论公司独立董事制度

安阳师范学院本科学生毕业论文 论公司独立董事制度 作 者 系 (院) 专 业 年 级 学 号 指导教师 日 期 学生诚信承诺书本人郑重承诺：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得安阳师范学院或其他教育机构的学位或证书中所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均以在论文中作了明确的说明表示了谢意。签名： 日期： 论文使用授权说明本人完全了解安阳师范学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 签名: 导师签名： 日期： 论公司独立董事制度周亚南（安阳师范学院 政法学院， 河南 安阳 )摘要：近年,独立董事制度是我国的公司治理研究中的热门问题。独立董事是在上市公司设立的独立于公司的董事会、监事会，与董事会一起管理公司的事务，同监事会一道监督公司决策的执行，并与公司、董事及股东没有任何利害关系的董事。因此独立董事在公司应该有独立的地位，同时要有专业的管理才能。但是目前我国的独立董事制度还不健全，如独立董事的选举规则、独立董事的独立地位以及其与监事会职权的交叉等方面还有待完善。我国独立董事制度应该从独立董事的特点、独立董事的职权及其与监事会职权的划分、独立董事的约束机制等方面进行发展与完善。关键字：独立董事制度 独立董事的特点 独立董事职权 独立董事的完善独立董事制度是公司发展中出现在一种监督机制，是全体股东利益的代表机制。独立董事制度能够为董事会决策提供客观的建议、保护中小股东的利益、填补监事会监督的不足。充分发挥独立董事的作用，对解决我国大股东控制公司现象具有积极作用。因此，进一步完善独立董事制度具有重要的意义然而，我国现行独立董事制度不论在立法上还是在实践中均存在诸多缺陷，迫切需要对其进行的改革与构建，并以切实可行的具体措施推动独立董事制度的完善，从而进一步促进独立董事发挥其监督职能。一、独立董事制度概述（一）独立董事的概念独立董事的概念最早在1992年美国的“凯得伯瑞报告”中，是指不在公司担任董事职务以外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。在我国最早规定这一制度是在1997年12月中国证监会发布的上市公司章程指引中，而正式要求我国上市公司设立独立董事制度是在2001年8月中国证监会颁布的关于上市公司设立独立董事制度的指导意见（以下简称指导意见）。在指导意见中对独立董事的定义做出了明确的规定：独立董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行客观判断的董事。由此可知，独立董事一般必须符合以下几个条件：一是不担任公司的运营职责；二是不是公司的重要股东；三是与公司及高级主管间没有重大利益关系；四是具有管理或财会相关的专业能力。（二）独立董事制度的特点对独立董事概念理解体现出独立董事所具有的一般内部董事所不具备的特点独立性、公平性、专业性、客观性，具体表述为：1、 独立性独立性是独立董事最主要的特征，为独立董事的存在提供了基础。独立董事的独立性主要表现在以下几方面：第一，资格上的独立性，这是要求独立董事的任职资格和条件应当有特别的规定，通过法律对其任职资格和条件的具体规定来体现其独立性的地位；第二，产生程序上的独立性，独立董事在产生程序上独立就才能在身份上独立，而这方面的独立为其他方面的独立提供了基础和保障；第三，经济上的独立性，这就是说独立董事在经济利益，例如报酬、奖金等方面独立于公司，同时也应该不受董事和股东的控制；第四，行权上的独立性，独立董事要充分的发挥其独立性，最主要是通过行使手中的权利来实现，独立地发挥其权利才能使更好地保障其他方面的权利。2、公平性在我国目前的上市公司中大部分存在“一股独大”的局面，公司的大股东通过手中的股票干扰董事会的各种决议。此外，公司的所有人和经理人也通过手中的权利去影响公司经营方面的决议，而与一般公司的内部董事相比，上市公司的独立董事因其独立性而能够排除以上的干扰，从而代表全体股东的呼声，公正、平等地履行董事职责。3、专业性独立董事的专业性主要是指独立董事必须具有与所任职公司经营业务相关的专业素质和能力，能够凭自己的专业知识和能力对涉及公司、股东及相关的问题做出独立、客观、公正的判断。这就说要成为上市公司的独立董事必须具备与公司业务相关的法律、财务、管理等相关专业知识，同时还要具备相应的实践经验。这样具备各方面专业知识的人才成为公司的独立董事才能够对公司的经营和管理提出适当的意见和建议。4、 客观性独立董事因其专业性而拥有与股份公司经营业务相关的经济、财务、工程、法律等专业知识、勤勉敬业的执业道德和一定的经营管理经验和资历，这样独立董事才能够更加准确的理解公司的经营和运行，为公司董事会的决策提供更加客观的意见，更好地维护公司和全体股东的利益。（三）公司设立独立董事的必要性独立董事的出现及独立董事制度的建立与发展都表现出独立董事制度在上市公司中发挥着极其重要作用和意义：1、 有助于董事会做出客观准确的决议董事会是公司的常设机关，代表股东管理公司和参与公司的运营并执行股东会的决议，一次董事会的决议和行动对公司的发展有至关重要的作用。而董事会的组成人员是股东们选任的代表，由于他们代表不同的股东就代表不同的利益，如此就很有可能在作出相关决议时出现偏袒、不公正。独立董事从任职资格、产生程序、经济、行权等方面都与股东和公司相独立，不受股东的影响能够在董事会中对其决议做出更加客观、准确的理解。同时，独立董事拥有丰富的相关专业知识和实践经营经验，使董事会的决议更加的客观、公正、准确，更有利于公司的整体发展。2、 保护中小股东的利益我国的上市公司大部分为国有公司，国有公司中存在着国有股“一股独大”的情况，中小股东通过在股东会中投票来控制公司是微乎其微的，并且由于参与成本的不对等，中小股东对自己在股东会中的权利实际上是放弃的，这就导致大股东可以任意实施侵犯中小股东的利益的行为，忽视中小股东在公司中的权利。独立董事是处于中立的立场，这是因为独立董事是独立于股东和公司的，不受任何人的控制，独立的发表自己的意见，从而有效地控制大股东对中小股东的侵害行为，保护中小股东的利益。3、 强化公司的监督管理监事会作为公司的监督机构缺乏实权和制度保障，由公司法中关于监事会组成人员的要求和实践可知监事会中的监事大多是兼职人员和企业内部人员，这就决定监事会的独立性会大大受到影响，导致了实践中的监督不力，使其监督只是留于形式。而且，监事会的监督多是事后监督，在董事会中只有列席权而对重大的、影响公司利益和股东利益的事项没有表决权。独立董事在董事会中有独立的发言权，对重大关联贸易享有认可权，这些权利加强了对董事会和高级管理层的监督，强化了公司的监督管理体制。二、独立董事制度的形成和发展（一）独立董事制度的形成独立董事制度产生于20世纪40年代，以美国1940年颁布的投资公司法为标志。该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于百分之四十的独立人士。这一制度设计的目的是在英美法系的“一元制”公司治理结构中设立独立董事，实现对公司管理层的监督，防止内部人士控制，确保利益冲突和交易的公正性，维护全体股东的利益。1976年美国纽约证券交易所规定凡上市公司都需要设立独立董事。至此，独立董事制度在美国公司实践和法律中得到确立。（二）独立董事制度的发展20世纪70年代以后，西方国家尤其是美国由于公众对公司管理层的不信任感加剧，纷纷要求改革公司治理结构，美国证监会等机构纷纷要求上市公司都需要有独立董事。80年代时期，美国等建立独立董事的西方国家，不仅要上市公司的董事会成员多数是独立董事，而且要求董事会候选人的任命的权利完全有独立董事构成的提名委员会享有。到了90年代，独立董事在上市公司的席位中占到上市公司细微的三分之二左右，大量经营效益下滑的公司的总裁被独立董事掌握的董事会开除。独立董事制度逐渐在英美法系国家确立，并且不断影响其他市场经济的国家。大陆法系国家由于采取“二元制”的公司治理结构，在这种公司治理模式中，公司存在内部监管机制，只是随着市场的发展和公司的经营变化，这种机制的运作存在不当，公司监管机制的监督和控制作用并没有在公司的管理层中得到普遍的认同，导致这种机制在公司管理中变得可有可无。因此，为了防止内部人控制现象，加大对公司大股东及管理层的监督力度，保护中小股东的利益，大陆法系国家逐渐借鉴英美法系，在公司中引入独立董事制度。至此，独立董事制度在世界范围内得到发展。独立董事制度的快速发展被称为“独立董事制度革命”。三、我国独立董事制度的现状及存在的问题(一) 独立董事制度在我国立法中的体现我国属于大陆法系国家，现行公司法的创制主要借鉴了日本的模式，采用“二元制”的公司治理模式，并没有设立独立董事制度。在公司的经营和发展中，由于股权结构严重不合理，控股股东滥用权利，内部人控制现象严重，监事会形同虚设等原因，我国公司立法中逐渐引进独立董事制度并进一步发展。1997年，中国证监会发布的上市公司章程指引对境内上市公司的独立董事作出相关规定，对此则是采取许可的态度，而非孤立的态度；1999年，原国家经贸委与中国证监会联合发布的关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见要求在境内上市公司中设立独立董事并对上市公司如何设立独立董事作出规定；2001年8月16日，中国证监会发布了指导意见强制性的要求所有境内上市公司必须按照规定建立独立董事制度，这标志着在内地的上市公司中引入独立董事制度的开始；2005年公司法进行修订，2006年1月1日，新修订的公司法正式实施，其中第123条明确规定“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”这是我国第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。独立董事制度慢慢的进入我国公司和立法中，并的得到确认。 (二) 我国现行独立董事制度存在的缺陷 独立董事制度由于其“舶来品”的地位，所以不论是在指导意见和新公司法的立法中，还是在我国公司经营的实践中，我国的独立董事制度仍然存在着一些缺陷和不足。1、独立董事难独立独立性是独立董事的存在基础，而其独立性主要是靠法律、法规等相关立法加以保障。在新公司法中虽规定了独立董事制度，但是并无有关其独立性的规定。然而，在证监会的指导意见中对有关独立董事的独立性虽做出了七项规定，但是尚不够完善，独立董事的独立性仍然受到质疑。在我国，上市公司中大部分为国有公司，这种上市公司往往存在“一股独大”，内部人控制等问题，而且上市公司的独立董事多是由公司的领导或管理层推荐的，存在严重的“人情关系”，影响其独立的行使监督权。此外，独立董事的资格和产生程序以及罢免机制在立法上的不足和缺失使独立董事难以独立，无法独立、客观的行使其监督等职权，使独立董事的设立没有实际效果。2、 目前公司的独立董事大多缺乏专业知识与管理技巧独立董事要参与公司的经营和管理并监督董事会和高级管理层的决议与执行，就必须具备与所参与公司经营业务相关的专业知识和能力。然而，我国上市公司的独立董事在立法中没有对其专业性作出相关规定，这就使一些不具备与公司经营业务相关知识和能力的人成为独立董事。我国独立董事一般都是专家、社会名流或者知名学者等社会知名人士，十分重视这些独立董事的社会名望和影响，重视社会公众对公司的信任，而往往忽略企业经营和运作的实际需要，没有考虑到这些独立董事虽有一定的专业知识，但却没有丰富的实践经验，不懂公司经营，用外行去监督内行，这样独立董事偏离了设立这一制度的初衷和意图。还有就是一名独立董事还可以同时兼任几家上市公司的独立董事并且年龄普遍偏高，忽视了人的精力上和时间上的有限性。这样独立董事就无法将其精力放在所参与的公司，不利于公司的经营和发展。3、 独立董事的约束和激励机制不健全在我国立法中，对于独立董事的约束和激励机制没有做出全面的界定，只是在指导意见第7条第5款中对于上市公司的独立董事的津贴问题作出规定，但仅仅规定独立董事应给予津贴，而津贴的具体标准由董事会制订、股东会通过。这样的规定使独立董事的薪酬标准由回到董事会和股东手中，独立董事的独立性要大大折扣。此外，如此规定并没有将独立董事应承担的责任和应得到的报酬形成相互关系，就可能造成独立董事不考虑自己应承担的责任，只关注自己应得的利益，没有有效地约束方法。同时，这种制度设计也没有激励效力。在这种机制下，独立董事要靠自己的思想觉悟去“独立”，靠董事会的“满意度”去决定其应得利益，如此对独立董事的独立性就应该重新思考。独立董事的约束和激励机制不完善，就使公司经营中的法律责任不明确，问责机制有缺失，股东和公司的利益也可能因此而受损。4、独立董事的知情权得不到保障近期，一个境外机构的调查发现，国内会计界人士对上市公司独立董事做出知情权太小、决策权不够的评价。据一位来自会计界的独立董事透露，每次开董事会时他的意见尽管得到其他董事的高度重视，但由于很少能够提前一天看到财务报表，无法及时发现报表中的问题，参与公司决策、加强对公司监督更是一句空话。独立董事在公司除担任董事外不担任其他任何职务，只参加公司董事会的会议，通过参加董事会会议听取有关公司情况的报告或了解财务部门提供的财务报表后，进行独立分析判断在董事会上发表自己的意见。所以，独立董事所作的独立判断，也只能根据公司内部董事所提供的信息，换句话说独立董事对公司的经营和发展所提供的意见和建议是否正确很大程度上取决于内部董事所提供的信息。独立董事知情权受到限制使其对重大关联交易的前置认可权、聘用或解聘会计师事务所的提议权、召开临时股东大会及董事会的提议权等职权也因此而受到影响。如此，独立董事的独立就更不堪言。5、独立董事与监事会的职权没有清晰地界分我国公司采用“二元制”的治理模式，上市公司内部设有专门的监督机构监事会。我国现行公司法第126条规定了监事会的职权包括检查公司的财务；对董事、经理执行公司职务违反法律、法规或公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；提起召开股东大会；公司章程规定的其他职权。可见，监事会的职权主要是对财务和董事、经理人员职务行为的合法性监督。而独立董事的设立也将其职权定位到监督上，根据指导意见规定，上市公司独立董事除应当具有公司法和其他法律规定的董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事六大特别职权，这六大职权包括有独立董事有权向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、独立聘请外部审计机构和咨询机构；有权对重大关联交易，提名、任免董事，聘任或解聘高级管理人员，可能损害中小股东权益的事项发表独立意见；独立董事有权向董事会提请召开临时股东大会等。由此可见，独立董事与监事会地职权存在着不少的重叠之处，造成两者之间职责不清、相互推诿，或争相监督，浪费管理资源，大大降低公司运行的效率。然而，目前在我国的公司运营中单纯的采用独立董事或监事会都不能达到有效实现公司内部监控地目的，所以如何将独立董事和监事会地职权界分清楚就是目前独立董事发展的重大问题。四、我国独立董事制度的完善（一）在立法上完善独立董事的提名和选举程序，增强其独立性独立性是独立董事制度的基础，而独立董事的提名和选举程序是决定独立董事能否独立的行使职权的关键所在。虽然指导意见明确规定了持有1% 股份以上的个人或团体，可以提名独立董事候选人。但在实际操作中，大多数的独立董事还是由公司的大股东提名，这就有损于独立董事的独立性。而在我国现行法上，关于独立董事的选举条件和程序没有更加具体的规定。要充分发挥独立董事的职能，显示其独立性，就必须为其提名和选举程序提供立法保障。首先，在提名程序上，应该在法律中规定对独立董事的提名资格降低要求，使中小股东享有独立董事的提名资格，让他们可以选出能够更加公正的代表全体股东利益的独立董事，并且在实践中严格执行这项规定。其次，在选举程序上，独立董事和一般董事一样都是通过股东大会选举产生的，为了保证独立董事的独立性，在法律中规定在股东大会的表决中采取采用累计投票制, 以防止大股东把独立董事也变成自己的“代言人”,保证独立董事真正的独立。具体可以采用是公开招聘或推荐委员会提名等方式最终确定候选人。（二）提高独立董事的专业素养在我国的现行法中对于独立董事的专业性没有特别的规定，以至于在实践中大多数独立董事是由社会名流、专家或学者等社会名人组成，依靠的是独立董事的名人社会效应来发挥其作用。但是，独立董事是要运用其自身所具备的专业知识和能力来发挥其应有的作用，应当适当地引导独立董事的构成向专业人士靠拢，而改变中国独立董事主要由教授学者和社会知名人士组成的情况。在监督公司的各项决策事务时，往往需要更多专业经验和技能做支持，而学者一般对于学术理论有较深的造诣，而对实务领域则下相对比较缺乏经验。相较而言，专业人士在实务经验的决策方面更适合担任独立董事。因此要加强对独立董事的专业性培养。首先，对独立董事实行资格考试制度对，独立董事加大培训力度，提高独立董事的专业素质，使其更好的发挥独立董事的监督职能。上市公司的独立董事能够更好地运用其足够的法律、财会、经济等方面的专业知识和资本市场运作的理论与经验去发挥其监督和决策的职能。即应当注意保持独立董事专业知识与职业经验的结构平衡。其次，应当规定一名独立董事只能担任一家上市公司的独立董事，不得兼任。在我国，上市公司的治理结构及资本市场制度相当不完善，独立董事作为社会兼职无法完成自己的职责，因而我国独立董事要走向职业化，就是有人专门从事独立董事这种职业。这样能够保证独立董事有足够的时间和精力履行职责。还可进一步成立独立董事自律组织，培育独立董事的市场体系，来加强独立董事的培训教育，从而形成专业化的独立董事阶层。（三）建立健全独立董事的奖励和约束机制独立董事要充分发挥其职责和履行其义务就必须具备长效的奖励和约束机制。第一，要建立健全奖励机制。独立董事的奖励机制目前主要是薪酬激励和声誉激励。要保持独立董事的独立性，就要求其对薪酬不能同一般内部董事一样具有依赖性，这是其行使独立判断的最起码要求。还有薪酬的激励可以使其具有工作的积极性，但如果将薪酬固定又容易使其缺乏工作动力，因此要把独立董事的薪酬同其工作绩效的评估结果联系起来，这样可以实现对独立董事的长效激励。此外，还要建立声誉机制，通过对独立董事的工作绩效进行评估来建立信用体系，以此来激励独立董事。第二，建立健全约束机制。只有激励而没有约束可能会导致权力的滥用，通过加快立法、法律和相关法规建立独立董事的约束机制，做到有法可依。还有要通过独立董事自律协会来约束独立董事，使独立董事能够更好地行使职权。（四）独立董事应主动争取知情权独立董事制度设立的目的之一就是要解决投资者对上市公司的知情权的问题。由于上市公司信息披露不规范、不透明，所以才在上市公司设立独立董事，以便通过独立董事的监督作用，来帮助投资者更加准确地了解上市公司的信息。但如今，独立董事本身都得不到应有的知情权，更难以履行独立董事的职责，投资者的知情权也就更难谈到了。独立董事如何取得知情权，其实在2001年8月16日证监会发布的指导意见中已经为独立董事争取知情权创造了条件。例如，在指导意见中赋予了独立董事6大“特别职权”，而且为了保证独立董事有效地行使这些职权，指导意见还特别强调“上市公司应当为独立董事提供必要的条件”，这些条件包括“独立董事认为资料不充分的，可以要求补充”、“上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等”、“独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权”等等。因此，作为独立董事来说要从一些方面主动争取知情权：第一，要主动地向董事会秘书了解公司经营管理的情况，查看上市公司的各种资料。这不仅是独立董事的职权所在，而且也是上市公司的义务，是完全受到指导意见所保护的。第二，要主动聘请外部审计机构和咨询机构来调查公司中那些自己所弄不清楚的，且上市公司又不愿意讲明事实真相的问题。如此，作为独立董事才可以按照指导意见的规定来行使自己的权力。（五）解决独立董事与监事会职权上地冲突问题在我国独立董事制度和监事会并存，职能上存在着交叉，而在现行法律中并没有关于这两者职能的清楚界分，要想使两者更好地发挥其各自职能，应该对其重叠的职能做出准确的界定。对于独立董事在行使其监督职权时应侧重以下方面：第一，独立董事应利用其专业知识为公司决策提供更客观、准确的意见。独立董事大都要求拥有与所参与公司经营业务相关的专业知识和能力，而这是一般董事所不具有的，独立董事可以充分运用其专业知识为公司的决策提供意见和建议。独立董事的职能不仅仅停留在监督上，还可以为董事会决议提供建议，这是监事会所不具有的。第二，独立董事应充分利用其事前、事中的监督特点，在董事会决议过程中进行监督和制约。监事会的监督是事后监督，而且在董事会的决议中没有发言权，不能及时的纠正董事会的不适当决议。而独立董事可以在董事会的决策过程中发表自己的意见，充分保护中小股东的利益，有效的制止董事会的不适当决议。第三，利用独立董事的职能，加强其对公司财务的监督。与监事会相比，上市公司的独立董事有向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、独立聘请外部审计机构和咨询机构的职能。独立董事可以利用这一职能向董事会提供公正独立的会计审计机构，可以避免内部控制人利用其权利与外部审计机构勾结，伪造公司财务，损害中小股东的利益。对于监事会在监督过程中应更加侧重发挥其常设机构的职能，利用其监督的长期性和及时性，对控股股东、董事和高级管理人员进行更加密切的监督。此外，监事会也可以对独立董事的工作进行监督，对怠于履行职责的独立董事，及时向股东大会提出罢免的建议。对于两种制度职能完全重叠的那一小部分，可以由监事会同独立董事和外聘评估机构进行联合评估，并各自作出相应的评估报告。这样可以使两种监督能够更加有效，更加客观。最后，由于相关法律对于独立董事和监事会职权范围和侧重点都还比较模糊，尤其是对监事会，只在公司法里进行了一个框架式的规定，在实践中容易出现责任推诿和权利扯皮等现象。所以，应当在公司法等相关法律、法规及配套规章制度中对于独立董事和监事的职权做出详细和操作性强的规定。五、结语综上所述，独立董事制度的出现和发展为公司的改革和发展提供了重要的保障，在世界范围内得到认可和完善。独立董事制度在我国的建立和发展有助于上市公司的董事会能够更好地做出决议，对公司的发展做出贡献，保护中小股东的利益。然而，在独立董事制度的发展中存在着不少问题，例如在立法上对独立董事没有具体的规定，实践中独立董事的专业性不够强，不足以为帮助公司做出准确的决议，与监事会职权交叉等。因此，在我国应从立法上加快对独立董事的法律、法规的制定，对其加以法律和制度保障；加强独立董事的专业性培养；界定独立董事与监事会的职权等方面来完善我国的独立董事制度，这样我国的公司才能在管理体制上与世界接轨，为我国公司走向世界提供制度和法律保障。参考文献1 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