公司治理与资本运作中的法律风险管理(PPT 89页).ppt

公司治理与资本运作中的法律风险管理,主讲人：徐永前律师北京市大成律师事务所高级合伙人中华全国律师协会民事专业委员会副主任大型企业法律风险管理制度研究课题组组长打造世界一流企业法律保障研究课题单位负责人,主要内容,一、关于国有经济战略性调整的总体评价与民营经济发展“国退民进”、“国进民退”与“有进有退”二、大型企业改制重组整体上市的法律与实务三、公司法改革与公司治理（一）公司法与先进公司治理的五大核心理念（二）公司卓越董事会的构建四、公司外部治理市场与控制权之争（一）并购的概念、种类和流程（二）重组的概念、动因和分类（三）境内上市公司收购中的风险识别与操作实务（四）中国国企走出去国际并购中的法律风险来源和防范五、大型企业全面风险管理和法律风险管理制度构建,一、关于国有经济战略性调整的总体评价和趋势展望“国退民进”、“国进民退”与“有进有退”,一、关于国有经济战略性调整的总体评价和趋势展望,建国六十年来农民对国有资产积累的巨大贡献：前三十年与后三十年1993年公司法出台，“九龙治水”问题严重。八届全国人大常委会将制定国有资产法列入立法计划，九届、十届全国人大常委会继续将制定国有资产法列入立法规划。2007年12月，提请十届全国人大常委会第三十一次会议审议。2008年6月，十一届全国人大常委会第三次会议对草案进行第二次审议。2008年10月28日举行的十一届全国人大常委会第五次会议高票通过中华人民共和国企业国有资产法。,国有资产管理体制的法律框架体系,企业国有资产法及其配套法规企业国有资产监督管理暂行条例（国务院令第378号）目前，以企业国有资产法为龙头，以企业国有资产监督管理暂行条例为基础，以国务院国资委制定公布的21个行政规章和115个规范性文件为主要内容，包括各省市国资委起草制定的1800多件地方规章和规范性文件的国有资产监管法律体系基本形成，构建了国有资产管理体制的法律框架和基本制度。问题探讨：1、96号文和60号文是行政法规还是行政规章？2、“企业国有资产法配套法规研究”头号软课题要解决什么问题？形成完善有效的法律法规体系，履行指导监督职能（美国50州有46州面临希腊财政危机)。,自十五届四中全会确定了“有进有退，有所为有所不为”的指导性方针后，国有经济战略性调整逐步开展，尤其是十六届三中全会以来，国有经济战略性调整加速推进。党的十七大进一步号召要深化国有企业公司制股份制改革，健全现代企业制度，优化国有经济布局和结构，增强国有经济的活力、控制力和影响力。国有资本的“五个力”：在国有资产监管新体制下，在出资人到位并主导改革的前提下，国有资本的流动重组将大大加快，国有经济的总量还会进一步增加，但是所占的比例会相应降低。在经济下行期，总量和比例可能“双增加”。支撑力和拉动力,国有经济战略性调整与民营经济战略机遇,国有经济在上行期的“退”与下行期的“进”如何看待吴敬琏教授的观点,上行期：国有经济为什么言退？国有经济从哪些领域中退？国有经济退出的领域谁来进入？国有经济如何进退？出资人到位主导,依托优势企业,凭借资本市场,依法规范进行。下行期：为什么言进？进入哪些领域？谁来退出？如何进？,国有经济战略性调整的趋势展望如何认识国资法第七条,国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中，优化国有经济布局和结构，推进国有企业的改革和发展，提高国有经济的整体素质，增强国有经济的控制力、影响力。趋势展望：25%整个经济周期上下浮动不超过5%,国有经济战略性调整的主要路径,合并重组（100、10、1）改制重组整体上市并购重组（特别是针对中国可持续发展面临的瓶颈应加大境外并购重组的步伐）,二、大型企业改制重组和整体上市中的法律风险管理,“企业改制”的主要形式96号文规定，国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有股权和股份制、股份合作制等多种形式进行。基于股份制是公有制的主要表现形式，因此国企改制将主要采取股份制形式，即改制为有限责任公司或股份有限公司。企业国资法第一次界定“企业改制”的主要形式（第39条）国有独资企业改为国有独资公司：是指将依照中华人民共和国全民所有制工业企业法登记成立的国有独资企业，按照公司法的有关规定改制称为国有独资公司。,“企业改制”的主要形式,国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司：是指国有独资企业、国有独资公司按照公司法的有关规定，吸收其他法人、自然人或者其他组织的出资，或者出让其部分资产，将原来有国家独资设立的国有独资企业、国有独资公司改制为多个主体投资设立的国有资本参股公司，或者出让其全部资产，将原来有国家独资设立的国有独资企业、国有独资公司改为没有国有资本的公司。国有资本控股公司改为非国有资本控股公司：是指国有资本控股公司按照公司法的有关规定，吸收其他法人、自然人或者其他组织的出资，改制为国有资本参股或者不参股的公司。,国企改制必须履行的程序,企业国有资产法：企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估，准确界定和核实资产，客观、公正地确定资产的价值。（第42条第一款）关于律师事务所的法律意见书的必要性和成效,关于企业改制方案,96号文规定，国有企业改制包括转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股提高非国有股的比例等，必须制定改制方案。60号文首次对国有企业主业改制方案的内容进行了明确的规范，列举了方案必备的主要内容。企业国有资产法：企业改制应当制定改制方案，载明改制后的企业组织形式、企业资产和债权债务处理方案、股权变动方案、改制的操作程序、资产评估和财务审计等中介机构的选聘等事项。（第41条第一款）,关于企业改制方案（续）,企业资产和债权债务处理方案。企业改制必须依法对企业资产进行处理，通过清产核资、财务审计、资产评估等工作界定和核实企业的资产并确定其价值。此外改制过程中经常会涉及有关债权债务的抵销、减免以及债权转换位股权等事宜。上述事项直接关系出资人和债权人的权益，必须在改制方案中列明。股权变动方案。企业改制经常采取合并、分立、增资扩股等形式，有时还有企业管理层和职工对企业持股的情形，这些情况下都有新股东的加入，直接影响原出资人的权益，因此改制方案必须载明企业的股权变动方案。,关于企业改制方案（续）,企业国有资产法：企业改制涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。（第41条第二款）企业改制过程中经常会涉及到企业原有员工的重新安置，企业可根据不同的情况，采取职工与原企业解除劳动关系并与改制后的企业重新订立劳动合同，职工与企业解除劳动关系并给予经济补偿等方式。职工方案必须经职工代表大会或者职工大会审议通过，方可实施改制。关于改制方案的法律意见书,大型企业整体上市的四种形式,整体上市有利于壮大企业规模和实力，提高行业集中度；有利于提高上市公司在业务经营与组织管理等方面的独立性，进一步完善公司治理；有利于上市公司整合资源，完善产业链，形成产业一体化优势。（一）整体上市不留存续企业1.全部资产一次整体上市，不留存续企业，中交集团未进入上市公司的净资产仅占0.04%。2.集团仅作为上市公司的控股股东，集团领导人均在上市公司兼职，不设业务职能部门，不从事经营业务活动，不再进行对外投资活动。3.以上市公司为主体独立从事生产经营活动，集团作为母公司并不管理上市公司的任何生产经营活动。,大型企业整体上市的四种形式,（二）主业资产进入一家上市公司且留存续企业1.企业的主业集中在一个行业；2.主业资产只进入一家上市公司；3.一些存续企业资产质量差、富余人员多；4.母公司与上市公司之间有关联交易、同业经营(非同一地区)甚至同业竞争(同一地区)；5.需要对存续资产不断进行整合、改造，具备条件的资产不断注入上市公司。,大型企业整体上市的四种形式,（三）同一行业的多个业务分别上市（1）适应于各项业务盈利水平都较高的大型企业。（2）证券市场的一些机构投资者认为分别上市有利于提升各上市公司的价值(主业突出、定位精准的专业化公司)。（四）不同行业的多元业务分别上市,近期整体上市典型案例,1.2007年中国船舶整体上市2.2007年江西铜业整体上市3.2009年长江电力整体上市4.2009年上海医药整体上市5.2010年广汽集团整体上市,企业境内整体上市的法律问题,1、国有企业整体上市后的持股机构问题通过组建资产管理公司或指定国有全资企业持有上市公司股份,是一种比较好的方式。2.整体上市后母公司的定位和作用问题如果母公司的全部资产都进入一个上市公司或多个上市公司，母公司主要职责是向上市公司派出董事，关注和分析上市公司的财务状况，不直接经营管理旗下企业的事务。如果是主营业务资产进入上市公司，需要对存续资产不断进行整合、改造，将具备条件的资产不断注入上市公司，将不具备条件的资产逐步剥离出去。3.如何促进公司治理结构完善和经营机制转换的问题一方面应尽可能选择内地上市+境外上市的途径，另一方面应尽可能在集团层面实现国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制企业。整体上市为解决国有企业的体制机制问题提供了可能，真正搞好国有企业还必须在制定正确发展战略、增强核心竞争能力、完善内部控制制度、提升全体员工素质、提高经营管理水平等多方面下工夫。,企业境内整体上市的法律问题,4.企业在推进整体上市时处理与辅业的问题辅业改制事关职工的切身利益，涉及企业的稳定，整体上市部分的资产都是主营业务资产，盈利能力较强，注入上市公司的资产大多是优质资产，这将加大辅业改制企业职工心态的失衡，加大辅业改制难度。辅业不改制，集团公司不可能真正实现整体上市。5.整体上市中其他应引起关注的问题各方利益平衡的问题；防止国有资产流失；保护中小投资者利益；如何约束管理层与投机者的谋利行为。,企业境外上市的法律问题,1、信息披露问题。严格履行信息披露义务，应做到以下几点:严格按照境内及境外上市地的要求履行信息披露义务；重视对重大事件及关联交易的信息披露；严格按照境外上市要求继续做好定期报告的披露，协调好不同上市地的信息披露要求，在信息披露的重大方面应保持一致；把握好向境外市场披露我国重大经济政策的时间与方式；建立健全公司信息披露的责任和内部协调制度。2、防范国有资产损失问题。加强对国有资产的监管，首先是提高国有资产的效率，其次防止因企业境外上市而造成的国有资产的损失问题。要提高国有资产的效率，主要是通过监管境内控股股东或大股东来实现的。尽快出台境外国有产权管理办法建立国家、地区之间的合作监管机制，尝试中介机构社会监管特别是法律机构的依法把关。3、公司治理问题。消除内部人控制现象；加强监事会权威、强化监事会监督作用；健全公司内部控制体系。,改制上市是一个既换体制又换空气的过程,何谓一项真正的改革？既换体制，又换空气。换空气：树立股份制意识市场经济理念形成公司治理文化,三、公司法改革与公司治理,（一）公司法与先进公司治理的核心理念（二）公司卓越董事会的构建,（一）公司法与先进公司治理的核心理念,1、公司治理机制内涵公司法人治理结构外部治理市场体系（六大市场）产品服务竞争市场经理人才市场董事监事市场债权人市场劳动力市场控制权市场法律法规体系（以公司法为核心）2、新公司法的价值取向一个强化两个鼓励三个关注,2、新公司法的价值取向一个强化两个鼓励三个关注,1）强化股东自治和公司自治2）鼓励投资并购3）鼓励创新4）关注利益主体和相关者和谐发展5）关注内外资主体法律适用的统一性6）关注可诉性和可操作性,强化股东自治和公司自治,按照私法自治原则，把公司法的一些强制性规范变为任意性规范，减少法律的强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司更多的意思自治。例如，表决权的确定、红利的分配方式、出资的估价、股东大会和董事会的权利划分、对外投资和担保等，均由公司章程确定。第五十条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。关于CEO、COO、CFO、CLO和外部董事、独立董事的由来中国国资法治高峰论坛的宗旨和目标：三个“致力于”,鼓励投资并购,第十五条公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。三国演义：一部关于并购与反并购的历史画卷。“天下大势，分久必合，合久必分。”始于20世纪90年代的全球第五次跨国并购浪潮在经济全球化的背景下愈演愈烈，中国第一次加入到全球并购的大潮中。主动“走出去”参与全球并购，在全球优化配置资源，使并购成为中国企业参与经济全球化进程的必须途径。并购也为中国实现产业整合和“大国崛起”的提供了最佳契机党的十六大报告指出，要“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，以造福于人民”。印度企业成功并购的制度保证、部门协同和企业积极性：米塔尔收购阿塞罗成就世界第一大钢铁业巨头。,鼓励创新,第二十七条（三款）全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。,（二）公司卓越董事会的构建,-公司治理中的结构与制度安排的确很重要，但它的运转和实施全靠董事；-同样的结构与制度，不同素质的董事，董事会所发挥的作用就会大不相同；-即使结构与制度不尽合理、完善，有了高素质的董事，可以弥补其不足，从而保障董事会发挥应有的作用；卓越董事会实务设计的基本前提：依法规范能满足董事会有效履职需要的卓越董事：忠实代表公司和股东利益,卓越董事会的职责定位,1.对公司进行战略性监控：保证发展方向的正确性；保证发展速度是公司可承受的；保证公司对董事会、对股东的透明度和财会信息的真实性；监控重大风险，防范大的损失。2.管理公司高管人员：选聘、考核、薪酬；挑选最优秀人才；使管理层得到有效激励与约束。“有效”的第一个含义指，行使对高管的激励与约束的决定权：不是股东/股东会/自己，而是董事会；“有效”的第二个含义指对高管的挑选与更换、业绩考核、薪酬奖罚缺一不可；“有效”的第三个含义指市场导向，激励与约束相结合，高管积极性、主动性、创造性得到充分发挥。,董事会的决策定位,1.董事会通过行使决策权方式实现对公司战略性监控。2.战略性监控只需要对重大事项行使决策权，董事会应当把一般性决策权明确给总经理和高管。3.除了决策权与执行权分开的体制要求外，董事会行使权力的“会议制”和外部董事非全职性，决定着董事会必须把一般性决策权交给经理层。把一般性决策看作是重大决策的“执行”。4.决策权按程序分解为：决策建议权(制订决策方案)-决策审核权(个人表达意见)-决策决定权(董事会决议)。比如公司发展战略与规划、重大投融资项目等的决策建议权是一项重要的权力，由经理层行使，董事会不行使。结论：董事会只行使重大事项决策审核权和决定权。,卓越董事会的外部性和独立性建设功能定位、有效提名与实务设计,（1）监督审查关联交易股东（2）制定实施薪酬激励管理层（3）参与决策过程监督监事（4）分工参与决策过程内部董事,卓越董事会应发挥四方面的作用淡马锡执行董事、总裁何晶,1、董事会以专业、客观、稳健的态度指导和引领管理层。董事会和管理层紧密合作，制定战略,评估方案,提高决策准确度,提升企业竞争力。作为管理层的一个有经验的舵手、战友和导师，董事会贡献其专长、经验和建议来帮助实现公司目标。作为公司战略的决定者，董事会承担着带领公司业务向前迈进的责任。2、董事会独立监督管理层，使后者对企业绩效负责。为了维持客观性和独立判断的能力，淡联公司董事会大多数的成员为独立董事。通常下属公司董事会只有一位内部董事。3、董事会考评管理层绩效和建立接班计划，确保公司有强有力的管理层。聘任、奖励和解雇总经理是董事会最重要的一项职责，也是最敏感的工作。4、保证遵循法律和法规。淡马锡深信公司治理能使一家公司产生更卓越、更可靠的业绩，进而为所有的股东带来更大的投资回报。因此淡马锡不断地督促淡联公司将良好的公司治理实践制度化，以提升他们管理行为的透明度和责任的落实程度。,四、公司外部治理市场与控制权之争,（一）并购流程与风险管理（二）境内上市公司收购中的风险管理（三）中国企业走出去国际并购中的法律风险来源和防范,一、并购流程与风险管理,并购的概念和实质并购（MergersandAcquisitions）又称购并，是收购与兼并的合称，是指一家公司通过获取另一家公司的部分或全部产权（包括资产和股权等）而获得对该公司控制权的一种投资行为。并购可分为广义和狭义的并购两种：狭义的并购是指该并购的目的在于获取或意欲获取目标公司经营控制权的行为。广义的并购泛指企业间基于各种目的发生的并购行为，既包括为获取控制权的并购，也包括仅为获得投资收益而进行的部分股权或资产购买。并购从公司实务操作上来说是间接获得生产要素的一种方式，属于企业的投资行为。从本质上看，企业并购行为的可以属于资本运营的范畴，是企业控制权（股权、实物或资产）的交易和转移的活动。作为一种特殊的交易活动，其实质上是一种法律行为，是公司产权依法转让的过程。,公司并购的一般流程,1.确立并购目标，达成初步意向企业战略规划与并购目标选择；并购目标的特征和标准设定；并购目标的搜寻途径；并购目标的确定过程。2.对目标企业开展尽职调查拟投资目标公司主体资格合法性；关于目标企业结构的尽职调查；目标公司主要合同的尽职调查；目标公司行政许可或特许权的尽职调查；目标公司债务和对外担保的尽职调查；目标公司资产的尽职调查；目标公司劳动关系的尽职调查；目标公司环保事宜的尽职调查；目标公司知识产权的尽职调查；目标公司相关诉讼及法律纠纷的尽职调查；,公司并购的一般流程(续）,3.资产评估确定成交底价（1）评估主体：综合性的资产评估机构专项评估机构兼营性评估机构（2）资产评估方法：贴现法；市盈率法；资产价值法；重整成本法4.协商洽谈，确定交易方式和财务方式（1）交易方式：资产收购、股权收购、合并（2）财务方式：融资手段：债务融资、权益融资、混合融资支付方式：现金支付、股票支付、综合证劵支付,公司并购的一般流程(续）,5.起草收购文件，签订并购协议陈述与保证条款履行契约期间的义务履行收购协议的条件股票及价金的提存交割后公司的经营管理损害赔偿条款其他条款6.公司控制权的交接移交所有的财产、账表；移交所有法定文件、公司注册证书、权利证书、动产的其他相关的完成文件；董事会和经理机构进行改组；工商管理部门完成相应的变更登记手续。,（三）境内上市公司收购中的风险识别与操作实务,1.新证券法对上市公司收购制度的改进2.上市公司并购实务3.要约收购4.协议收购及其他收购方式5.上市公司重大资产收购6.并购上市公司国有股7.收购破产重整中的ST上市公司,上市公司并购的方式,协议收购、要约收购、无偿划转（兵器装备收购天威保变）管理层收购（MBO）：是指公司的经理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司的行为。管理层收购的结果是使公司的经营者变成了公司的所有者。信托资金和大量私募基金是管理层收购很好的融资渠道。公开征集受让人的方式：可以利用竞价转让的优势实现股权转让利益最大化。执行司法裁决：最高人民法院2001年发布的关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的通知第八条规定：“人民法院执行股权，必须进行拍卖。股权的持有人或者所有权人以股权向债权人质押的，人民法院执行也应当通过拍卖方式进行，不得直接将股权执行给债权人。”因此，拍卖是上市公司股权执行的唯一方式，也是上市公司收购的方式之一。,上市公司并购的方式（续）,一致行动人收购：一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或事实。投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下所持有的股份及虽未登记在其名下但该投资者可实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。债转股方式：并购方将对目标上市公司的债权转化为股权或者通过从资产管理公司收购上市公司的债务，再将债权转换为股权，并达到取得上市公司控制权的目的，从而实现对上市公司的并购。,被收购公司董事的勤勉义务和忠实义务,被收购上市公司的董事、监事、高级管理人员应当履行对全体股东的诚信和勤勉义务，其对收购行为所作的决定，应当符合全体股东的利益。应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护本公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。阿塞罗董事会面对米塔尔收购时的反应,要约收购的类型,要约收购包含部分自愿要约与全面强制要约两种要约类型。部分自愿要约，是指收购者依据目标公司总股本确定预计收购的股份比例，在该比例范围内向目标公司所有股东发出收购要约，预受要约的数量超过收购人要约收购的数量时，收购人应当按照同等比例收购预受要约的股份。全面强制要约是指收购者持有目标公司已发行股份达到一定比例时，收购者向目标公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约。米塔尔12月7日宣布：向中国东方提出全面收购建议，预期价格不低于6、12港元/股。目前，米持有其35%的股份。之前刚受让陈宁宁28、02%的股权成为其第二大股东，陈是与中国东方大股东韩敬远不和发起全面收购后选择彻底退出的。17日中国东方在港交所就此发布公告称，阿米有意在全面收购完成后维持中国东方的上市地位。之所以发起全面要约收购，是因香港证监会认定第二大股东阿米与第一大股东韩敬远为一致行动人，双方联合持股73.02%。,收购破产重整中的ST上市公司企业破产重整的实践,大成积极致力于企业破产重整的实践。截至到2007年底，成功办理了沧州化工和兰宝科技两家上市公司的破产重整业务。通过重整，分别为两家公司实现了45亿元和14亿元的大幅度的削债，债权人的受偿率分别为15%和22%，成功引入了两家战略投资者，避免了两家公司破产的命运，为职工保留了工作岗位，取得了良好的经济和社会效果。中共沧州市委、市政府、国资委、沧州中院等有关领导专程为大成律师事务所送来题为“总揽全局、统筹兼顾、盘活沧化、构建和谐”的匾额以资表彰和感谢。,沧化一案创造多项全国第一，其特殊性主要表现在十个方面,1、是迄今为止，中国国内被债权人申请破产还债的负债额最高的上市公司，最终确认的债权高达54.4323亿元。2、是新破产法生效后，母公司被破产清算，而做为上市公司的子公司由破产清算转入重整程序并重整成功的第一例企业破产案件。3、是新破产法生效前夕，经最高人民法院和中国证监会正式下文批复同意法院受理破产的中国第一家上市公司。4、是重整计划草案未获得债权人会议主要债权组表决通过，但经最高人民法院授权同意后，由受理法院强行裁决批准重整计划草案的中国第一起上市公司破产重整案例。5、是重整计划执行期限最长的破产重整案例，执行期限为三年。6、是新破产法生效后发生的上市公司破产重整案件中债权人最多（420户）减债数额最多（45亿），清偿比例最低（11.55）的上市公司.7、是新破产法实施后，上市公司破产重整中首例成功调整出资人权益的案例。8、是重整效果最为显著的上市公司。9、新破产法实施后，指定律师担任破产管理人副组长，并担任中介机构总协调人的首例上市公司破产重整案件。10、是在新破产法条件下，由律师主导破产重整过程，并主持重整计划草案研究制定的中国第一例大型企业（包括上市公司）破产重整案件。,（四）中国企业走出去国际并购中的法律风险来源和防范,经济全球化与中国企业的角色转变：中美500强企业的十年发展变化、26000亿外汇储备的走向实施”走出去”战略是经济全球化和一体化程度、范围不断扩大，推动国民经济进一步发展的客观要求可以发挥我国企业的比较优势，推动国内企业在更大范围内优化经济结构，促进产业升级参与国际市场资源配置，有利于缓解我国战略性资源供给的压力，实现可持续发展,中国对外投资“逆势上扬”,目前，我国人均GDP已达到3700美元，外汇储备接近2.7万亿美元。按照约翰邓宁的直接投资发展周期理论，人均GDP超过3000美元，该国将进入净对外投资阶段，而目前我国的完整的产业体系已经形成，部分企业已经积累了一定的对外投资经验，一些产业业已具备很强的竞争优势。在“走出去”战略的指引下，我国的对外投资呈现了“逆势上扬”的可喜局面。2009年，我国对外投资净额565亿美元，增长1.1%。其中：新增股本投资172亿美元，占30.5%；当年利润再投资161亿美元，占28.5%；其他232亿美元，占41%。截至2009年底，中国1.2万家企业在境外设立企业1.3万家，分布在全球177个国家（地区），累计投资2457亿美元，年末境外资产总额超过1万亿美元。联合国贸发会议（UNCTAD）2010年世界投资报告显示：2009年中国对外投资额占全球5.1%，全球排名第五位，发展中国家排名第一位。累计对外投资额占全球1.3%。,境外投资并购空间巨大,在国内，许多传统的支柱型产业，如钢铁、水泥、纺织等行业的产能已严重过剩，资源、环境已难以承受，亟需加快转变经济发展方式、调整产业结构，转移过剩产能。试想，如果能有进口50%的铁矿石和铝土矿在境外加工成生铁和氧化铝，则相当于为国内节省秦山核电站8个月的发电量、大同煤矿15个月产量和上海市半年的供水量。因此，境外投资并购蕴藏着巨大的空间。此外，人民币升值，提高了企业的投资能力。6月19日央行宣布：当前全球经济逐步复苏，我国经济回升向好的基础进一步巩固，经济运行已趋于平稳，有必要进一步推进人民币汇率形成机制改革，增强人民币汇率弹性。10月26日，人民币对美元汇率中间价报价6.6625，再创历史新高。可见，人民币升值和人民币国际化步伐加快，为企业“走出去”提供了更加便利的条件。以跨境贸易人民币结算为切入点，逐步推进人民币区域化与国际化。跨境贸易人民币结算试点企业和区域范围的扩大、人民币“非居民账户”(NRA)的试水，都在为人民币走出国门铺设道路。,企业走出去战略的法律政策支撑,中国政府也十分重视企业走出去战略的实施，为此出台一系列法规政策：在项目立项方面2004年10月，国家发改委制定了境外投资项目核准暂行管理办法（发展改革委【2004】21号令）；企业设立方面2009年3月，商务部颁布实施了境外投资管理办法（商务部令2009年第5号）；外汇管理方面-2009年7月，国家外汇管理局发布了境内机构境外直接投资外汇管理规定（汇发【2009】30号）。为了加强宏观战略规划，完善国别产业导向，已发布对外投资国别产业导向目录，正在编制对外投资合作“十二五”发展规划，目前已与129个国家签订了投资保护协定。所有这些，为国内企业“走出去”进行赴美融资上市与投资并购提供了必要的保障。,境外投资/合作的基本流程,签订意向书或框架协议开展尽职调查签订正式协议政府相关部门批准完成交割成交后项目的运营,各类风险识别,法律与政治风险金融与财务风险汇率风险利率风险银行贷款风险资产评估风险,决策与管理风险投资决策风险经营决策风险管理整合风险文化整合风险技术风险未能把潜在技术转化为现实技术专利技术保护不当新技术被其他公司模仿,海外投资十大宏观法律风险,政治风险：政权变更、内乱、战争、汇兑限制、征收政府许可风险：外资准入、审批流程；员工准入、材料准入；环境许可、场地许可及通行权、建筑许可、不动产权益抵押不可获得性；法律变化风险：大陆法系和英美法系，投资法、公司法、税收、环境（NGO）、劳动、建筑、进出口项目所在地风险：社区、原住民、环境保护；特殊地质条件；采购风险：劳动力（劳动条件、福利、薪酬、解雇要求、工会组织等）、材料、设备、资金当地采购的要求和境外采购的限制；信用风险：代理、服务机构（律师、投行、会计师事务所）、不当竞争、道德（腐败）；第三方风险：不可抗力、情势变更（汇率利率、通膨，购买衍生产品使用对冲工具）支付风险：信用证、保函、业主支付、其他支付方式知识产权风险：联合体、材料、承包商文件争议解决风险：合同争议的程序、时间和成本；跨国争议的国际仲裁范围及可执行性；司法环境、时间、干预、执行。,2010年全球政治风险概览,国际并购三个阶段中的风险及防范,A、项目决策前的主要风险及防范B、项目实施中的主要风险及防范C、项目运营中的主要风险及防范,A、项目决策前的主要风险及防范,项目决策前的风险点1、是否全面掌握目标国的投资概况；2、能否正确把握投资目的；3、选择的合作对象/目标公司是否合适；4、尽职调查(业务、财务、法律)是否充分、完备。,1、全面了解目标国与投资有关的基本概况,目标国的基本情况：地理环境、政治环境、社会文化环境、与我国外交关系等；目标国的投资环境：经济表现、国内市场、基础设施、对外经贸关系、金融环境以及商务成本是否有竞争力等；目标国对外国投资/合作的法规和政策：市场准入、企业税收、优惠政策、劳动就业、环境保护、知识产权、海关等相关法律；必要的程序和手续：在目标国开展投资合作的手续有哪些。,政治风险,政治风险又称特殊的法律风险，是指在并购案中东道国基于政治目的而援用特别法律进行监管、导致并购受阻或失败的风险。中国国有企业由于具有国家资本的背景，海外并购中特别容易遭遇政治风险。发达国家通常有专门性立法对外资并购进行监管，这些法律往往给当地政府留下很大的自由裁量权，可以将政治目的附载于法律审查之上，使得并购面临不确定的风险。示例：1990年，美国海外投资委员会以威胁国家安全为由勒令中国航空技术进出口公司限期退出收购玛姆科公司；2008年该机构同样以威胁国家安全为由，驳回华为收购3COM的安全评估申请。当现有法律不足以阻止一项外资并购时，东道国有可能临时修订法律，对外资并购进行特别控制。示例：2005年中海油欲收购优尼科案,2、正确把握投资目的,保障战略性资源供应的需要；获得先进技术和人才的要求；扩大企业规模和市场的需要；投资获利的需要。案例介绍：中国化工国际并购的动因长期以来，缺乏技术来源、产业化水平低是困扰我国化工新材料发展的瓶颈；为了加快发展化工新材料，满足国内各行业尤其是国防军工领域对化工新材料的需求，首先必须解决技术来源和产业化的问题;为缩短周期、节省投入，在进行自主开发的同时，瞄准国际先进技术，积极开展引进消化吸收再创新，以加快发展速度，适应国际竞争的需要。,2006年收购的四家企业取得良好效应,2008年，安迪苏、凯诺斯、法国有机硅等4家企业实现营业收入192.6亿元，占集团公司的比重为16%，比收购当年增长36.64%；共实现利润30.9亿元，是收购当年利润的2.4倍。截至2009年4月，安迪苏企业价值已增长8倍；收购凯诺斯的资金2年就全部收回，企业价值增长6倍；法国有机硅公司企业价值增长2倍。国际并购取得了良好的投资收益。,3、选择合适的合作对象/目标公司,尽可能选择上市公司作为合作对象；选择在资金、技术和背景等方面和投资项目相匹配的合作对象；目标项目的风险已经基本得到释放，在可预见的范围之内。,关于收购初始阶段的保密协议签订中的法律问题,协商内容应避免保密协议的执行上有困难禁令或索赔均有困难，应当尽可能避免保密协议中的各项繁苛义务保密信息的定义信息必须是来自卖方集团/目标实体，但通常包括含有保密信息的衍生信息应体现关键的除外项目，比如已经（或之后）公开的信息（违反保密义务导致的信息公开除外）；以非保密方式披露给买方的资料；卖方/目标集团披露曾经提供给第三方的信息，并且并没有要求第三方承担保密义务保密义务范围通常的限制是卖方提供的保密信息只能被用来评估“交易”（即不能将保密信息用于其他商业用途）通常禁止一切泄露，但向“允许披露对象”的披露除外或应法律/监管义务（如上市规则）要求进行的披露除外如果交易终止，买方可能被要求承担繁苛义务，包括“寻找与销毁”任何保密信息。针对电脑记录和衍生信息（如买方聘请的顾问为买方所准备的尽职调查报告），保密协议通常要求买方在交易终止后进行销毁，买方应当争取该等销毁只在合理并且可行时进行；法律/监管/职业要求的例外等。,关于收购初始阶段的保密协议签订中的法律问题,允许的披露对象参与交易的专业顾问潜在的收购资金的提供者（银行/共同投资者）买方可能被要求对允许的披露对象的保密义务负责如有泄漏即买方责任买方可以考虑与允许的披露对象签署背靠背的保密协议买方可以考虑要求允许的披露对象与卖方直接签署保密协议第三人义务仅限于保密义务不招揽限于目标实体的关键员工例外：在正常业务经营中进行的联系、回应买方一般招聘广告的员工与保密义务（诸如“绝密”交易）相平衡排他性在交易早期阶段难以实现如果卖方同意，一般也包括关于卖方董事会对卖方股东的信托义务的例外,4、尽职调查工作的主要内容,主体资格组织文件董事会、股东会决议资产知识产权关键合同劳工法律和政策债权债务和纳税情况业务、经营状况重大诉讼或仲裁投资环境及风险的评估必要的批准文件等,尽职调查中的法律问题和处理方法,1.目标公司的现有融资协议中含有控制权变更的条款，目标公司控制权变更可能会导致提前还款的义务处理方法：寻求融资银行对于提前还款的豁免（但应准备好对现有融资条款的重新谈判）；或者准备再融资（但再融资会对目标公司的未来财务费用有影响）目标公司的采矿许可证中含有控制权变更的条款，目标公司控制权变更需要相关的政府审批处理方法：应当将相关的政府审批列为交易的一项先决条件，并考虑该等审批对于交易时间表的影响目标公司历史上曾进造成重大污染处理方法：仔细评估风险。或者将可能发生的环境责任计入买价中，或者要求卖方提供环境赔偿目标公司中存在其他股东，且对在售股份存在优先购买权处理方法：决定是买断所有股东股权，还是继续保持与其他股东的合作关系。如果选择继续合作，必须考虑是否能够接受卖方已经签署的股东协议。如果其他股东有可能行使优先购买权，应当仔细分析其对交易的影响。,尽职调查中的法律问题和处理方法,5、目标公司的关键管理人员来自卖方并且预计将于成交以后回到卖方处理方法：向卖方要求在成交后的一段过渡期内的管理人员借调计划，于此同时着手准备自己的管理团队6、目标业务严重依赖卖方提供的某项服务（如原材料提供，设备采购，技术支持等）处理方法：应当考虑是否需要在成交后延续该等服务，如果需要延续，是否基于成交前的条款。如果考虑替换该等服务提供者，需要考虑到该等替换对公司的经营成本可能会造成影响7、目标公司和卖方之间存在集团内互保处理方法：该等互保必须在成交前解除。需要规划该等解除对成交的影响（互保的解除往往取决与银行的谈判）8、目标公司存在固定支付的职工养老金计划处理方法：固定支付的养老金计划往往含有潜在的巨大支付亏空，需要凭请专家（精算师）计算亏空的数额，并仔细考虑需要从买价中扣除的数目,B、项目实施中的主要风险及防范,项目实施中的风险点1、选择的投资主体是否合适；2、法律文件中的基本条款是否公平、完备；3、是否将相关必备的条件作为项目交割的前提条件。,1、选择投资主体应考虑的因素,相关审批及核准：涉及的股东、监管机构和第三方（如银行）的审批或核准以及取得该等审批或核准的难度及时间；税务影响：主要涉及投资收益及红利的所得税的当地和国际税务处理；退出机制：需要时是否能够顺利出售；业务整合：考虑是否能够与现有业务顺利整合，是否符合未来的战略目标等问题。,2、法律文件中的主要内容,前言名词定义项目标的和价格交易架构声明和担保先决条件违约赔偿条款管辖法律争端解决方式其他约定事项,TheSPVConsideration,投资架构,3、在协议中规定详尽的交割条件（主要是投资方作为买方完成交割的条件）,卖方的声明和保证的有效性；不存在针对任何一方的重大不利诉求；交易所需的所有批准和同意均已获得；买方已完成了所有商业、法律和财税、环境等方面的尽职调查；买方收到卖方律师出具的法律意见书等。,C、项目运营中的主要风险及防范,1、能否及时有效的参与目标公司的重大经营决策活动，维护投资方的股东权益；2、企业与所在国各方是否能建立和谐的关系。,1、及时有效参与目标公司或项目的运营管理,选派在技术、财务、经济等方面业务过硬、综合素质优秀的人员具体负责项目的运营；建立健全境外管理团队与母公司之间有效沟通的机制；选聘项目所在国优秀律师事务所作为常年法律顾问。,2、建立与所在国各方的和谐关系,处理好与政府部门和工会的关系；承担必要的社会责任；尊重当地风俗习惯；依法保护生态环境，避免环境责任风险等。A.承担历史遗留的环境损害赔偿；B.承担潜在的环境损害赔偿；C.欧美国家的环境保护立法加大了企业的运营成本。例如埃克森美孚在1989年的石油泄露事件，产生了40亿美元的惩罚性赔偿；雪佛龙被指控在厄瓜多尔倾倒有毒废水，被索偿10亿美元；1988年，中国国际信托投资公司收购美国凤凰钢厂，因环保问题也遇到了不少麻烦。,关于国际并购的大成案例,瑞典亚萨合莱集团并购盼盼安居股份阿塞洛米塔尔并购莱钢股份（国家发改委未批复）诚隆股份有限公司收购皮尔卡丹公司在中国大陆、台湾、香港及新加坡的商标权深圳市凯卓立液压设备有限公司收购意大利ANTEO公司XX路桥股份有限公司开拓在赞比亚共和国的公路工程施工市场项目南美某国铜、金矿开采项目伊朗某油气田开发项目南亚某国水电站BOOT项目非洲某国成片土地BOT开发项目马达加斯加苏拉拉铁矿收购项目,作为主协调律师的法律服务模式,1.作为项目总协调人，筛选、推荐、确定境外律师事务所，并在各阶段负责全面协调、管理、督导境外律师事务所的法律工作；2.结合企业境外投资、外汇管理、国有资产管理以及公司、证券、税收等政策与法律法规，对项目的法律可行性进行评估；3.陪同企业实地考察项目，并参加初步洽谈，从法律角度就交易模式和交易框架提出建议；4.设计、研究项目交易模式和交易框架，出具书面意见；5.研究投资所在国的产业准入限制，就行业准入情况出具法律意见协；6.协调境外律师事务所，起草、修改、翻译备忘录、意向书、商业合作协议、资产/股权转让协议等法律文件，确保条款符合中国和境外各国的法律规定；,作为主协调律师的法律服务模式,7.协助中国企业完成投资所在国有关中国企业赴当地的审批条件、审批程序、审批期限，并出具备忘录；8.协助甲方准备中国境内有关企业境外投资所需的各项申请材料，启动境外投资的境内审批程序；9.对本项目的风险点统一进行梳理和归纳，起草完成法律风险清单和重大法律风险清单，并针对可能出现的法律风险点提出相应的风险管理策略；10.协助企业设立境外项目公司并审查公司章程和股东协议，并提出修改意见；11.与境外律师事务所合作，提供项目运营阶段的法律服务。,五、大型企业全面风险管理和法律风险管理制度构建,今后战略管理可能不复存在，取而代之的将是风险与危机管理。美国前国防部长麦克纳马拉昨天的竞争靠成本，谁成本低，谁就有竞争力；今天的竞争靠技术，谁能创新技术，不断地研发出技术附加值高的新产品，谁就有竞争力；明天的竞争靠风险管理，谁少犯错误，谁不犯大错误，谁就有竞争力。神华股份凌文总裁法律风险管理事关企业生存与发展，具备高水平的法律风险控制能力是对一个卓越企业最基本的要求。现在企业的垮台，都是风险没有控制好。其他方面可以学习、追赶，成本和技术只是决定快慢，而风险管理决定的是生死。企业的根本竞争是生死存亡的竞争，而不是发展的速度。,法律工作理念和模式的彻底转变,从事后到事前从个案到全面从被动到主动从服务到管理,建设法律风险管理体系的整体思路,运用科学的工具和方法，全面客观地识别和分析企业所面临的法律风险，统筹制定风险控制措施，并根据措施要求建立或完善相关制度、流程，从而构成一个可以协调运作的有机整体法律风险管理体系。该体系的运行在纵向上可以将法律风险的防范和控制延伸到企业经营管理由始至终的各个环节，在横向上可以讲法律风险防范和控制的职责落实到公司各部门、各岗位，最终形成法律风险管理的长效机制。企业法律风险管理体系是指企业在实现战略目标的过程中，为了合理、有效地控制企业面临的法律风险而建立的，由一系列制度、流程、活动构成的有机整体。企业法律风险管理体系的目标是对法律风险实现全面、规范、动态的管理，提高法律风险控制能力，降低整体法律风险水平，为企业战略的实现保驾护航；企业法律风险管理体系的构成主体是法律风险分析、法律风险控制和控制实施评估三个模块，体系最终应落实到企业的制度、流程、组织、职能和信息系统等。（如图所示）,企业法律风险管理体系,在管理体系的设计上，法律风险管理体系主要由三个模块构成即ACE法律风险动态管理体系，即法律风险的分析（Analyze）、法律风险的控制（Control）和法律风险的控制实施评估（Evaluate）.其中，分析模块的功能是通过科学的方法对法律风险进行识别和测评，全面、系统地认识企业面临的法律风险；控制模块的功能是依据法律风险分析的结果，制定、实施合理的法律风险控制措施，实现对法律风险的有效控制；实施评估模块的功能是通过对控制实施的状况进行评估，实现对法律风险控制的改进和体系的更新。三个模块相互作用，循环往复，形成一个动态闭环的管理体系。三个模块的运转机制是：法律风险分析模块的实施成果是法律风险控制模块实施的基础和前提，法律风险控制模块的实施成果是控制实施评估模块实施的基础和前提，控制实施评估模块的实施成果又可以作为再次实施法律风险分析模块和法律风险控制模块的基础和前提。三个模块相互作用、循环往复，最终形成一个动态、闭环的管理系统。,体系总体架构,1,风险分析模块,2,风险控制模块,3,控制实施评估模块,4,保障体系有效运行的措施及体系成果,5,法律风险管理体系的总体架构,1,2,3,法律风险管理目标,风险分析,制度、流程、组织、职能、信息系统,风险控制,实施评估,对法律风险实现全面、规范、动态的管理，提高法律风险控制能力，降低整体法律风险水平，为公司战略的实现保驾护航,法律风险管理体系最终应落实到制度、流程、组织和职能,三大模块形成动态管理系统,通过对法律风险进行识别、测评和分析，全面认识企业面临的法律风险,对法律风险控制实施情况进行评估,制定、落实风险控制计划，实施风险控制,法律风险管理将成为一项有特定内涵的独立工作,法律风险