短线交易入罪问题之思考

1/9短线交易入罪问题之思考论文关键词短线交易内幕交易罪入罪论文摘要短线交易和内幕交易是证券市场上两种极为相似的投机交易行为。文章通过对两者的比较分析，认为将情节严重的短线交易行为纳入刑法的调整范围是非常必要的。在此基础上，对短线交易入罪的要件以及短线交易罪罪名的表述作了一些思考。所谓短线交易SHORTSWINGTRADING是指上市公司董事、监事、经理以及持有法定比例股份以上的大股东，在法定期间内一般为6个月对公司上市股票买进后再行卖出，或者卖出后再行买人的行为。短线交易包含于内幕交易中，是内幕交易的一种特殊形式，但内幕交易并不等同于短线交易，短线交易有其特殊性。对于内幕交易，我国证券法、刑法均作出了明确规定，而对于短线交易，证券法虽然作了禁止性的规定，但刑法条款缺失。因此，如何将情节严重的短线交易行为纳人刑法的调整范围是笔者探讨的重点问题。一、短钱交拐入罪的必要性1短线交易的社会危害性。短线交易主要发生在上市公司的董事、监事、经理以及大股东中间。公司董事、监事、高级管理人员是公司内部人，因其特殊身份，对公司的内幕消息很容易得知，如果允许他们在太短的期限内2/9利用这些内幕消息在证券市场上买卖股票以获得利益，其性质和内幕交易一样，将会对公司的利益造成严重损害，对投资人的信心也会产生相当大的负面影响，不利于证券市场的平稳健康发展。鉴于此，美国最早在法律上对短线交犯易予以规制。美国证券交易法第16条6规定，“蓝事、监事、高级管理人员和10以上大股东等内幕人员在6个月内买卖本公司股票，不论是否利用内幕信息，其所得的一切利益归人公司所有。LOCALHOST”此后，日本等许多国家和地区的证券法律也作了类似规定。我国对短线交易刑法规制的缺失。鉴于内幕交易的危害性，禁止证券欺诈暂行办法、证券法、刑法均对之予以规制。同样，对于短线交易行为我国法律也是持否定态度的。如股票发行与交易管理暂行条例第38条规定“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5以上有表决权的法人股东，将其所持有的公司股票在买人后6个月内卖出或卖出后6个月内买人，由此获得利润归公司所有”公司法第147条第2款规定“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有本公司的股份，并在任职期内不得转让。”法权法第42条规定“持有一定股份有限公司已发行的股份5的股东将其所持有该公司的股票在买人后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买人，由此所得收益归该公司所有。”可见，暂行条例、3/9公司法、证券法明确规定了公司董事、监事、高级管理人员和持有公司股份5以上的股东在公司上市后的6个月内不得抛售股票，否则构成短线交易，所获利润归公司所有，公司可依法行使归人权。但刑法第180条只规定了内幕交易罪，没有规定短线交易犯罪。显然，短线交易不能完全等同于内幕交易。由于缺乏相应的刑事犯罪法律规定，因此尽管短线交易行为多么严重，只是把其所得利润归人公司，也不能追究短线交易者的刑事责任。这是短线交易刑事立法的一大缺漏，而且从某些国家的法律规定来看，情节严重的短线交易行为可以构成犯罪。我们应该结合本国的实际情况，借鉴国外的立法经验，将短线交易行为犯罪化。这对于预防内幕交易和市场操作，维护投资者和公司的合法利益，增加股东对上市公司交易公正性的信心和对证券内幕交易犯罪中短线交易罪处罚的可信度都有积极意义。短线交易和内幕交易的联系。短线交易和内幕交易的性质一样，都属于一种不公平竞争行为，都会损害投资者和公司的利益，都不利于证券市场的健康发展。从主体上看，二者都不排除内部人凭借其信息优势，不平等地与其他投资人进行证券交易，从中牟取利益或避免损失。但短线交易并不等同于内幕交易，二者有较大的差别。1主体范围不同。短线交易的主体仅限于具有特殊4/9地位身份的人员即公司的董事、监事、经理、以及持有公司5以上股份的股东。而内幕交易的主体包括知悉证券交易内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的其他人员，甚至包括通过其他途径获取内幕信息的人员，其主体范围远远大于短线交易的主体范围。2行为构成的前提条件不同。短线交易并不要求行为人必须掌握内幕信息，但有严格的时段限制即只要在法律禁止的期限内一般为6个月进行了买或卖两次相反的交易就可以认定为短线交易。从有关内幕交易的法律规定来看，构成内幕交易行为的前提条件是行为人知悉并利用内幕信息进行证券交易，但该行为不受时段的限制，即只要具备上述前提条件，在任何时候进行证券交易者都有可能构成内幕交易。3归责原则不同。短线交易大多采用“无过错原则”，只要行为人在法律规定的期限内进行了证券交易，不论其主观是否具有谋取不正当利益的故意，也不论其是否知悉内幕信息都可认定为短线交易，情节严重的，还可追究其刑事责任。而内幕交易大多采用“过错推定原则”，刑法上更强调行为人主观上要有故惫，即知悉内幕信息的人只要进行证券交易，或将消息泄露给其他人，促使其进行证券交易，即被推定为具有主观故意，除非他能证实自己错误地认为这些信息已经公开，或者自己的行为可以合理地5/9推知他认为这些信息并不重要，或者其交易不是依其掌握的内幕信息为根据进行的。经比较分析，短线交易和内幕交易虽然有一定的相似性，但毕竟是两码事，二者不能等同。这说明将短线交易纳人刑法的调整范围，增设短线交易罪并不是多余的，而是很有必要的。二、短钱交拐入罪的要件从暂行条例、公司法、证券法的法律规定来着，短线交易是一种扰乱证券市场金融秩序的违法行为。但如果情节严重，短线交易可以构成犯罪。当然，短线交易人罪必须具备犯罪的主观要件和客观要件，包括犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的客体和犯罪的客观方面等要件。1短线交易罪的主体。内幕交易罪的主体包括知悉证券交易内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的其他人员，甚至包括通过其他途径获取内幕信息的人员，其范围比较宽泛。本罪的主体是特殊主体，它仅限于具有特殊身份的人，包括1审计事务所、会计师事务所和律师事务所及其工作人员。证券法规定“为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内不得买卖该种股票。”“除前款规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或6/9法律意见书等文件的专业机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。”可见，为股票发行或为上市公司出具审计报告、资产评估报告和法律意见书等的三类专业服务机构与个人，在特定的时间条件下可以构成短线交易犯罪的主体。2公司董事。证券法第42条第3款规定“公司董事会不按照第1款的规定执行，致使公司遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。”从该法条推定，公司董事也是短线交易的主体。3持有一个股份有限公司已发行的股份5的股东。该股东包括个人股东和法人股东。只要在法定期间进行交易时具有5的股份，就可认定其具备了短线交易罪的主体资格。4公司监事及高级管理人员。证券法虽未将此类人员纳人短线交易罪的主体范畴，但公司法第147条第2款规定“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期内不得转让。”由此推定，公司的监事和高级管理人员可以成为短线交易的主体。短线交易罪的主观方面。构成内幕交易罪的主观方面只能是故意即行为人明知是内幕信息且明知不能用于买卖证券或不得泄漏，但仍然利用该信息进行证券交易，或使他人利用该信息买卖证券。过失不能构成本罪。而短线交易罪的主观方面宜采取“无过错责任原则”，只要行为人7/9在法律禁止的期限内进行了证券买卖，就可以认定其行为构成短线交易，而不论行为人主观上是故意还是过失，也不论该行为是否以牟利为目的。确立“无过错责任原则”的主要理由其一，这是世界大多数国家的通行做法，一些美国法官和学者认为，短线交易的归人权是“全面的、专横的、彻底的、严格的、客观的、可预防的”，至于行为人是否利用了内幕信息，是否处于获利或避损的动机，是否客观故意或过失等都在所不问其二，短线交易的主体是特殊主体。特殊的身份要求他们对证券交易保持高度的责任，要求他们遵守证券市场的基本原则，因此司法机关在评判该行为时不必过分强调他们的主观故意形态。短线交易罪侵害的客体。内幕交易罪侵犯的客体是三元客体即它既侵犯了证券市场正常的管理秩序，也侵犯了投资者的合法利益，同时还侵犯了公司的合法权益。由于短线交易和内幕交易的性质、社会危害性、犯罪手段等基本一致。因此，短线交易犯罪的客体同样是复杂客体。短线交易罪的客观方面。内幕交易罪的客观方面表现为在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或卖出该证券，或者泄漏该信息，情节严重的行为。短线交易罪的客观方面主要表现为行为人实施了短线交易罪的交易行为。短线交易行为必须由一组买进和卖出两个行为构成，并且要求这两个行为8/9发生在特定的时间内即在法律规定的禁止交易期限内，在两个时点上进行了两次相反交易。例如，第一次交易是买进，在6个月或特定期限内进行第二次交易就必须是卖出反之亦然。如果在法定时期内连续进行的是同向交易，则不能构成短线交易。“在法定时期内连续进行的两次互为相反方向的一组交易就是构成短线交易的行为特征。”考虑到我国证券市场起步比较晚，市场不很规范的实际情况，短线交易罪除了符合上述四个构成要件之外，还须规定“情节严重”的结果性要件。何谓“情节严重”可参照内幕交易罪关于“情节严重”的规定。“情节严重”主要是指行为人实施短线交易数额巨大的多次进行短线交易的致使交易价格和交易量异常波动的造成恶劣影响的。“情节严重”这是区分短线交易违法行为和短线交易犯罪行为的关键。综上所述，“短笋交易罪”的罪名拟作如下表述短线交易罪是指为股票发行