通过审查“行政惯例”启动中国违宪审查制度

1/9通过审查“行政惯例”启动中国违宪审查制度【摘要】启动违宪审查关键是要实现从选择主体向选择对象的转变。行政惯例具有可能违宪性、可审查性、审查阻力小的特点。因此可首先通过各级人大、常委会对行政惯例的违宪审查循序渐进的启动企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”可见，即使是作为自治组织的村委会亦要遵守宪法，在法律授权的行政活动中也不可适用违反宪法的惯例。宪法第99条规定“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。”地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第44条规定“县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行。”该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行”。而地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第8条、9条的条款分别赋予了县级以上各级人大常委会和乡镇人大“保障宪法和法律赋予妇女的男女平等的权利”。因此解决此问题最佳的办法可能是垦利镇人大、或者垦利县的人大和人大常委会依法对复兴村村委会的行政惯2/9例进行宪法监督，纠正该村委会的“宅基地分男不分女”，涉嫌违反宪法第48条规定的男女平等权的行政惯例。可见，对行政惯例不仅具有可审查性，而且还可以解决实际生活当中的现行司法、行政办法无法解决的制度难题。并且，人民代表大会或者人大常委会不首先对处于强势地位的行政机关进行违宪审查，而先选择对村委会等这些经法律授权而具有行政主体资格的组织的行政惯例进行违宪审查，困难必然相对较低，因此违宪审查机制启动的可能性较大。LOCALHOST三、对行政惯例违宪审查的可行性阻力较小许多学者认为通过改变现行人民代表大会主导之下的违宪审查体制，建立普通法院主导的或者宪法委员会、宪法法院主导的新的模式既可以实现中国的违宪审查。而笔者以为关键不在于具体制度的优劣，而是如何使制度能够运作，否则即使建立了这些新制度，如果不能够找到一个好的实践路径亦会使新制度变成和现行的制度一样难以实践。因此要使中国违宪审查制度真正发挥作用，关键在于能够找到一个阻力较小的，能够为更高政治权力所容忍的违宪审查对象。对行政惯例的审查比对具体行政行为的审查更有实际意义，而且现实中存在的行政行为的数量非常多，如果人大一一的对有争议的具体行政行为进行违宪审查，将可能3/9过度的干涉行政机关的行政职权，而且对具体行政行为的审查目前基本可以由法院来进行，人大的参与也许会导致立法、行政、司法三大职权的交叉，影响各自的效率，因此对具体行政行为的进行违宪审查并不是一个较好的突破口。而直接对抽象行政行为进行违宪审查的阻力可能相当大，也不是一个值得期待的选择。此外若从对民事行为的违宪审查开始11，那么会存在“第三者效力”的理论困惑以及和导致扰乱现行比较完善的民事法律制度的不良后果12。因此从数量不多，对其审查不会引起较大阻力的行政惯例入手应是一个可以尝试的路径。具体来讲，行政惯例之所以可能成为中国违宪审查启动的突破口，关键就在于对它的违宪审查具有以下之优点行政惯例被宣布违宪的政治后果轻微现行制度之下，如果直接由违宪审查机关轻易宣布一部法律或者国务院行政法规、国务院部门规章、地方政府规章、地方性法规违反宪法，甚至仅仅宣布政府部门规范性文件在日常行政活动中某些起重要作用部分文件违宪，都可能产生难以预测的政治后果，产生巨大的杀伤力，这不仅意味着中国最有权力的部门的权威被公开的挑战和否定，会导致行政部门的权威遭受负面影响，可能导致影响政治稳定或者影响社会秩序安定。而且因为违宪审查长期4/9的缺失，某些原本违宪的法规、规章制度之上生长出其他具体制度或者具体规则，违宪的条款已渗透到政治权力和社会各层面，牵一发而动全身。仓促宣布作为这些具体制度基础的法律违宪，很有可能带来的收益远大于成本。这种后果也许并不是违宪审查机关所乐见的，也不是更高的政治权力能够容忍的，一步到位的轻举妄动甚至可能会影响违宪审查机关自身的安危。行政惯例不仅层级效力较低，规范的事务不甚重要，并且往往是不成文的，牵连的利害关系也较小。那么即使宣布其违宪，对它们的否定亦不会造成较为严重的政治后果。对行政惯例的违宪审查阻力相对较小政治权力的强大，是目前中国违宪审查制度虽有条文但难以启动的重要原因，因此相较首先选择对行政法规、行政规章进行违宪而言，选择“行政惯例”作为违宪审查启动的突破口，的阻力而言必然少了很多。而且如果在行政惯例中再选择那些基层的、非强势行政部门的行政惯例，或者如上文所提到的村委会等这类平时并非行政主体、相对弱势的公共组织的行政惯例进行违宪审查，那么阻力必然又小了很多。而许多行政惯例是不成文的形式，即使是成文形式的行政惯例，很多是规范并非重要的琐碎行政事务，因此即使人大对其进行审查然后宣布其违宪，并不会5/9过多、过度的干预行政机关的行政事务，承受的阻力亦不会太大。其实在政治环境复杂的国家，要启动违宪审查制度，重要的也许不只是制度，更需要一种“政治智慧”。当年“马歇尔在马伯里案中采用的战术也是颇为老练的。他知道，无论最高法院以何种法律上的理由向麦迪逊发出命令，民主共和党人的政府都会找到托辞来拒绝送交马伯里的委任书，而如果法院的命令被任意忽略或有意的违背，联邦最高法院的威信和权力就会损害。所以马歇尔同时采用了欲擒故纵和声东击西两种战术。表面上承认最高法院无力帮助马伯里等午夜法官得到委任书，实际上建立了最高法院解释宪法的最高权威。可谓是以暂时的让步换取了永久的实力”6因此在中国要想启动违宪审查制度，必须要从政治现实出发，不应以好高骛远、求全责备的完美主义方法论试图一步到位的实现违宪审查。步步为营的“路径依赖”效应“万事开头难”，中国违宪审查制度在设计上即使存在某些不足，但是关键是现实的困难是它难以被启动。笔者之所以认为中国的违宪审查应以层级较低的行政惯例为突破口，而不是试图一步到位，即是基于起步的考虑，使其采取走循序渐进的道路来逐步发展，一旦通过对行政惯例6/9的违宪审查启动了中国的违宪审查制度，即使最初只能审查“微不足道”的行政惯例，但是这关键的意义在于作为法定的违宪审查机关终于可以在实践中运用这项权力，随着时间的推移和实践的发展，将产生一种制度的“路径依赖”，而人大亦将可以依法逐渐发展这项权力，随着政治情势的改变，待到时机成熟之时，将可以展现宪法规定的中国违宪审查制度的本来面目，同样可以达到建立违宪审查制度的目的。基于中国与西方国家不同的国情和传统，笔者认为这种渐进的道路也许比推倒重来或者一步到位更加现实和可行。从惯例开始进行渐进违宪审查路径除了比一步到位的全方位违宪审查路径阻力更小以外，还有一个优点即可以给目前可能违宪的主体充足的时间以纠正违宪的规范。由于目前我国的违宪审查制度并未得到真正的实施，社会中违宪的情况是比较多的，如果立即实施全方位的违宪审查，并严格执行，将可能有行政规章、地方性法规、甚至可能行政法规可被宣布违宪。这种情况不是违宪审查者愿意看到的，也不是一种正常的现象。四、对行政惯例进行违宪审查的方法与步骤有学者怀疑此种议行合一的人大违宪审查体制不能真正发挥效用，认为“中国宪法监督体制存在对监督主体进行监督，这是它不能发挥实际作用，甚至不能运作起来的7/9根本原因。”7但是笔者以为，这种观点其实也只是对人大监督运作状态的片面认识，议会监督模式并不是天然存在致命的弱点而不能进行违宪审查，中国人大目前缺乏进行违宪审查动力的原因除了民主选举有待发展外，更为根本的原因在于虽然宪法规定了各级人民代表大会及其常委会拥有较多的职权，但是在实际的政治运行中，人大的权力处于虚置状态，这导致了人大代表与各级人大都没有动力参与更多的政治活动，一旦人大开始有了切实的权力，它必然会有动力去行使。而与中国相类似的“议会至上”的英国国会，其行使权力的动力亦是毫无疑问的。因此，在中国要展开违宪审查，只要人大在现有法律条文的规定下寻找回自己的权力，则人大、人大代表企业组织等，详见姜明安主编行政法与行政诉讼法，北京大学出版社XX年版第139141页。17也有学者认为行政惯例与行政规范文件是的同一性，应把我国众多的行政规范文件纳入行政惯例的范畴，除了法律解释和具有法律规范的授权外，所创立的基本是一种行政惯例。详见叶必丰行政法与行政诉讼法XX年版第51页。这种观点首先忽视了不成文的行政惯例的存在；其次，行政规范性文件，还分为行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件，这些范畴已经远远大于成文形式的行政惯例，而且规范性文件中很多是针对一次8/9性行政活动中的具体事项所作的规范，这些都不是行政惯例的内容，因此二者不是同一个概念，而是具有很大差别，但存在一定交集的两个概念。对行政惯例的审查难度要小于规范性文件。【参考文献】1莫纪宏违宪审查的理论与实践M，北京法律出版社，XX4072郑洁行政法不成文法源之习惯研究以行政惯例为中心J，公法研究6，683郑洁行政法不成文法源之习惯研究以行政惯例为中心J，公法研究6，684哈特穆特毛雷尔行政法学总论M，高家伟译，北京法律出版社，2002625王磊选择宪法M，北京北京大学出版社，XX，2212336王希原则与妥协美国宪法的精神与实践M，北京北京大学出版社，20001377陈云生宪法监督司法化M，北京北京大学出版社，XX，458。8苗连营关于设立宪法监督专责机构的设想