、香港荣华广东门市部、荣华饼家广东门市部、香港荣华集团等均系荣华公司的关联企业。（香港）荣华饼家（中国）有限公司与东莞市石碣万通实业发展公司共同投资的东莞荣华饼家有限公司于1994年在中国大陆核准注册，经营范围为生产和销售饼食、糕点等。1985年2月10日，荣华饼食店（业主苏国荣）取得个体工商业营业执照，主营糕点、饼食。1989年8月24日，顺德县勒流镇荣华饼食店经核准取得营业执照。19969/12年1月17日，该店经核准变更名称为顺德市勒流镇荣华面包厂。1998年6月，该厂经核准变更名称为顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂。2004年4月30日，该厂经核准变更名称为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂（即本案第三人）。前述个体工商户业主均为苏国荣。1999年9月8日，荣华公司、东莞荣华饼家有限公司曾以顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂为被告向佛山市中级人民法院提起不正当竞争纠纷诉讼。2000年4月28日，佛山市中级人民法院（1999）佛中法知初字第124号判决认定顺德市勒流镇苏氏荣华食品厂97款月饼产品包装盒的装潢侵害了荣华公司、东莞荣华饼家有限公司“荣华月饼”知名产品的包装装潢。荣华公司、荣华食品厂均确认该判决已生效。以上事实，有第4131号裁定、争议商标注册证和商标档案、第533357号商标注册证和商标档案、核准变更商标注册人名义证明、注册商标变更证明、撤销注册不当商标申请书、荣华公司的商业登记资料及证明、东莞荣华饼家有限公司的企业登记查询结果、东莞市对外经济贸易委员会签发的东经贸资批字1994779号关于合资经营东莞荣华饼家有限公司合同及章程的批复、华侨日报、成报、广州日报、南方日报等报纸刊载的“荣华月饼”广告、荣华饼食店等个体工商户的营业执照、10/12佛山市中级人民法院（1999）佛中法知初字第124号民事判决书及当事人陈述、庭审笔录等证据在案佐证。本院认为，现行商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定的适用应以商标申请人具有主观恶意为前提。由本案查明事实可知，首先，荣华食品厂自八十年代起就以“荣华”作为字号，经营范围包括糕点、饼食。其次，第533357号“荣华”商标于1990年11月10日获准注册，1997年12月转让予荣华食品厂的前身顺德市勒流镇荣华面包厂所有，至本案商标争议阶段荣华食品厂依法享有“荣华”商标的在先权利，争议商标的申请注册与第533357号“荣华”商标的受让取得形成了权利上的连续性。再者，“荣华”一词的独创性较弱。综上，虽然荣华公司所举证据能够证明“荣华月饼”产品自1991年起开始在中国内地销售，并有一定影响，但据此并不足以认定荣华食品厂申请注册争议商标主观上具有恶意。因此，根据本案现有证据不能认定争议商标的注册属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。现行商标法第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标11/12局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。其中以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为，包括基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为，即有充分证据证明争议商标注册人明知或者应知就他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益及公平竞争的市场秩序。首先，如前所述，现有证据不能证明荣华食品厂申请注册争议商标具有恶意。其次，荣华食品厂注册争议商标后是否有不正当使用行为不属于商标行政确权案件的审理范围。故荣华