法律调研报告：关于美国房地产企业来华展销境外房屋所涉税收问题

关于美国房地产企业向中国销售海外住宅关税问题的初步调查结果对于美国房地产企业在中国开办商品房展销会并在中国境内销售海外商品房的可能营业税和企业所得税征收事项，包括与申请购房人签订初期购房意向文件，征收小额预订金，与买房人正式签订买房合同，征收购房费等。 查阅我国现有法律、法规及有关条约，就有关问题与北京市国家、地税局工作人员进行电话咨询后，得到以下初步调查结果，供参考。为便于审查，简称以下法规、规则及条约：中华人民共和国营业税暂行条例 营业税暂行条例中华人民共和国营业税暂行条例实施细则 营业税实施细则中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定中美税收协定中华人民共和国企业所得税法 企业所得税法中华人民共和国企业所得税法实施条例 企业所得税法实施条例一、外国企业向中国展销海外房地产是否构成经营行为总结：我国目前的法律、法规没有定义经营行为，从反不正当竞争法等有关法律规定来看，经营行为主要是从事商品经营和营利服务的行为。 经营行为据说有两个构成要素。 一是行为的内容是提供商品和服务，二是营利目的，即提供商品和服务的目的是为了获利。北京市工商局朝阳分局的电话咨询员在外国企业举办海外房地产展销会时，如果不仅仅在展览会上出售，还向认为不构成经营行为的购买者收到预约金，或者与购买者签订有关购买协议，应当视为经营行为向客户的工商部门报告。具体规定和咨询结果：(一)我国现有的有关规定反不正当竞争法第二条经营者在市场交易中应当遵守自主、平等、公平、诚信的原则，遵守公认的商业道德。本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所谓经营者，是指从事商品经营和营利服务(以下，商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。国家工商行政管理局关于外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法第二条依照国家有关法律、法规的规定，经国务院和国务院批准的主管机关(以下简称审查机关)批准，在中国国内从事生产经营活动的外国企业，应当向国家工商行政管理局或者其批准的地方工商行政管理局(以下简称注册主管机关)申请注册。 外国企业经注册主管机关批准注册，收到中华人民共和国营业执照 (以下简称营业执照 )后，可以开展生产经营活动。 未经审查机关批准和注册主管机关批准，外国企业不得在中国国内从事生产经营活动。第三条根据国家现行法律、法规的规定，外国企业应当从事下列生产经营活动登记(一)陆地、海洋石油和其他矿产资源勘探开发；(二)房屋、土木工程建设、装饰或线路、管道、设备安装等工程承包(三)承包或受委托管理外商投资企业的经营；(四)外国银行在中国设立分行；(五)允许国家从事的其他生产经营活动。(二)北京市工商局朝阳分局的咨询答复北京市工商局朝阳分局的咨询热线工作人员认为，外国企业在举办海外房地产展览会时，如果不仅仅参与展览，不构成经营行为。 向买方领取订金或与买方签订有关购买协议的，应当视为经营行为向客户工商部门报案。 关于仅与购买者达成初步购买意向时是否构成经营行为，该工作人员表示不能确定。此外，就上述咨询意见，该员工未能提供具体的法律依据，同时建议该员工带材咨询工商部门现场，以最终咨询结果为准。二、关于征收营业税的问题总结：按照营业税暂行条例及其实施细则的规定，在中国国内有偿转让条例规定的劳务、有偿无形资产、有偿销售房地产的行为应缴纳营业税的行为(以下称“征税行为”)。 其中，在中国国内销售房地产，意味着销售的房地产在中国国内。 北京市地税局工作人员和我张派生东主管认为，外国房地产企业向中国展销海外房地产时，没有必要向中国税务机关缴纳营业税。具体规定和咨询结果：(一)我国现有法规规定；营业税暂行条例第一条在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产、出售房地产的公司和个人，作为营业税纳税人，应当按照本条例缴纳营业税。营业税实施细则第四条条例第一条，提供中华人民共和国境内(以下简称国内)条例规定的劳务，转让无形资产，销售不动产，指：(一)提供或接受条例规定劳务的公司或个人在国内；(二)接受转让无形资产(不包括土地使用权)的单位或者个人在国内(三)转让或出租的土地使用权土地在国内；(四)销售或借出的房地产在国内；(二)北京市地税局的咨询答复北京市地税局咨询热线工作人员表示，外国房地产企业在展销海外房地产时，无论是简单的展览，还是在初步的房屋购买文件上签字，还是正式的销售行为，都不需要在中国国内缴纳营业税。 其依据是，销售的房地产在中国国内不存在，营业税的征收对象是销售中国国内房地产的行为。(三)本所张掖东主管的观点；经向本处财务主管张怡东咨询，张主管认为外国房地产企业无需向中国税务机关缴纳营业税，理由与北京市地税局工作人员的回答一致。三、关于征收企业所得税问题总结：企业所得税法及其实施细则规定，非居民企业必须对来自中国国内的收入和国外发生但与中国国内设置的机构、地点实际相关的收入缴纳企业所得税。 其中，转让房地产的来源地在房地产所在地确认。 实际联系是所得房地产由非居民企业设在中国的机构、场所所拥有、管理和管理。张派生东主管认为，房地产转让的所得税征收问题适用“房地产所在地”原则。 因此，外国企业向中国展销海外房地产时，不必在中国缴纳企业所得税。 但是北京市国税局的职员认为，外国企业在中国展示销售海外房地产，并将其卖给中国公民时，该外国企业在中国国内开展了营业行为，其购房收入应视为中国国内的收入。具体规定和咨询结果：(中美税收协定及我国有关法律法规的规定中美税收协定第六条一、缔约一方居民从缔约另一方房地产得到的收入，可以由该缔约另一方征税。二、“房地产”一词应具有财产缔约国法律规定的含义。 此术语应包括房地产附属财产、农业和林业用牲畜和设备、适用于一般法律规定的房地产的权利、房地产的利益、开采或开采的权利、来自水源和其他自然资源的不确定或固定收入的权利。 船舶和飞机不得被视为不动产。三、第一项规定适用于直接使用、出租或以其他形式使用房地产而得到的收入。四、第一项和第三项规定也适用于企业房地产收入和进行独立个人劳动的房地产收入。企业所得税法第二条企业分居民企业和非居民企业。本法所称居民企业，是指依法在中国国内设立的企业，或依据外国(地区)法律设立的，实际上管理机构在中国国内的企业。本法所称非居民企业，是根据外国(地区)法律设立的，实际的管理机关不在中国国内，但在中国国内设立机关场所的，或者在中国国内没有设立机关场所的，在中国国内得到的企业。第三条居民企业应当对国内外收入缴纳企业所得税。非居民企业在中国国内设立机构场所的，必须对该机构场所取得的来自中国国内的收入和发生在中国国外但与该机构场所实际相关的收入缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内没有设立机构场所，或者即使设立机构场所取得的收入与其设施场所没有实际关联的，必须对来自中国境内的收入缴纳企业所得税。企业所得税法实施条例第五条企业所得税法第二条第三项所称机构、场所，是指在中国国内从事生产经营活动的机构、场所，包括(一)管理机构、营业机构、事务机构；(二)开采工厂、农场和自然资源的地方；(三)提供劳务的地点；(四)从事建筑、安装、组装、修理、勘探等工程作业的场所(五)其他从事生产经营活动的机构、地点。非居民企业委托营业代理人在中国国内从事生产经营活动的，包括委托人和个人经常签订合同、储存、交付货物在内，该营业代理人视为非居民企业在中国国内设立的机构和场所。第六条企业所得税法第三条规定的收入包括商品销售收入、劳务收入、转让财产收入、红利分红等权益性投资收入、利息收入、租赁收入、版税收入、捐赠收入和其他收入。第七条根据企业所得税法第三条，国内外收入按照以下原则确定(一)销售货物的收入由交易活动发生地确定；(二)提供劳务收入，按劳务发生地确定；(三)转让财产的收入、房地产转让收入在房地产所在地确定，转让财产的收入在转让房产的企业或机构、地点所在地确定，资本投资资产转让收入在投资企业所在地确定(四)股息、股息等资本投资收入由分配收入的企业所在地确定(五)利息收入、租金收入、版税收入由负担、支付收入的企业或机构、场所所在地确定，或者由负担、支付收入的个人地址确定(六)其他收入由国务院财政、税务主管部门确定。第八条企业所得税法第三条所称的实际联系，是指非居民企业在中国国内设立的机构、地点所有取得收入的股票、债权，以及所有、管理、管理取得收入的财产等。国家税务总局关于外国企业来华参展后销售展品有关税务处理问题的批复二、外国企业来参加展览的，销售的少量展品可以免征企业所得税。 外国企业来中国参加展览会、销售商品的，作为商业设施的销售商品必须征收企业所得税。 不能正确计算应纳税收入的，按商品销售收入的10%以上利润率评定应纳税收入，征收企业所得税。(二)北京市国税局的咨询答复北京市国税局咨询热线工作人员表示，外国房地产企业向中国销售海外房地产时，应视为在中国国内以设立代理店或委托他人代理的方式进行经营行为。 这家外国企业必须销售的收入应视为来源于中国国内的收入，因此必须向中国国内税务机关缴纳企业所得税。 同时，该工作人员表示，由于中国对非居民企业支付企业所得税的管理非常严格，外国企业在中国销售海外房地产时，很可能缴纳企业所得税。(三)本所张掖东主管的观点；经向本处财务主管张怡东咨询，张主管认为，根据企业所得税法及其实施条例的规定，房地产转让应适用“