创新金融产品 助推业务发展 ——对银行保函业务的法律诠释

1/7创新金融产品助推业务发展对银行保函业务的法律诠释金融业竞争的核心是金融产品和服务的竞争，目前，在国内外金融环境急剧变化、竞争压力渐趋增加的情况下，农信社仍固守传统的金融产品，面临业务单一、结算不畅等诸多问题。在金融产品研发上，大部分局限于金融结算和传统存贷业务，保函等科技含量稍高的新业务为数甚少。所以，开展金融创新、促进中间业务发展将成为农信社的必然选择。但据笔者了解，由于对保函内涵以及相关法律关系不甚理解，农信社长期以来对这项业务敬而远之。目前，我省部分农信社开始探索尝试保函业务。本文试从法律角度对这一业务的本来面目做以诠释。银行保函的概念和法律特征银行保函是指银行应客户（申请人）的申请而开具的有担保性质的书面承诺文件，一旦申请人未按其与受益人的约定偿还债务或履行约定义务时，由银行履行担保责任。根据保函在基础合同中所起的不同作用和担保人承担的不同担保职责，保函可分为以下种类借款保函，融资租赁保函，补偿贸易保函，投标保函，履约保函，预付款保函以及付款保函。除此之外还有来料或来件加工保函、质量保函、预留金保函、延期付款保函、票据或费用保付保函、提货担保、保释金保函及海关免税保函等等。同时2/7根据保函的性质不同，也可分为见索即付保函和从属性保函。银行保函业务的主要法律特征有一是以银行信用作为保证，易于为客户接受；二是保函是依据商务合同开出的，但又不依附于商务合同，是具有独立法律效力的法律文件，具有相对的独立性。当受益人在保函项下合理索赔时，银行就必须承担付款责任，而不论申请人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。银行保函可能涉及的法律关系一件保函业务可能涉及很多人及其所产生的法律关系，但主要包括申请人、受益人、银行、担保人和反担保人。法律关系主要有基础合同关系、委托合同关系和担保合同关系。基础合同关系。基础合同关系是指申请人和受益人之间因商贸业务往来而产生的债权债务关系或其他权利义务关系。因本合同是其他法律关系发生的依据和基础，相对于其他几个法律关系而言是主合同，故称基础合同。实践中，如果此合同的内容存在瑕疵，会给银行带来很大潜在风险。两类委托关系。一是指申请人和银行基于双方签订的保函委托书而产生的委托担保关系；二是申请人委3/7托相关担保机构对保函提供保证担保而产生的委托合同关系。目前国内实务操作中第一类委托关系一般采取两种模式一种是申请人与银行签订出具保函协议书或开立保函合同，双方对担保债务的内容、数额、担保方式和期限、费用的收取、银行开立保函的条件和时间等内容予以详细约定，以明确双方的权利义务；另一种是申请人向银行单方面出具开立保函申请书或保函委托书，该申请书或委托书对保函内容、金额、保函有效期、开立方式等予以明确，同时申请人向银行承诺承担保函项下的一切风险，如发生索赔，则保证付款，同时银行有权计收逾期利息、直接扣划款项、保后监管等。在第二类委托关系中，双方签订保函协议书或委托担保合同。合同对申请人委托担保机构担保的保函的内容、金额、担保方式、担保手续费的收取等内容予以约定，以明确保函申请人与担保机构的权利义务。该合同是担保机构向申请人收取担保费及履行保证责任后向其追偿的凭证。三种担保关系。三种担保关系是指银行向受益人提供的保证关系、担保机构向银行提供的担保关系以及申请人向担保机构提供的反担保关系。一是银行与受益人之间的存在独立的保证合同关系，即保函。说其“独立”是指该合同关系独立于申请人与受益人之间的商业交易关系之外，是一种单务合同，受益人可以依此享有要求银行承担4/7担保责任的权利。二是担保机构向银行提供的担保所形成的担保合同关系。从法律关系看，此合同是一种反担保权利义务关系。其形式是签订保证合同、保函担保书或反担保函。具体取决于银行对担保机构的认同度，以信用担保、抵押或质押担保为首选。三是申请人对担保机构提供的反担保合同。具体是申请人以信用保证、不动产抵押、动产或权利质押等方式向担保机构承担责任，如发生索赔，担保机构或银行依据上述合同向申请人、保证人、抵押人和出质人追偿。银行保函所涉及的法律法规上文提到按其性质，保函分为见索即付保函和从属性保函。所谓见索即付保函是指对由银行出具的，以书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或达到保函中规定的其它条件时，承担无条件的付款责任。从法律层面上，见索即付保函的相关规定只有1992年国际商会458号出版物公布的见索即付保函统一规则和1995年12月联合国大会通过的、于2000年1月1日起生效的联合国独立性保函与备用信用证公约。由于见索即付保函主要用于国际贸易的担保融资，在国内很少见。目前，见索即付保函在国内尚没有明确的法律规定。国内银行大多采用的是从属性保函。实践中，因为没有专门的法律，所以我国多以民法通则、合同法及担保法等一般性规5/7定为依据。从实践看，这些法律基本满足了实务需要，各银行业金融机构严格按照相关法律法规的规定，认真履行各自的责任和义务，基本可实现贸易发展的规范化和保函本身的安全性。农信社开办保函业务应注意的问题及建议开办保函业务，无论是见索即付保函还是从属性保函，农信社都是第一付款人。实务中，保函业务是把“双刃剑”，一方面，开展此项业务有利于提高农信社收益，另一方面，也会带来难以预料的风险。所以，我们要趋利避害、扬长避短。一是防范保函的法律风险，确保相关法律文本的“一致性”，确保本身风险的层层转移。二是对保函业务进行担保，应该对基础合同的真实性进行认真审核，要求保函申请人提供相关基础合同资料，以防诈骗。三是保函应将赔付条件具体化，应有具体的担保金额、担保期间、受益人和申请人名称，应有明确的失效日期或失效事件。四是信用社对反担保人的保证金释放和抵押质押的解除必须符合以下任一条件保函已过有效期且收回保函正本；保函未过有效期但申请人或受益人交回保函正本，同时书面声明要求终止保函等等。目前，农信社在创新金融产品时，要充分考虑自身的风险承受能力、风险控制能力和资本实力，在发展保函业务实现收益最大化的同时，把风险降到最低。笔者认为6/7农信社目前最好提供从属性保函。所谓从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制，保留一定的抗辩权利，只有在一定的条件得到满足之后，担保银行才予以受理、付款。因此，在从属性保函中，如何在索赔条款中设立条件应成为保函内容的重点。具体操作层面上，要注意以下几点一是在保函中约定，受益人提出索赔请求时，由申请人提供证据证明自己已履行基础合同义务，或受益人没有履行基础合同义务。在这种情况下，由申请人承担举证责任，如果申请人不能证明，则承担举证不能的不利后果，推定受益人的索赔成立，银行承担担保责任。二是受益人提出索赔请求时，让受益人承担举证责任，否则将产生不利后果。三是受益人提出索赔请求，信用社要先征求申请人是否给付的建议，而后受理。四是受益人的索赔请求，要经过法院或者仲裁机构生效的裁判文书确定，而不能仅仅依据受益人的单方索赔予以支付。总之，银行保函业务是二战后为适应当代国际贸易发