（xx）赣中刑二终字第9号_0

1/7（XX）赣中刑二终字第9号江西省赣州市中级人民法院刑事判决书（2007）赣中刑二终字第9号原公诉机关江西省瑞金市人民检察院。上诉人（原审被告人）丁华平（又名丁建平、丁立平，绰号“鲜奶”），男，1978年8月16日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，农民。户籍所在地为（略），家住（略）。因犯盗窃罪于2005年11月16日被瑞金市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；因涉嫌犯盗窃罪于2006年10月17日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人钟元平，江西华瑞律师事务所律师。瑞金市人民法院审理瑞金市人民检察院指控原审被告人丁华平犯盗窃罪一案，于2006年12月27日作出（2006）瑞刑初字第96号刑事判决。原审被告人丁华平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定2005年2月15日下午，被告人丁华平与同案犯曾强、赖裕浩、杨战林均已判刑、朱文彬批捕在逃来到福建省长汀县城伺机盗窃轿车。当晚，杨2/7战林、丁华平、赖裕浩与朱文彬四人分组外出踩点后确定了作案目标。次日凌晨，杨战林、丁华平、赖裕浩、曾强、朱文彬来到芳芳公园内锦绣酒店门口，由赖裕浩、杨战林撬车门锁，丁华平、曾强、朱文彬望风，将被害人刘坤停放在该处的价值20400元的“闽F10126”中联吉普车盗走。尔后，杨战林安排赖裕浩、丁华平将车开往广东饶平销赃，并讲他们去看另一辆车是否可以偷到，偷到后电话联系，曾强留在原地继续望风；杨战林带领朱文彬来到长汀县第一中学门口，将被害人王条文停放在该处的价值万元的“闽D33988”猎豹车盗走，并电话告知丁华平、赖裕浩已偷到另一辆车，叫他们开慢点。之后，杨战林、朱文彬也将车开往广东饶平销赃。两辆车一起销赃后共得赃款5万余元，除去开销，五人平均各分得赃款9000余元。原审判决认定上述事实的证据有1、被害人刘坤、王条文的报案陈述；2、公安机关制作的现场勘查笔录、辨认笔录及刑事摄影照片；3、同案犯赖裕浩、杨战林、曾强的供述；4、物价部门出具的价格鉴定书；5、2005瑞刑初字第55号刑事判决书、2006赣中刑二初字第10号刑事判决书；6、被告人丁华平的户籍资料等。关于被告人丁华平及其辩护人提出丁华平没有参与盗窃第二辆车即“闽D33988”猎豹车的辩解意见。原审法院认为，被告人丁华平与各同案犯相约去长汀盗窃汽车，3/7说明被告人丁华平与各同案犯均有共同的盗窃故意。到达长汀县城后即分组踩点。在盗得第一辆汽车后，同案犯杨战林、曾强安排被告人丁华平与赖裕浩先送车到广东，其余人则留下继续盗第二辆车。在杨战林等盗得第二辆车后电话告知了丁华平、赖裕浩，且两辆车一起销赃到广东后所得赃款也均分。虽然被告人丁华平在盗窃第二辆车时不在场，但这属于在实施共同盗窃犯罪过程中的分工不同。被告人丁华平和各同案犯基于共同的盗窃故意，均应对共同的盗窃犯罪后果承担责任。三同案犯的供述也足以证明被告人丁华平与同案犯事前有通谋盗窃第二辆车的故意，事后也参与了分赃。故对被告人丁华平及其辩护人提出的这一辩解意见不予采纳。综上，原审法院认为，被告人丁华平伙同同案犯以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人丁华平与杨战林、赖裕浩、曾强、朱文彬在共同犯罪中分工负责，互相配合，所得赃款也是均分，不宜区分主从犯，故对被告人丁华平的辩护人提出被告人丁华平是从犯的辩护意见不予采纳。依照中华人民共和国刑法第二百六十四条、第二十五条之规定，以盗窃罪判处被告人丁华平有期徒刑十年六个月，并处罚金五千元。丁华平上诉提出1、原审判决认定事实错误，他4/7没有参与盗窃长汀县第一中学门口的“闽D33988”猎豹车；2、他在犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚；3、本案盗窃罪是在2005瑞刑初字第55号刑事判决宣告后，刑罚执行完毕前发现的漏罪，原审判决单独就本案作出判决，而未实行数罪并罚，属适用法律不当。丁华平的辩护人提出与以上上诉意见内容相同的辩护意见。经本院审理查明，原审判决认定上诉人丁华平参与盗窃长汀县芳芳公园内“闽F10126”中联吉普车，并与同案犯赖裕浩一起将车开往广东饶平销赃的犯罪事实，有业经一审庭审质证的被害人刘坤的陈述、公安机关制作的现场勘查笔录和辨认笔录、同案犯赖裕浩、杨战林、曾强的供述以及已发生法律效力的本院2006赣中刑二初字第10号刑事判决等证据证实，证据间能相互印证，足以认定。关于上诉人丁华平是否参与盗窃长汀县第一中学门口“闽D33988”猎豹车的问题。经查，丁华平与同案犯一起在长汀县芳芳公园内盗得“闽F10126”中联吉普车后便与赖裕浩二人将车开往广东饶平销赃，同案犯杨战林、朱文彬则到长汀县第一中学门口盗窃“闽D33988”猎豹车。检察机关以前没有指控，而且已发生法律效力的本院2006赣中刑二初字第10号刑事判决及江西省高院（2006）赣刑二5/7终字第54号刑事裁定也没有认定盗窃“闽F10126”中联吉普车后与丁华平一起将车开到广东饶平销赃的同案犯赖裕浩是盗窃“闽D33988”猎豹车的共犯。因此，原审判决认定丁华平系盗窃“闽D33988”猎豹车的共犯与生效判决相抵触，应予纠正。关于上诉人丁华平及其辩护人提出原审判决未对丁华平实行数罪并罚，属于适用法律不当的上诉及辩护意见。经查，2005年11月30日，正在侦查同案犯曾强、赖裕浩等人涉嫌盗窃汽车系列案的赣县公安局侦查人员发现丁华平涉嫌参与了在福建省长汀县的盗窃犯罪，遂向瑞金市公安局发出公函，建议瑞金市公安局管辖该案。而原审法院2005瑞刑初字第55号刑事判决对被告人丁华平宣判的时间是2005年12月12日。因此，丁华平的犯罪事实系公安机关在前罪判决宣告以前所发现，与实行数罪并罚的法律规定不符。对丁华平依法不能适用数罪并罚。另查明，上诉人丁华平与同案犯在盗窃“闽F10126”中联吉普车的犯罪中分工负责，互相配合，作用相当，故本案不宜区分主从犯。综上，本院认为，上诉人丁华平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审判决定罪准确，审判程序合法。但认定事实方面部分与生效判决相抵触，导致量刑不当，应予纠正。据此，依6/7照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项、中华人民共和国刑法第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下一、维持瑞金市人民法院（2006）瑞刑初字第96号刑事判决中对被告人丁华平的定罪及处附加刑部分，即被告人丁华平犯盗窃罪，判处罚金五千元；二、撤销瑞金市人民法院（2006）瑞刑初字第96号刑事判决中对被告人丁华平的处主刑部分，即对被告人丁华平判处有期徒刑十年六个