项目代建法律风险

项目代建制中代建人的资格、职责及面临的法律问题项目代建制中代建人的资格、职责及面临的法律问题 从国家推出代建制的目的及代建制实施的过程来看，代建人的主体法律地位及其在代建制法律行为实施过 程中的作用成为了这项制度推行的关键，代建人也成为了整个制度实施的纽带和平台。但因代建制制度本 身尚不完善，各地具体实施方式不尽相同，从而导致作为代建主体之一的代建人面临很多法律问题及法律 风险。本刊特邀请上海市建纬律师事务所苏州分所刘汉文律师总结了各地项目代建制中代建人资格、职责 及面临的法律问题等共性的内容，以期对代建制有更进一步的了解和认识。 一、代建人应具备的资格条件一、代建人应具备的资格条件 对于代建人应具备的资格，北京、上海、浙江、广东、深圳、重庆、厦门等地方出台的政府投资建设 项目、公路建设项目、奥运工程建设项目等代建制管理办法中都有规定，各自规定的代建人资格标准并不 统一，但总体而言，代建人应当具备以下基本条件：代建人是具有法人资格、自负盈亏的经济实体，具 备独立履约能力。代建人应具有工程设计资质、或监理资质、或工程咨询资质、或工程造价咨询资质、 或招标代理资质、或施工总承包资质。对资质的要求，一般根据工程项目的具体情况而定，但在上述代建 制管理办法中要求最低的为工程设计资质、或监理资质、或工程咨询资质、或工程造价咨询资质、或招标 代理资质乙级以上(含乙级)，或施工总承包二级以上资质(含二级)。代建人应具有与同类工程建设管理相 适应的组织机构、项目管理体系和项目管理能力。代建人应具有与工程建设规模和技术要求相适应的技 术、造价、财务和管理等方面的专业人员，并具有从事同类工程建设管理经验。代建人应具有与开展项 目代建工作相适应的资产，具有与项目相适应的资金实力和承担风险的能力。 另外，一些建设项目代建制管理办法还规定了存在某种情形之一的代建人不得参与代建项目投标，主 要包括：已被行政或司法机关责令停业或停止承接工程任务的；企业出现严重的信用和信誉危机又未 能提供相应担保的；近 3 年发生过重大建设项目责任事故的；无法履行代建职责的其他情形。 实际上，目前可从事代建工作的法人机构（代建人）基本上分为两大类：一是管理咨询类公司，包括 项目管理公司、工程咨询、造价管理、招标公司、具有咨询资质的设计院等；二是工程施工总承包类公司， 包括施工总承包单位、房地产开发公司、投融资公司等。根据政府投资代建工程当前的要求，不论哪类公 司，都必须具有咨询或招标或工程造价或工程总承包的相应资质，且具有建设项目全过程管理的能力或业 绩。目前，得到普遍认可的代建机构有施工总承包单位、工程项目管理公司、投资公司等。 二、代建制中代建人的主要职责二、代建制中代建人的主要职责 在代建制中由于代建人实施代建的阶段不同，代建人的职责也有所不同，一般分为前期工作代建人的 职责及建设实施代建人的职责，全程项目建设代建则包括上述两个阶段，其中代建人的职责即是上述两个 阶段的职责内容。也即，代建人作为政府委托的项目建设阶段的管理主体，在政府委托的职责范围内对项 目建设进行全方位、全过程的管理，并利用自己专业的技术力量和丰富的管理经验，在项目策划、方案设 计、前期准备、工程预算、施工单位的招标选定及材料设备的采购等整个建设过程中，对项目的投资、质 量和工期进行专业化的控制与管理，确保项目建设顺利地实现合同目标。同时，代建人还负责对建设资金 进行管理，保证建设资金专款专用，并接受政府有关部门的审查和监督。其具体职责内容主要为：在签 订委托代建合同及项目初步设计审查批准后，编制并向委托方报送项目管理实施方案、项目进度总控 制计划、项目投资总控制计划及项目资金使用计划（含项目前期资金使用计划和项目实施阶段资金使用计 划）。依据批复的项目建议书及使用人提供的项目功能需求报告，组织开展项目可行性研究。在项目 建设期间，代行项目业主的职能，组织实施工程的招标、设计、采购、监理和施工，对施工阶段的项目建 设实行全面管理与协调。依据国家有关法律法规，自主选择工程服务商和承包商。但是，与代建人具有 利益关系的关联单位，不得承担代建项目的施工、材料及设备供应等工作。办理与代建项目有关的涉及 投资、财政、规划、环保、建设、国土房管、消防、市政、园林、绿化及文物保护等政府主管部门的审批 手续。项目建成后，代建人协助委托人组织，并将验收合格的项目在规定时间内向使用人办理移交手续。 编制工程项目决算报告，依法办理工程交付手续。建立完整的项目建设档案，对项目建设各环节的文件 资料，进行收集、整理、归档，并在代建项目完成后将工程档案、财务档案及相关资料向使用人和有关部 门移交。包括投资效益分析在内的建设项目后评估。 上述内容只是对代建人职责的简化概括，在具体实施时，代建人的职责履行程序更为复杂，内容更加 繁多。 三、代建人在实施代建行为过程中面临的法律问题三、代建人在实施代建行为过程中面临的法律问题 由于我国对项目管理代建制制度本身没有明确的立法依据可以遵循，在目前我国政府投资的工程建设 中，由于代建制与各种现行制度、法律的不配套，出现了一些与社会发展不相适应的问题，代建制企业的 发展目前也存在较多问题。而各城市对该制度的理解不同、实施过程中采取不同的方式和途径，导致代建 制在实践中形成了以下特点：没有明确的代建资质，以其他建筑类资质代替代建资质，代建人、代建资 质的选则具有任意性。代建管理合同没有统一规范，委托和代理的法律概念不清晰，签订合同主体不明 确。在代建管理内容上，各地方规定从项目可行性研究至项目后分析评估在内的全部管理程序中任意选 取，繁简不一，各不相同。代建人的利润机制缺乏激励，以低比例管理收费为主的利润体制与在项目进 展过程中的繁琐制约结合起来，降低了目前代建人在选择项目管理和选择专业建筑项目对比上的能动性。 代建企业工程全程管理水平不高，从业人员的管理素质不能适应所承接管理任务。以上是代建制实践中 反映出的特点，但对于代建人而言，其在实施具体代建过程中还存在或面临以下法律问题： 1、法律地位不明确，权、责、利不明晰是代建人实施代建项目的主要桎梏。 首先，代建制名称本身决定了代建人的法律地位不明确。顾名思义，“代建制”是指“代理”建设单 位（业主）进行项目“建设”的一种“制度”。法律上的“代理”是指“代理人在代理权限内，以被代理 人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”但显而易见，我国实际执 行的“代建制”却与法定的代理概念存在很多差异之处，其赋予了代建人在建设活动中独立的主体资格， 即代建人以自己的名义对外签署勘察设计合同、施工合同、监理合同，作为合同一方的主体，履行合同的 权利和义务。这一行为特点更近似于合同法中规定的委托合同关系。所以，代建人是法律上的代理人 或是受托人不是很明确。其次，代建人与项目代建中的其他各方的法律关系定位不明确。我国现有的建筑 法律法规并没有赋予代建人明确的主体地位，各代建合同由于认识不一致，责权利的约定也不明晰。为了 适应形式，很多总承包合同或工程项目管理服务合同、咨询合同被冠以“代建合同”之名，造成法律关系 的混淆，无法识别。另外，“北京模式”、“上海模式”、“厦门模式”、“深圳模式”等多种代建形式 的出现，产生了各种模式中代建人的法律地位、代建资格、具体职责、管理形式及与使用单位、投资单位 权责分配的不同，从而导致各种关系难以厘清。第三，由于代建人的法律地位不明确，在办理各种工程建 设手续的过程中，其身份难以被有关行政管理部门认可。如立项委托，代建人在法律上不能成为项目主体， 其它诸如土地许可证的问题、规划许可证问题、建设行政主管部门的招投标、合同备案、施工许可以及最 后办理资产移交，在特定程序中代建人起什么作用，能不能作为独立主体，均没有明确依据甚至参考的规 定，造成了代建人的独立性受到制约，工作中多显被动。而且在实践中，代建合同的签订内容和方式不规 范，代建人和使用单位的职责、权利和义务往往难以明确划分，就出现了诸如使用单位或是不积极配合或 是过分干预代建行为的现象，使代建制在操作中存在诸多困难。所以，若要使得代建制进一步健康发展， 就必须明确代建人的法律地位，同时对代建人与使用单位、投资单位等的责、权、利关系进一步的划清。 2、准入制度设臵模糊不清，使代建人在法律上有名无实。 建筑法第十四条规定了“从事建筑活动的专业技术人员，应该依法取得相应的执业资格证书，并 在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”，行政许可法第十二条第三项也规定了“提供公众服务 并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事 项”。据此规定，由于代建活动是建筑活动，并提供公众服务，关系公共利益，代建人就必须具备“代建 资格”。但是，建筑法只对建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的资质提出明确要求， 并没有提出“代建资质”。因没有统一立法，各地对代建人的资格条件和市场准入要求比较模糊，对代建 人的资质认定、等级划分、专业人员配备、代建资格管理等均没有明确的标准依据，各地均以工程设计、 监理、工程咨询、工程造价咨询、招标代理、施工总承包等资质来代替或认定代建人资质资格，从而造成 在代建人资质类型等级的落实上参差不齐，所谓的“代建人”从法律角度上讲就显得有名无实了。 3、代建人在现有制度下实施代建行为面临很多法律风险。 代建制的着眼点就在“代建”，也就是不再由建设单位（业主）直接参与工程建设，而是由具有专业 知识的代建人进行全过程或局部的项目管理。很明显，建设项目的风险也由建设单位（业主）转移到了代 建人身上了。实践中，代建人在代建项目中面临着许多前所未见的风险。这些风险中，有些或与代建人自 身的能力密切相关，有些或与具体的项目特点有关，有些或与制度本身的设臵有关，有些或与各种因素综 合产生的结果有关。这些风险主要表现在： (1)“小代建人”的风险。实施代建制的主要意图就是实现“建设、管理、使用”三位一体的分离，提 高投资效益。但就目前而言，我国存在的代建行为格局为“大业主、小代建人”，在这种情况下，尽管双 方签订了明确的委托代理关系，但在代建制管理的实施过程中，一些建设单位（业主）为了自身或部门利 益，对代建工作横加干涉，在一定程度上影响着代建人对项目的管理，加大了相关风险，同时也影响代建 人的积极性和主动性，进而影响到项目的顺利实施。该风险有可能会成为代建工程建设过程中大部分风险 的源头。 (2)项目过程管理风险。代建人在签订代建合同后，首先面临的是项目建设前期手续的办理问题。以往 项目建设的前期手续都由建设单位（业主）办理并取得相关的批复，随着代建人依据有关规定及合同约定 深入到项目建设中，这些手续和相关批复都应由代建人办理和管理。但如前所述，目前代建人的法律地位 仍然模糊不清，其独立实施相关行为还缺少法律支持，亦无相关政策文件规定给予保证和支撑。从而造成 代建人在得到代建的相关权限之后，首先面临的就是前期配套手续办理的尴尬。其次，由于代建制在代建 人的资格准入上无统一标准，参与代建的代建人只拥有工程设计、监理、工程咨询、工程造价咨询、招标 代理、施工承包等的一种或几种资质，其管理人员拥有的知识及经验也仅限于其中的某一部分，故其全过 程管理和综合协调的知识及经验明显不足，故而可能造成许多管理失误风险。第三，项目代建管理过程中 很重要的一项内容是合同管理，因在合同管理中蕴藏着巨大的风险，合同管理已成为所有企业普遍认同的 最重要的管理内容之一。由于代建行为的实施在我国没有明确的法律法规依据支持，故代建人的职责、权 利、义务及与投资单位、使用单位的权责划分均是依据代建合同产生的，代建合同成了项目代建各方实施 具体行为的纲领，其具体实施及管理的重要性显而易见。另外，代建人还要对外签订勘察设计合同、施工 合同、监理合同、采购合同等大量合同，只有通过合同管理，才能划分各参与方的工作范围界面、责任和 权限、风险和利益的分配机制、各参与方在法律上的地位及其法律关系等问题。如果在代建项目的过程管 理中，合同管理混乱，必然会带来相关的一系列风险，一时的项目合同管理失误，甚至会对代建人造成毁 灭性打击。 (3)投资控制风险。控制项目投资是国家实施代建制的重要原因之一，因此，代建人通过专业化管理， 实现项目预定投资额的有效控制，成为代建人实施代建项目合同的重要考核指标。对此问题，大部分的地 方代建管理办法中均规定，“建设实施代建人未能完全履行项目代建合同，擅自变更建设内容、扩大 建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加的，所造成的损失或投资增加额一律从建设实施代建 人的银行履约保函中补偿；履约保函金额不足的，相应扣减项目代建管理费；项目代建管理费不足的，由 建设实施代建人用自有资金支付。”同时还规定，若存在上述行为的，该建设实施代建人在 13 年内不得 参与本区域政府投资建设项目代建人的投标工作。显然，若代建人不能在代建实施过程中对项目立项阶段、 设计阶段、工程承包阶段、建造过程中变更造价以及结算造价等阶段进行有效的管理和控制，代建项目投 资就难免会突破预算，其面临的最大风险就是“倾家荡产”，这也就违背了实施代建制管理模式的初衷。 (4)违反禁止性规定及合同约定的风险。在制度设臵上，我国的代建制对代建人的某些行为给予了禁止 性规定，而且在代建合同中，这些规定作为合同条款被明确约定。如代建人必须具备相应的资质和能力； 代建人不得在自己代建的建设项目中承担勘察、设计、施工、监理等工作；与代建人具有利益关系的关联 单位，不得承担代建项目的勘察、设计、施工、材料及设备供应等工作；代建人不得将所代建的项目转包 和分包；代建项目投资不得超出预算等。同时，代建人必须以合同总价的 10%30%设定履约保函，以保 证合同的正确、全面、及时履行。若代建人违反了上述规（约）定，则在一定期限内不得参与代建项目的 投标，将违规记录计入企业信用档案，扣除履约保证金及承担其他违约责任，其结果也可能使代建人最终 退出工程项目代建市场。 (5)代建费用风险。在工程项目代建中，代建人不仅要对工程设计、征地、方案报审、工程投资控制、 招标投标、设计、施工、监理、工程验收、档案管理等工程建设全过程管理，更重要的是必须熟悉项目管 理的每一个环节，为所有项目各方利益主体创造有利的条件