培训从建设工程施工合同条款看履约风险控制课件

建设项目建设合同条件的合规风险管理，前言，目前建设活动中，繁重的中标，轻的合规；沉重的估计，轻的措施；沉重的义务，轻的权利；口头承诺，轻证据保存；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。由于对合同风险的推定和控制意识不强，因此产生的控制手段不合适，合同纠纷接连发生。建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日出版的建设工程施工合同（示范文本），该合同参考了国际上广泛使用的土木工程合同，结合了我国现行法律法规和建设工程实际情况，重点平衡了发包商和承包商之间的利益，保护了建设单位的利益。因此，如果分发者未指定相应的合同文本，则应尽可能签订合同。使用本合同文本的合同后，对合同风险管理和签署补充合同条款，可能会有一些建议。第一，概念定义问题，合同文本的一般条款中提供了对概念的定义，但是处理建设合同的各个方面是不可能的。需要对更重要、更模糊的概念进行定义。开工时间，竣工时间的定义等。在实际实施过程中，项目人员对开工时间、竣工时间、保留金等概念的理解与合同约定有很大差距，任何项目都应遵循本项目合同约定的概念严格履行合同的原则。第二，在合同中明确合同文件的构成和解释顺序，除合同文本中规定的10个项目外，还可以根据需要将其他文档列为合同文档的组成部分，如质量、技术等要求。合同文本一般条款中只提供合同文档的一般解释顺序，合同当事人可以在专用条款中具体约定合同文档的解释顺序，并确定对自己有利的解释顺序，尤其是投标文件、投标文件、投标承诺书等的效力发生顺序。与此同时，也可以同意，在这样的连续合同文件中，如果内容发生冲突，比时间过的文件晚。在合同履行中，有关工程变更或咨询人员等必须注意对书面形式或监督工程师的口头指示进行及时的书面确认。合同文本一般条款不承认口头变更或口头合同的效力，并且不将其用作合同文档的一部分。第三，特殊条款适用法律、行政法规和最高人民法院的司法解释，不需要在特殊条款中就法律、行政法规达成协议。对于地方规定、部门及地方规定文件等，应明确达成协议，如建设工程价款结算暂行办法，建筑工程施工发包与承包计价管理办法等。技术标准，规范的情况下，必须注明适用于本项目的标准、规范的名称，如有必要，应详细说明适用于每个项目或使用材料的标准和规范，没有相应的标准、规范，并应注明双方商定的建设技术要求、有关建设技术的明确文本说明或国外相关参考规范、材料的名称。这个提案只有在对承包商有利的情况下，才能在合同条款中明确。在实际执行过程中，与项目对应的技术人员应复制类似条款的详细安排，并始终提醒工程技术指南的突出位置。第四，图纸是合同的重要组成文件，必须注意的专用条款中同意图纸的知识产权所有权和保密事项。首先签署合同，然后取出图形的非标准任务尽量避免。承包商应认真对待图形审查和设计技术，及早发现和建议图形不符合技术规格的情况。(与错误相关的责任分配问题)分配者在提供图纸时必须明确同意(最好明确设计机关的名称和设计图号码)，图纸在签订合同之前已经完成，并在审查中心审查过，不包括合同签署后的设计变更、改进和补充的图纸。第五，参与项目经理责任授权的协议要明确。合同时，应列出承包商、承包商、监督人派遣的经理名单，并明确每个经理的责任权限。特别是，明确规定具有变更者、签证、价格确认等签证批准权限的人、签名范围、程序、生效条件等，防止因任意签名而相关当事人不应有的损失。在施工过程中，承包商应明确业主代表、监督工程师及其代理人的工作权限。例如，如果职务权限不明确，或发现职权冲突，就要给所有者写信证明这一点。注意向业主索取现场负责人和监督工程师及其代理人的委任书和撤回书。例如：在一揽子合同中，注明监理公司、监理工程师的姓名，在合同条款中确定监理工程师的职权范围，不作“委托监理合同”的简单约定，在工程过程中不要求其委托合同，保存不能原件，监理工程师签署的资料往往有缺陷。承包商委托的项目经理必须是与本单位建立正式劳资关系的员工，项目经理资格也必须有效，绝对禁止将非本单位员工委托为项目经理。承包商应更换项目经理和其他管理人员，及时向业主、监督工程师、分包商、材料供应商等发送书面通知，在重要位置公布后，将公告存档。(与民事责任相关的民法和合同法上，职务行为、代理行为、表参考代理行为、民事责任由有关单位承担)，第六，要明确、详细、避免填写，包括专用条款中明确规定的发件人的工作、各职务的时间和要求在内的发件人的工作。这包括发行人是否满足工程条件，是否构成破产，是否延长工程期限等。承包商在建设过程中引起地下管道事故的自行承担的问题等民事责任的负担，如果承包商已经提供了地下管道网络信息，承包商将负责，反之由承包商承担；承包商未经过相应的建设工程审查批准程序，因此承包商可以要求延长工期，或者经济索赔，终止合同。7.正确评价承包商的工作难度和费用，承包商充分掌握工作的难度和费用，做出合理估计，是否超过了自己的合适性。低于或低于合同的要求水平，防止违约。对于一般条款9.1中规定的某些工作内容，承包商可以采取措施解决该工作的合同可能产生的风险。例如，承包商应加入工程保险，以分散工程事故损失带来的风险；尽管在工程中采取了最大的措施，但对第三方造成损害等不得已的噪音等，可以要求发报人协助并负担相关费用。另外，如果按照发行人的要求组织施工，使相邻的其他人受到损失，则可以合同规定，该损失由发行人承担。因工程引起的相邻侵害，受害者可以根据邻居权利关系，向发信人追究民事责任，也可以根据一般侵权，向建筑商追究民事责任。另外，在专用条款中，承包商有义务提交进度统计报告，但应注意，进度统计报告中反映的设计变更与价格变更不同。品质法案中反映的签证内容应由发行人明确承诺当事人的生效。一般条款31.2不在设计决策变更后14天内提交设计变更价格报告，并且认为该变更不包括合同价格变更。目前，施工中侵权纠纷主要是民法通则123条高风险运营造成的损失赔偿，第124条建设环境污染造成的损失赔偿，第125条施工现场根据明确的标记和安全措施造成的损失赔偿，第126条现行物，因搁置物坠落造成的损失赔偿，第83条上项权的损失赔偿。8，开工及开工延期问题应在协议中约定开工日期。实际上，由于建设合同在施工期间的签订不是确定的，可以明确表示“暂定”，“具体开工时间以双方商定的开工通知为准”等书面文件，可以确定是否作为开工日期确定的依据采用。注意一般条款中“逾期不同意视为同意”的暗示条款，避免对方自行删除。约定支付图纸的时间。同意交货地点条件，包括用电条件、排水条件、引道条件、道路程序处理、建设现场地质地下管网和水文资料提供等。对违反特定合同的责任。应当注意，施工中承包商不能按照商定的开工日期开始开工，应在开工日期前7天以书面形式申请推迟开工。寄件人在收到通知后48小时内作出书面答复，逾期不回答视为同意。入场时，承包商应做好入场交货场的记录，必要时由监督工程师签名确认，承包商应保管好来往文件，如现场具备施工条件的时间、承包商设备人员的接近时间、监督工程师确认的开始通知等。九，工程暂停问题，合同文没有指明工程师可以直接暂停施工的情况。因此，我们可以在合同中约定承包商暂停工程的条件(如妨碍工程、延期付款、停工等)，如果工程发生合同的暂停条件，可以要求工程师暂停施工、解决相关问题的请求，以及延迟期限和经济补偿，绝对不能擅自停止。相关链接中华人民共和国合同法第68条规定，必须首先履行债务的一方有正确的证据表明，如果另一方符合以下情况之一，则可以停止履行：(a)经营状况严重恶化的情况；(二)转移财产，取钱以逃避债务。(c)商业信誉的损失；(d)可能丧失或丧失债务能力的其他情况。当事人没有停止履行的确切证据，也要负赔偿责任。第六十九条：当事人按照本法第六十八条的规定停止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当的保证时，必须恢复履行。停止履行后，如果对方在合理的时间内未恢复履行能力，没有做出适当的保证，停止履行的一方可以终止合同。10、期间延迟和期间签证、索赔管理、合同文本一般条款13.1规定了6种非承包商原因导致期间延迟的情况，并附加了另一项子条款。本条款是对承包商有利的条件，承包商应特别注意，在专用条款中商定工期延误的具体情况，并考虑所有可能发生的情况，控制工期延误的风险。例如，就承包商承担的大型设备的安装、工程期间是否计算在工程期间、工程专业分包商是否包括在总包期间内达成协议，就降雨、降雪、风等自然因素的严重性(可以参考气象灾害的分类)，分别就雨对建设、中-暴雨影响建设等影响达成协议。在建设中，承包商应注意，按照第1，一般条款13.1规定的工期延误14天内，向监督工程师书面报告。2、随时审阅图纸，发现问题，立即书面通知工程师，限制响应时间，请求延长工期。3、必须安排专人记录施工日志，施工日志尽可能由工程师签名。要重视工期延误和工期延误索赔，及时、要求明确，准备资料完整、充分。重点：项目要重视施工期间签证、索赔资料的提交，不能只对涉及经济补偿的部分进行签证和索赔，要注意规避施工期间违约金的风险。及时：项目要按照合同期限按时交付工期签证、索赔资料。(索赔事件发生后，承包商应在索赔事件发生后28天内向业主或监督工程师提交索赔意向通知声明，以提交此事件的索赔。在提出索赔意向通知后28天内，承包商应提交正式索赔报告)。派遣的期间签证、索赔材料对工期延误的明确要求，即，除了有具体延迟天数外，如果有经济索赔，还应提供索赔详细资料和构成。完整的信息，充分的信息：提交期间签证、索赔材料必须有显示签证、索赔事件发生、期间延迟天数和经济损失后果的资料。11、项目完成，合同文本约定完成和完成日期的定义，但实际完成日期的确定往往是比较复杂的实际问题，具有争议性。而且，工程竣工日和竣工检查合格日也有时间差异，目前各种规定没有对工程完成进行开工通知等象征性文件，法院通常将质量监督所在工程竣工检查报告上签署合格意见的日期作为实际竣工日。合同的一般条款32.4是对竣工日期确定的项目验收合格，提交竣工验收报告的日期为竣工日期的条款，在其他任何合同文本中均没有的公平条款。因此，要求我们项目部门的技术人员在施工过程中注意技术资料的收集和整理，特别是了解竣工资料的提交要求，确保工程竣工，最短时间内按照要求整理和提交竣工资料。当然，我们在合同中也可以承诺，工程质量现场综合验收合格日是工程完成日，因此竣工资料整理时间将排除在工程期间外。12、项目质量问题，在合同中，双方详细约定项目质量标准和质量争议发生时双方同意的委托评价单位，发生争议时避免重复评价。13、安全工程、合同正文第20条分别规定了承包商和承包人的安全工程责任，但事故发生后，双方往往要对受害者承担连带责任。因为实际上，很难个别确定事故发生是哪一方，如果承包商没有尽到保障生产安全的义务，就要负责，合同上谁负责并不仅仅是合同。因此，必须注意以下合同风险：1、注意事项承包商、专业分包商必须具有合法的工程资格，根据现行法律，如果向没有相应资格或安全生产条件的单位或个人发送或分包工程，发生事故，承包商或承包商将对实际施工者负责连带责任。2、承包商在危险环境下施工时，应制定适当的安全对策，并获得工程师的批准。这样不仅可以在一定程度上改善保安对策，还通过工程师的认可确认了承包商采取保安措施的费用支出，并起到了签证的作用。如果承包商据此向发包商主张增加安全措施费用，这将成为有力的证据。最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第19条规定：“当事人对工程量清单的争议，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”承包商可以证明承包商同意该工程，但如果不提供签证文件而证明数量，则可以根据当事人提供的其他证据确认实际工作量。“3、工程师承认安全对策并不意味着施工必须合法，或者被相关法律法规禁止，或者必须经过批准程序。因此在制定安全对策时，相关法规规定，特别是地方法规容易被忽略。14、合同价格问题和现有法律风险，在合同履行过程中，承包商和承包商之间经常发生以下纠纷：1、项目定价方法协议不明，建设费用结算依据难以确认；2、双方合同价格是可调整的价格，但不知道价格调整方法或约定。3、采用固定合同价格，风险范围和风险成本的双方协议未知，风险以外的价格调整方法也存在争议；4、双方为同一建设工程签订了两个或几个不同的版本合同。，为了防止以后的纠纷，签订合同时要注意以下事项：1、明确约定合同价格方法；2、对可调整价格，双方就价格调整方法(包括材料、设备价格的变动、设计变更、降雨、台风等自然因素)达成了明确协议。固定价格对发包有利，容易结算。对承包商来说，固定价格，特别是固定价格合同风险很大。因此，双方应在合同中对相关合同项目范围、设计图涵盖的工程项目进行详细的协议，充分考虑价格因素、非合同企业原因引起的工程数量变化、地质条件变化等，将必要的因素纳入风险范围。材料价格上涨在一定范围、设计变更和现场签证引起