解除劳动合同谁为之——刘小根

解除劳动合同谁为之刘小根【基本案情】2011年11月21日，本市某酒店公司登记成立前即招用张某在其处提供劳动。2011年12月28日，公司登记成立，双方自此正式建立劳动关系。张某担任客房服务员，月工资1800元，双方未订立劳动合同。张某在公司处的最后工作日为2012年2月20日。2012年3月12日，张某以公司2012年2月20日以电话方式解除劳动关系为由，向仲裁委员会曾提出仲裁申请（以下简称“前案”）。2012年3月19日，双方单就社会保险费争议达成和解协议，张某要求公司将社会保险费折现1000元。此后，张某通过书写收条方式共从公司处领取3555元。关于3555元所包含的内容，张某在收条中写道：2012年2月份工资和2012年1、2月份超时加班工资共计2555元，社会保险费1000元。和解协议及收条中无“此后双方无其他争议”等条款或描述。2012年3月19日，张某就前案向仲裁委员会申请撤回仲裁申请。同日，公司向张某发送催告其回公司上班的通知。2012年5月10日，张某再向仲裁委员会申请仲裁，公司副总致电其解除双方劳动关系，提出要求裁决公司支付违法解除劳动合同赔偿金3600元等请求。【争议焦点】公司否认作出过解除行为，并主张张某自2012年2月21日起自行离职。按照规定，旷工3日，公司可以解除劳动合同。但从张某提供的催告上班通知可以看出，公司2012年3月19日向张某发送过催告其回公司上班的通知，未解除劳动关系。此外，双方的劳动争议已在和解协议中加以解决，张某不应重复申请仲裁。张某对此不予认可，主张和解协议仅就社会保险费争议达成调解意向。张某2012年3月12日已开始仲裁程序，公司2012年3月19日的催告行为系欲掩盖其不当解除行为。庭审中，公司未就2012年2月21日至2012年3月18日的管理行为进行举证，未就2012年3月20日之后存在管理行为进行举证，亦未能就系申请人辞职的主张进行举证。【裁决结果】仲裁委员会经审理后认为：中华人民共和国劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。由此看出，公司作为用工关系管理方，其有义务加强用工管理。劳动关系的结束原因亦属于用工管理的范畴。双方确认张某在公司处的最后工作日为2012年2月20日，公司主张张某此后自行离职。公司规定，员工旷工3日即可导致被解除。但无证据显示公司2012年2月21日至2012年3月18日期间对张某作出过任何管理行为，这与公司陈述员工旷工3日即可导致被解除的严重后果的规定相悖。加之，其2012年3月19日孤立的催告行为又处于前案处理期间。故仲裁委员会难以采信公司有关系张某自行离职的主张，采纳张某有关系公司解除双方劳动关系的主张。解除行为的合法性，应由公司承担举证责任。无证据证明该解除系合法解除，故本会采纳张某有关公司解除行为违法的主张。虽然，双方在前案中仅就社会保险费达成调解意向，且无“双方此后无其他争议”的表述。故张某另行主张赔偿金与法不悖，仲裁委员会予以支持。根据张某的月均工资1800元及其工龄，张某应得违法解除劳动合同赔偿金。【分析点评】本案中双方对解除的提出方各执一词，为什么会让公司对此承担责任？尽管法律中并未详细规定该种情形下到底谁应对此承担举证责任。我们仍然可以从相关法律规定中探索出相应的理论基础。中华人民共和国调解仲裁法第六条后一句规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。有很多人认为这是举证责任倒置，这种理解是有待商榷的。举证责任倒置，是相对于“谁主张谁举证”而言，法律规定由非主张方举证。在劳动争议中，举证责任倒置有明确规定：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。调解仲裁法第六条的规定在证据法理论上有一个特定称谓“证据最近原则”法律不能苛求人们做不能做到的事情。“证据最近原则”理论隐含着这样一种理解，即法律在考虑谁承担举证责任时，更应当考虑谁有举证的可能。因此，劳动人事争议调解仲裁法第十八条规定，在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案中，公司与张某谁最有可能对解除原因进行举证，通说认为应该是公司。或许有人并不认同。确实实践中有劳动者不辞而别的情形。但在此情况下，公司应当及时通过书面方式送达催告上班的函，并告知不来上班的法律后果，及时行使企业用工管理权。即公司若于20