银行代理保险业务的法律规范体系研析

1/20银行代理保险业务的法律规范体系研析【摘要】银行代理保险业务是银行与保险在销售环节的合作，是银行保险的最基础形态。银行作为保险产品的销售渠道，相较传统的保险代理机构，具有明显的品牌优势、客户优势及地缘优势。但是，我国银行代理保险业务也存在若干企业不得直接委托个人办理保险业务”，第7条第1款将保险代理机构分为专职保险代理机构和兼职保险代理机构两种类型，并将兼职保险代理机构名称统一定为“保险代办站”，但是没有加以特殊规定。1995年保险法出台，允许个人担任保险代理人，但是受当时银行保险发展水平的局限，法律未明确保险兼业代理人。1996年人民银行根据保险法规定制定、颁布保险代理人管理暂行规定，规定保险代理人包括专业代理人、兼业代理人和个人代理人，同时设专章规定兼业保险代理人。1997年人民银行废止保险代理人管理暂行规定，颁布保险代理人管理规定，该规定基本沿袭保险代理人管理暂行规定关于兼业代理人的规范。1999年保监会为进一步贯彻落实保险中介市场清理整顿方案，规范保险兼业代理行为，根据保险代理人管理规定有关规定，下发关于加强保险兼业代理人管理有关问题的通知。2000年保险兼业代理管理暂行办法对保险兼业代理资格条件及取得保险兼业代理许可证程序予以规范。XX年7月，关于规范2/20银行代理保险业务的通知首次明确提出，商业银行代理保险业务，其一级分行应当取得保险兼业代理资格，随即保监会又发布关于商业银行申请保险兼业代理资格有关问题的解释再次明确一级分行应当取得保险兼业代理资格，但是对业已存在的各地保险兼业代理监管政策不规范做法予以承认，直至保险兼业代理机构管理规定出台。LOCALHOSTXX年10月，保险兼业代理机构管理试点办法采取分类监管，对保险兼业代理市场准入分成A、B、C三类，由高至低设置。相关机构经保监会批准并取得许可证后，方可从事保险兼业代理活动。XX年保监会颁布保险兼业代理机构管理规定，该文件与试点办法基本一致，只是增设第12条“分支机构申请保险兼业代理资格，其法人机构必须具有保险兼业代理资格。经营范围为全国的法人机构申请保险兼业代理资格，应当向中国保监会总部提出申请，经批准后由该法人机构所在地的中国保监会派出机构办理具体手续”。总之，立法上对银行代理保险业务的资格条件日趋严格，并将准入条件与监管政策相衔接，实施分类设置，同时规定相应的资金、人员、制度及设施等要求。由于我国商业银行组织为一级法人，因此银行代理保险业务，总行应当取得保险兼业代理资格，然后拟办理保险兼业代理业务的分支机构或营业网点应由各省级分支机构统一组织申报。3/20银行销售保险活动存在多种法律关系，明确法律性质能够更加准确地界定银行的法律义务与责任，有利于增进银保合作的外部竞争氛围。例如理论与实践上认为银行收取保险费与支付保险金应当具备保险兼业代理资格，但是我们认为，这是对法条的误读，也缺乏法理支持。在法律规范中，1995年保险法第120条及2002年修正保险法第125条、2016年修正保险法第117条第1款对于保险代理人的定义基本相同，即保险代理人是指，根据保险人的委托，向保险人收取手续费或佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务，而所谓“代为办理保险业务”涵义不够清楚，一般认为限于参与承保，不应包括资金的收付。另外，XX年保险兼业代理机构管理规定第56条虽然规定保险兼业代理机构经批准后，可以经营代理收取保险费，但是这仅说明收取保险费可纳入保险兼业代理人的业务范围，不应反向解释为收取保险费必须具备保险兼业代理人资格。从法理上分析，代理与委托存在区别，代理的本质体现为代理人在代理权限内必须为民事法律行为，民事法律行为构成之核心在于行为人的意思表示，5而委托虽然是意定代理中代理权授予的原因，但是委托中受托人代为实施的行为可以是法律行为，也可以是事实行为。银行收取保险费是保险合同履行中银行作为第三人对投保人履行缴纳保险费义务的代为受领，银行支4/20付保险金是保险合同履行中银行作为第三人为保险人向被保险人或保险受益人保险金给付义务的代为履行。受领、履行都属于债的清偿，债的清偿有法律行为、事实行为及准法律行为等多种性质。6单纯的资金收付应为事实行为，因此银行代为受领保险费和代为支付保险金是委托，而不是代理。这些行为可以依附具有表意行为之代理而存在，具有代理行为的辅助性质，也可以单独作为委托的内容，受托银行不一定必须具备保险兼业代理人资格。综上所述，银行代理保险的法律性质是兼职保险中的机构代理，机构内部相关人员应具备银行、保险双重从业资格与业务技能，因此人员从业资格是银行代理保险业务法律主体资格的核心要件。1996年保险代理人管理暂行规定第6条规定，兼业代理中的相关人员不需要参加保险代理人资格考试取得保险代理人资格证书。1997年保险代理人管理规定则立即加以修订，即明确要求“具有持有资格证书的专人从事保险代理业务”是主体资格要件之一，并在之后相关立法中予以延续。值得注意的是，相关规定仅将具有从业资格人员及数量的要求作为主体资格取得的要件，而不是银行代理保险的行为要件，即具体从事保险代理业务的银行人员并不一定需要取得从业资格。但是XX年保险兼业代理机构管理规定不仅规定“从事保险代理业务的人员均应当持有保险代理从业5/20人员资格证书，且每一网点最低不少于1人”为保险兼业代理资格条件之一，还规定“保险代理业务人员应当通过中国保监会组织的保险代理从业人员资格考试，取得资格证书”。我们认为，该规定过于严苛，对于银行从事保险兼业代理构成不合理的限制，建议予以差别性对待，即在主体资格的规定之外，借鉴XX年关于规范银行代理保险业务的通知，仅对银行代理销售投资连结类产品、万能产品及监管机构指定的其他类产品的人员，要求应取得保险代理从业人员资格证书，银行代理其他保险产品的则不作限制。三、基于数量模式的银行兼业保险法律关系银行作为保险兼业代理人，与保险公司建立代理关系的数量关乎银行保险的竞争与发展，是银行保险立法的重要议题。1992年保险代理机构管理暂行办法对于银行与保险公司建立代理关系的数量没有规定。1995年保险法第124条第2款规定，“经营人寿保险代理业务的保险代理人，不得同时接受两个以上保险人的委托”，1997年保险代理人管理规定第57条也规定，“代理人寿保险业务的保险代理人只能为一家人寿保险公司代理业务”。1999年关于加强保险兼业代理人管理有关问题的通知首次提出，“保险兼业代理人最多只能同时为四家保险公司代理保险业务，其中只能为一家人寿保险公司代理”，6/20同年保监会针对华泰财产保险股份有限公司关于放宽保险兼业代理人审批条件的请示批复指出，加强保险兼业代理人的管理是保险中介市场清理整顿工作的一项重要内容，由于兼业代理人代理保险业务的特殊性，在尚不成熟的条件下，将对被代理保险公司家数的限制完全放开，极容易导致管理失控，增加经营风险。2000年保险兼业代理管理暂行办法对保险兼业代理人与保险公司建立代理关系的数量予以限缩，第17条规定保险兼业代理人只能为一家保险公司代理保险业务，同年保监会下达关于执行保险兼业代理管理暂行办法有关问题的通知指出，第17条按以下口径掌握保险兼业代理人只能分别为一家财险公司和一家寿险公司代理保险业务，但不得同时代理两家财险公司或两家寿险公司的业务，这种数量规定被称为“11”模式。2002年修正保险法第129条规定，“个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托”，即将针对包括兼业代理人在内所有保险代理人的人寿保险独家代理的规范，只适用于个人保险代理人，2016年修正保险法第125条完全沿袭这一规范。由于2002年保险法的修改，保险兼业代理管理暂行办法失去上位法的支持，“11”的禁令难以维持，由多家银行代理保险及银行代理多家保险公司成为常态，一般称为“多多”模式。XX年保险兼业代理7/20机构管理试点办法第39条和XX年保险兼业代理机构管理规定第43条在分类监管的框架下规定“中国保监会对保险兼业代理机构与保险公司建立代理关系的数量实行分类管理与同一家A类保险兼业代理机构建立代理关系的保险公司数量不限；与同一家B类保险兼业代理机构建立代理关系的保险公司数量不得超过5家；与同一家C类保险兼业代理机构建立代理关系的保险公司数量不得超过1家”。2016年关于加强银行代理寿险业务结构调整促进银行代理寿险业务健康发展的通知指出，“取得保险兼业代理资格的代理银行可以与多家保险公司建立代理关系，代理银行应当根据自身业务发展情况和风险管控能力确定合作的保险公司数量”。我们认为，对保险兼业代理人主要按资质条件和管控能力等标准进行分类，没有反映银行保险的发展需求，僵硬的量化指标不能适用我国发展极不均衡的银行保险市场。审批银行与保险公司建立代理关系的数量时，除依据保险兼业代理人A、B、C的三级分类外，建议在立法上授予保监会及其派出机构以更大的职权，斟酌银行保险市场的竞争与合作状态等因素予以裁量第一，银行市场结构与竞争。分享银行的网络和客户资源是保险公司寻求银行代理保险产品销售的主要动机。我国银行市场结构随着我国经济体制从计划经济向市场经济转轨而不断变化，经历计划经济时期的垄断，以及8/20后来打破垄断、寡头垄断到寡占程度不断降低的发展过程。但是由于我国银行产业组织的深刻历史渊源，目前银行市场集中度仍处于较高的水平，四大银行在存贷款及主要业务上仍占据较高的市场份额。7一方面具有市场支配地位的银行在与保险公司的谈判中占据绝对优势，保险公司在代理手续费和公关费用等方面恶性竞争，银行对银行保险利润予取予夺，另一方面较早成立的保险公司占据先发优势，与主要银行形成独家合作协议，严重限制新兴和中小保险公司的业务推广，这些都是阻碍我国银行保险发展的重要因素。因此，银行向更多的保险公司开放通向客户的“关键设施”，8是银行与保险公司建立代理关系的数量管制从“11”转向“多多”模式的基本理由。第二，银行与保险的合作程度。银行和保险之间低层次、松散化的耦合关系导致合作随意性大、约束力小、短期化行为严重等问题。上述问题产生的根源有多种，但是“多多”模式的滥用是最主要的方面。一方面，银行代理保险业务过多，保险公司缺乏进行柜台人力资源培养、新银行保险产品开发等长远意义投资的动力，因为这些投资的资产专有性不强，无疑给其他竞争对手做嫁衣；另一方面，银行从银行保险中的获利来源主要是手续费的收取，增加合作伙伴数量而不是提升合作质量，必然成为银行的现实选择。我们认为，保监会及派出机构在审批银行新增9/20保险代理业务的时，应考察已有合作情况，对于合作层次较高、履约情况良好的，应放宽审批数量。四、银行代理保险行为的法律矫正目前我国银行代理保险的粗放式经营管理导致银行保险营销的混乱无序，银行代理保险行为屡屡失范、脱位，客户权益被忽视甚至践踏，引发对银行和保险公司的信任危机。我们认为，以法律手段矫正银行代理保险行为是确保方兴未艾的银行代理保险业务得以持续、稳定发展的关键，结合XX年保险兼业代理机构管理规定，应建立健全规范银行代理保险的下列行为规则第一，保险费与手续费的管理。保险公司追求保险费的最大化，银行追求手续费的最大化，保险费的安全与手续费的公平是银行代理保险行为规制的重要内容。银行应当为代收的保险费设立专门银行账户，向被代理的保险公司告知户名和账号，并依据委托代理合同约定的期限向保险公司移交。银行及其保险代理人员对代收保险费账户内的资金不得截留、挪用，也不能用于对手续费的抵减，不得以虚构业务的方式套取手续费，不得向保险公司及其工作人员索取或接受合作协议规定的手续费之外的其他利益。保险公司应当按照有关规定及约定向银行支付手续费，并要求银行如实开具保险中介服务统一发票。保险公司以诸如10/20业务推动费、业务竞赛或激励名义给予的向银行及其工作人员支付手续费之外的任何费用，都属于违规行为。对于手续费标准的厘定，XX年银行、邮政代理保险业务自律公约以所谓保险公司自律的方式设定各险种手续费率的上限额度，但这种行为不仅缺乏约束力，而且涉嫌构成反垄断法上的固定价格卡特尔。我们认为，可以依据2001年人民银行商业银行中间业务暂行规定第19条，由银监会或通过银监会授权中国银行业协会按商业与公平原则确定手续费标准，以遏制银行保险中针对手续费的恶性竞争。第二，不正当竞争行为的禁止。竞争是市场主体从自利角度出发，追求利益最大化的行为，如果缺乏法律、道德的约束，市场主体会诉诸不正当的手段谋求竞争优势。各种不正当竞争行为在银行代理保险业务中会以其特有的方式呈现，法律应当予以识别及纠正。结合1993年反不正当竞争法规定，银行及其工作人员在办理业务的过程中不得从事以下不正当竞争行为对外进行虚假广告的发布，从事引人误解的宣传；捏造、散布虚假事实，利用行政处罚结果诋毁、损害保险公司或其他保险中介机构的商业信誉；利用行政权力、行业优势地位或职业便利等不正当手段，强迫或者变相强迫投保人签订保险合同或者限制其他保险中介机构正当的经营活动；向投保人、被保险人11/20或者受益人，给予或者承诺给予在保险合同规定以外的其他利益；向保险公司及其工作人员返还或者变相返还手续费；收受、索取保险公司及其工作人员给予的合同约定报酬之外的酬金或者其他财物，或者利用开展保险兼业代理业务之便牟取其他非法利益。第三，保险产品宣传的规范。保险是无形商品，是对未来支付的承诺，实力形象和商业信誉十分重要，银行对保险产品的宣传是以自己的品牌为保证的，应当真实、全面。9规范保险产品宣传不仅有利于防止以不正当竞争方式侵害竞争者的利益，也是确保客户利益实现的关键。银行及其工作人员开展保险代理业务时，应当出示客户告知书，客户告知书应载明银行的名称、住所、营业场所、业务范围、代理权限、法律责任、联系方式，以及被代理保险公司的名称、住所、联系方式等事项，并按客户要求说明代理手续费的收取方式和比例。当向客户所建议的是多家保险公司的保险产品时，银行及其保险代理业务人员应当给予公平的比较。原则上由保险公司提供银行代理的保险产品宣传资料，宣传材料应当按照保险条款对保险产品予以全面、准确描述，采取醒目的方式提示客户注意经营主体、保险责任、费用扣除、现金价值和退保费用等情况，不得夸大或变相夸大保险合同收益，不得对不确定收益给予承诺或作出引人误解的演示，不得有虚假、欺瞒或12/20不正当竞争的表述。10保险公司可以采取保险合同重要事项提示书等方式，督促银行及其保险代理人员向投保人如实告知保险合同的重要内容，不得唆使、诱导银行从事保险违法行为，并对银行代理保险业务过程中的误导等损害被保险人利益的行为，依法承担责任。第四，客户信息资料的利用与保护。丰富的客户信息资料是银行代理成为保险销售主渠道的优势之一，但是这不意味可以向保险公司无限制地开放相关资料。信息社会的发展凸显信息治理的重要性，个人信息资料保护立法迅速成为各国立法的趋势与重点。个人信息资料的保护已经超越传统的国家对隐私权的消极保障，衍生出“资讯自决权”这一新范畴。11我国个人信息的专门立法进展缓慢，XX年修正商业银行法第29条首次规定为存款人保密的原则，2016年刑法修正案将个人信息纳入刑法保护对象，规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，应追究刑事责任。XX年保险兼业代理机构管理规定规定，“泄露在经营过程中知悉的被代理保险公司、投保人、被保险人或者受益人的商业秘密及个人隐私”，构成不正当竞争行为，但是相关规定着重限制而欠缺合理利用，且限制范围不够明确。我们认为，立法针对13/20客户信息资料的不同类别，设计不同机制予以规范，以有效地平衡对保护与利用的双重要求对于个人公共信息资料，银行依据征信法律法规的条件及程序，对保险公司等第三人予以公开；对私人基本信息资料，则采取OPTOUT机制，银行事先告知客户将向保险公司等第三人提供信息资料的范围、内容及方式，除非客户立即予以书面拒绝，共享立即启动；12对于私人交易信息资料，则采取OPTIN机制，即银行事先取得客户的书面同意，再向保险公司等第三人提供，客户的同意不得撤回。此外，基于鼓励金融混业的考虑，立法可以放宽对金融控股公司框架下银行与保险子公司相互之间信息共享的限制。五、银行代理保险业务的治理结构框架银行代理保险业务虽然有助于发挥规模经济、范围经济及协同效应，13但是也存在风险扩散、利益冲突、信息偏在等问题，因此需要建立促进我国银行保险的可持续发展的治理框架，该框架由内及外、从私到公，应当包括以下内容第一，基于自律的银行内部控制。银行的内部控制包括的内部控制环境、风险识别与评估、内部控制措施、监督评价与纠正等内容，是保障银行体系稳健运行、防范金融风险的安全网之一。依据XX年关于规范银行代理保险业务的通知，银行应当加强对保险代理业务的内控制度14/20建设，对制度执行情况进行定期的内部监督检查。鉴于银行代理保险属于中间业务，依据2001年商业银行中间业务暂行规定，银行代理保险业务的内部控制应当包括以下主要内容规范银行代理保险业务的内部授权，明确各级分支机构在从事保险代理业务活动时的业务范围、授权权限；建立和健全保险代理业务的风险管理制度和措施，加强对业务风险的控制和管理；创建对代理保险业务实施监控和报告的信息管理系统，及时、准确、全面地反馈业务进展及风险状况，并对业务经营情况及存在问题向监管机构报告。XX年保险兼业代理机构管理规定将“具有保险兼业代理业务管理制度和台账管理制度，能够实现对保险兼业代理业务档案的规范管理”等为银行申请保险兼业代理人资格的基本条件之一。银行还应建立保险代理业务的内部审计制度，对业务的风险状况、财务状况、遵守内部规章制度情况和合规合法情况进行定期或不定期的审计。第二，基于代理关系的保险公司检查监督。依据2016年修正保险法第127条，作为银行代理保险业务的委托人，保险公司不仅应承受银行根据自己的授权代为办理保险业务的行为后果，而且在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后银行以自己名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的表见代理，还应承担责任，因此15/20保险公司可以基于代理关系对银行从事保险代理业务实施检查监督。一方面，对保险公司的检查监督权限及其行使方式以立法形式予以明确；另一方面，保险公司与代理保险业务的银行之间的基础关系是私法上的委托代理合同，双方可以对保险公司的检查监督事项在合同中予以明确或补充。第三，基于公法职权的外部监管。依据保险法，保监会是保险业务及保险代理人的监管部门。对于代理保险业务的银行，保监会可实施下列主要监管市场准入监管，即对银行申请保险代理人资格的许可、变更、延续及终止的核准；保证金管理，2016年修正保险法第124条规定，保险代理机构应当按照保监会的规定缴存保证金或者投保职业责任保险，XX年保险兼业代理机构管理规定规定，保险兼业代理机构按每家持有许可证2万元的标准确定保证金标准，保证金以存款形式缴存到保监会指定或认可的商业银行，保监会为保证金的管理机构；非现场检查，即保监会仅对银行、保险公司递交的银行代理保险业务报表、报告等书面材料予以审查；现场检查，即保监会可以直接进入从事保险代理业务的银行开展实地检查，对涉嫌违反保险法律、法规，情节严重的，或者主营业务或保险代理业务存在重大风险或不能正常开展的，保监会有权责令其停止部分或者全部保险兼业代理业务；审计稽16/20核，即保监会有权自行委托或要求从事保险代理业务的银行委托具有资格的会计师事务所展开专项稽核或审计，有关费用由银行承担。依据商业银行银行法、银行业监管法，银行及其业务的监管主体是银监会，银监会有权对银行代理保险业务予以监管，包括依据2001年商业银行中间业务暂行规定第7条第9项予以业务审批管理。保监会与银监会对银行代理保险业务的管理虽然存在视角差异，但是也有交叉，为避免监管的冲突，依据XX年“加强银保深层合作和跨业监管合作谅解备忘录”，应建立健全协调机制，进一步加强金融监管协调配合。银行代理保险业务还存在不正当竞争、消费者权益保护等问题，因此除金融监管外，还存在工商行政管理等部门的执法监管，14这是对银行代理保险业务进行金融监管的重要补充。六、结语银行代理保险既是银行与保险合作的基本形态，又是商业银行中间业务的主要内容之一。但是，立法滞后产生的银行代理保险乱象，如恶性竞争、误导客户及盲目扩张等问题层出不穷，于是监管部门挥舞政策的大刀进行一波又一波的清理整顿。我国银行保险原本起步较晚，又陷入一治一乱的困境，落后国外大约十年。商业银行全能化的全球走势大致两种模式一种是开展批发金融业务，即商业银行向资本市场渗透成为“商业银行投资银行”，17/20另一种是开展零售金融业务，即商业银行向保险市场渗透成为“商业银行保险资产管理”，银行代理保险就是后者的起步。我们认为，不能以“头痛医头，脚痛医脚”的方式对待银行代理保险业务的法律规范体系的建构，应当明晰地认识，银行代理保险是银行保险合作乃至金融混业创新的突破口，目前所面临的诸多问题是我国金融体制从分业走向混业转型产生的阶段性障碍，也是其他金融混业创新都无法回避的共性困难。因此法律规范的建构应持宽容态度，并积极地引导其走向高层次合作，例如以资本为纽带发展金融控股公司内部的合作机制，15以及设计具有针对性的银行保险特色产品。另外，法律规范银行代理保险应注重维护竞争、控制风险及保障金融消费者权益的考量，通过立法促进银行、保险之间优势互补、互利共赢，实现我国金融业的可持续发展。【注释】1ROSSCRANSTON,PRINCIPLESOFBANKINGLAW,NDED,OXFORDUNIVERSITYPRESS,002,2保险公司销售银行产品又称为“ASSURBANKING”。3参见美莉莎布鲁姆、杰里马卡姆银行金融服务业务的管制案例与资料，李杏杏、沈烨、王宇力译，法律出版社XX年版，第639640页。4参见陈雨露、马勇现代金融体系下的中国金融业18/20混业经营路径、风险与监管体系，中国人民大学出版社2016年版，第45页。5参见江帆代理法律制度研究，中国法制出版社2000年版，第17页。6参见史尚宽债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第768页。7参见崔晓峰银行产业组织理论与政策研究，机械工业出版社XX年版，第99100页。8“关键设施”又称为“枢纽设施”，是UNITEDSTATESVTERMINALRAILROADASSOCIATION,2U一案确立的拒绝交易的认定规则之一。关键设施是指，市场垄断地位的经营者拥有必不可少的交易条件，该交易条件是不能或无法合理复制的。如果具备开放交易条件的可能性，却拒绝向竞争者提供，即构成滥用市场支配地位的垄断行为。参见SULLIVANETHOMAS,HOVENKAMPHERBERT,ANTI