股东优先认购权的限制与救济综述

试论股东优先认购权的限制 兼论相关限制的救济 张 斌 （四川社会科学院 研究生学院；成都 ）摘要： 股东优先认购权是股东股权重要的组成部分。股东有权通过行使优先认购新股确保自身的红利分配权、剩余财产分配权等比例性利益。但随着商事运转速度的加快，在特定条件下又必须对股东优先认购权加以限制，但因其权利的根本性又必须规定严格、明确的限制条件。并且在股东的优先认购权受到侵害时，有相应的救济机制加以救济。但我国的现有救济机制存在规定较粗、标准模糊、适用困难等问题，这需要我们进一步学习国外先进制度设计从而对我国的股东优先认购权制度加以完善。关键词： 股东优先认购权；股东优先认购权排除；程序性条件；实质性条件；股东优先认购权救济一、 概念及内涵“概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成权威性总结。当人们把某人某一情况或某一物品时归于一个法律概念时，有关原则及规则即可适用 张文显：法理学基本范畴研究，中国政法大学2001年版，第57页。”概念是人类理性认识的工具，没有这样的工具，人类认识法律就丧失了基础。因此，认识一项制度的前提是知道其概念。通过研习各国关于股东优先认购权的立法与解释，可以清晰得出如下结论：股东优先认购权是指股东基于其股东资格而在公司发行新股时优先于一般投资者按其自身已有持股比例认购新股的权利 有限公司股东的优先认购权起源于股份公司股东的优先认购权，且后者更能代表该项权利的本质之目的。因此本文对两者不做区分。其所具有的内涵有如下几点： （一）股东优先认购权通常是基于股东资格而享有。即该权利的取得与实现都是肇始于股东的身份资格。有一定的人身性。该权利的实质是保护原股东的比例性利益，这种利益既表现在股东的共益权，如表决权；也表现在股东的自益权，如剩余财产分配权等；新股的发行势必影响原股东的在公司股份总额中的比例，影响其共益权与自益权，不利于保护原股东利益，因此法律规定该权利。 （二)股东优先认购权不是原股东的义务，而是其基本权利。义务不能放弃，但权力却可以放弃与转让，因此原股东可以转让优先认购权，其转让该项权利，可以视为放弃自己的相关比例利益。 (三）原股东行使该项权利时必须按照原有持股比例进行认购，这是股东平等性原则的要求。如公司中甲乙各自持有50%的股份，现发行总量为原总量20%的新股，则甲乙各自认购10%的新股。平等性的要求的目的就在于维系股东为公司利益而团结一致且受各自出资多少的制约，若规定不按比例的权利，势必影响股东的共存及公司的运作。 （四）股东优先认购权通常是公司对原股东优先发行新股。但这并不包括价格上的优惠。现实中，股东优先认购的股份，其购买价格可能是股份的市价（上市公司），也可能低于现有股份价格。从各国的法律实践中看，各国也都不承认原股东价格上的优惠。股东优先认购权的实质在于维持原股东的比例性利益，而非维护其价格优势，价格优惠并非股东优先认购权的实质。因此，股东行使优先认购权时只要不过分低于市价或者票面金额，股东(大）会都有权决定发行价格。 而关于股东优先认购权的性质，通说认为该项权利是股东权中的财产性权利，事关股东的比例性利益（包括红利分配请求权，剩余财产分配权等）。大部分学者分析该项权利多是从德国学者卡洛提出的抽象性权利角度与具体性权利角度分析。该理论认为抽象性权利与具体性权利共同构成股东优先认购权。抽象性股东优先认购权是指股东基于法律或公司章程而享有的权利，因公司是否发行新股及是否赋予原股东新股优先认购权都未知的，因此该项权利是一种期待权。其依附于股东资格，随股东资格变动消失而变动消失。而具体性股东优先认购权则是享有抽象性股东优先认购权的股东在公司做出新股发行意思时享有的优先认购的权利。该项权利基于抽象性股东优先认购权产生，是对抽象权利的具体化，而抽象性权利则是具体性优先认购权的源泉。并依据通说，具体性股东优先认购权为既得权，并具有形成权的性质 学界另一种观点认为具体性股东优先认购权为债权。该观点主要为德日学者所持有。即该项权利在理论上应是只有在股东向公司做出认购的单方意思表示之后，才产生公司交付股份的义务。且在股东的优先认购权受到损害时，股东可以请求公司停止发行新股，保护自身利益。因为公司的任何法律行为都不应损害股东的在先权利。规定形成权有利于有效地保护股东的相关权利。2、 世界主要国家相关制度 制度的形成过程都是历史的范畴，是历史的产品，是思想与文化的结晶。因此要深刻与准确的把一项制度的概念，我们必须用历史的方法进行研究。研究一项制度必须研究其产生、演进过程、经历的阶段、主要国家的制度等。因此本文主要介绍美国、德国及日本关于优先认购权的制度，此三国是该项制度建立最具代表性也最完善的国家。从这三个股东优先认购权制度完善的国家的相关制度的研究中，希冀对我国完善优先认购权制度有所助益。（1） 美国法。美国是世界上最早确立股东优先认购权制度的国家。在1807年的GRAY PORTLAND BANK 一案中确立相关制度。该项权利在英文中表述为preemptive right。在美国法中其一直是一项股东固有、不可剥夺的权利。美国坚持该制度的主要原因在于美国的公司实行授权资本制，公司的董事会可以自行发行股票，若不规定该项权利则，董事会利用发行新股侵害原股东的比例性利益，形成原股东与董事之间的对抗，不利于公司的稳定与发展。因此，股东优先认购权制度对于保障原股东的利益及救济因董事滥用权力而受侵害的股东都具有重要意义 胡国威：美国公司法，法律出版社1999年版第一版，124页。 但现在随着商业社会运作的加快，各个商业组织对于效率的要求更加迫切。在公司的运作中资金的筹集往往与投资相关联，这便需要公司快速做出决策与反应。股东优先认购权不利于资金的快速到账的缺点越来越受到诟病，且占股不多的小股东维系其比例利益的可行性及必要性也愈加难以保障。该项权利作为固有权利的地位受到动摇。因此很多美国的州法律对该项制度规定公司章程可以予以排除。（2） 德国法。股东优先认购权在德国法律中是股东的法定权利，固有权利。在公司发行新股时，只有优先满足原股东优先认购权的前提下才会考虑第三人的认购要求。该制度可以保证原股东优先认购公司股份，也可以保证原股东以较低的价格获得认购，还可以防止公司通过新股发行损害股东的比例性利益。由于德国采用法定资本制，因此股东优先认购权也是法定的基本权利。股东大会不能轻易变更该权利。但依旧规定了公司在作出增资协议时可以排除股东的优先认购权，这便使该制度成为经营人员争夺股权的手段，对公司的稳定产生了较大的影响。后在1937年的德国股份法中规定了极为严格的排除条件。将之前判例所确定的规则予以法典化，并以事前通知为必要，并将股东欲为自己或第三人的利益而行使表决权，损害公司的利益作为撤销股东会决议的条件。由此德国法加强了对股东优先认购权排除的管制。（3） 日本法。在日本的商法中，并未直接规定股东优先认购权，而是将有关制度规定为公司章程的绝对记载事项，由公司自己做出相关的规定。即公司可以通过股东大会对该权利予以排除也可予以承认。日本商法学界曾有过关于股东优先认购权性质的相关争议，但后来基于公司筹措资金的考虑，依旧将该项权利交由公司决定。日本法中，股东优先认购权可以转让给第三人，即享有权利的股东将自身所有的认购权转让给第三人，第三人取得相关认购股份的资格。这样一来，股东优先认购权的产生于与转让更多依照公司及股东的意思自治 【日】末永敏和：现代日本公司法，人民法院出版社2000年版，第205页。 纵观各国的相关规定，虽然具体制度有较大差异，但所保护的结果都具有很大的相似性，即新股认购权具有维护原股东比例性利益的作用，避免股权被稀释，弥补股东剩余财产分配、红利分配减少及股价低落的损失，具有防止董事滥用分配权损害股东利益的功能。这也是股东优先认购权所希望达到的目的。在我国的相关制度建设中必须坚持以上理念。 三、排除条件的确立。通过了解股东优先认购权的性质及生成历史，我们不难发现股东优先认购权的权利本质在于保护股东的比例性利益。但正如任何制度都必须平衡各种利益一样，股东优先认购权制度也面临着平衡股东的利益与公司筹措资金的利益两者平衡问题。在不同的时期，对两者的侧重应是不一样的，而不能千篇一律。两者也不能畸重其一而偏废另一项利益。现今社会，商业变化的速度远超十九、二十世纪的速度，商业运作中对公司效率的要求越来越高。在此背景下，股东优先认购权制度因其行权交款时间较长，不利于公司筹集资金的高速运作。如完全不给与该制度以适当限制，则公司运作的效率必然受到影响。因此，有必要对于相关制度作出适当的限制，提高效率，偏重于公司的筹措资金的利益。当然，限制并不是无限度的，鉴于股东优先认购权的固有权属性，对其限制应规定较高的条件。形成以充分行使股东优先认购权为原则，适当限制股东优先认购权为例外的行权机制。具体可按如下建构： 首先，应明确股东优先认购权排除的限制性条件，按商法中关于事项表决的一般惯例，其条件应分为程序性条件与实质性条件。程序性条件包括：（一)限制的规则应在增资协议中载明，不能单独通过协议进行排除。并在公司的公报上予以公告。也就是说该决定的作出应经过股东（大）会的决议，由股东进行表决；（二）关于该限制股东优先认购权的决议应由至少代表出席股东会议的代表所代表的表决权的2/3多数通过，即将该事项作为特别事项进行表决，规定较高的条件，使优先认购权的限制是全体股东意思的真实表达，并将异议股东名单记录；（三）董事会应对发行新股筹资的目的及运作计划作出详细的说明，并对限制优先认购权的理由与原因作出令人信服的解释，且应在股东会议讨论相关事项前通过书面文件使股东知晓该原因，特别是发行价格的说明，以使股东对于表决事项有清晰认识。其次，股东优先认购权排除的实质性条件则是指董事会必须说明限制股东优先认购权是基于公司的利益，而并非为个人利益，且还需证明限制股东优先认购权乃是实现公司新股发行的必要手段，已无其他措施能达到相当的目的。这样一来，对于该制度起到有效限制的作用，但又不至于完全排除限制可能。将该限制规定在较小的范围内，既保证公司融资效率，又是对于股东的固有权利的尊重与保护。 四、无救济即无权利。任何一项制度在法律上都应有相关的受侵害时的救济制度。但由于我国对股东优先认购权救济制度建立的不完善，关于股东优先认购权仅在公司法第35条、第134条、上市公司证券发行管理办法第41条中有规定，而对于股东是否享有优先认购权则完全由公司规定。这也就产生了对于股东优先认购权保护的严重不足。在其作为股东固有的权利优先认购权受到侵害时却无明确的专门的救济制度予以救济。特别是对于中小股东，因中小股东的决策权难以对股东（大）会决议形成有效影响，利益被侵害的情况更加严重。因此，有必要在现有的框架下不断完善相关的股东权利受侵害时的救济制度。对原股东新股优先认购权的侵害一般表现为公司发行新股时做出的股东大会决议损害了原股东依法或按照公司章程所应当享有的优先认购部分新发行股份的权利，其实是公司的某一或某一部分股东出于各种目的，通过利用资本多数决原则，操纵股东大会损害了其他股东的权益，因此，从实质上看，法律形式上的公司与股东之间的侵害与被侵害的关系是经济形式上的股东之间的侵害与被侵害关系。我们把因此产生的纠纷称之为新股优先认购权纠纷。世界其他国家也重视到该权利的救济。如美国法律中通过判例肯定了不合理排除股东优先认购权的直接诉讼制度。德国股份法中则规定了通过股东大会决议撤销之诉保护股东的新股认购优先权。日本法中则同样规定了对于无视公司章程或违反法令排除限制股东优先认购权的救济措施，股东可以要求公司停止发行新股。而在我国现有新股优先认购权纠纷解决框架下中，股东的优先认购权受到侵害时，股东寻求救济的最大目的在于请求法院强制公司确认其享有的优先认购权，因此该诉讼的整体性质应是确权之诉，并且受侵害股东亦可一并要求侵权损害赔偿。具体可以通过以下三种方式寻求救济： （一）请求法院宣告股东（大）会决议无效或予以撤销。受侵害股东该项请求权的法律基础是公司法第22条第二款：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。股东（大）会的决议有拘束公司及其机关的效力，故其本身应合法。如其本身不合法，就无从产生上述效力，此时即为决议有瑕疵。公司法必须对不合法的决议规定一定的救济手段，否则大股东便会肆无忌惮地操纵股东大会作出非法决议而侵害小股东的合法权益。股东大会决议不合法有两种情况：一是内容的违法，即所决议之事项违反法律或章程的规定，这种决议一般被视为当然无效，任何股东均有权主张其无效；二是形式的违法，即股东会的召集程序或决议方式违反法律或章程的规定，此种决议往往被视为可撤销的决议，股东可在一定期间内诉诸法院要求予以撤销。如果公司股东大会在做出的发行新股决议侵害了原股东的新股优先认购权，受侵害股东可以向法院主张宣告股东大会决议无效或予以撤销。 （二）请求法院责令公司股东大会重新做出决议，保障其新股优先认购权。原股东在公司发行新股时享有优先认购权，这可能在公司章程中已经进行了明确的规定，即使公司章程对此没有规定，公司法第35条、第134条第四项也间接地确认了股东的此项权利。公司股东大会决议侵害股东的新股优先认购权构成对章程或公司法的违反，依法被确认无效或撤销后，受侵害股东可以请求法院责令公司股东（大）会重新做出决议保护该股东的新股认购权。如果公司章程已规定了股东新股优先认购权，则受侵害股东的请求权基础首先是公司章程的规定，股东可以直接援引公司章程的规定对抗公司股东会决议，请求充分保障其新股优先认购权；如果公司章程对此未作具体规定，受侵害股东该项请求权的法律基础是公司法第35条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第134条第四项规定：公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：(四)向原有股东发行新股的种类及数额。 (三）请求侵害人承担损害赔偿责任。如果受害人的新股优先认购权很明确是被某个或某几个股东的行为所侵害 此处若为公司股东会议违法或违反章程做出排除决定，而不能确定具体的侵害人，则应有表决同意排除的股东共同承担赔偿责任。公司作为被告不符合诉讼法原被告分离的原则。异议股东记录在案可以明确排除。参考文献：1周友苏.公司法