论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位(1)_0

1/6论行政规定的性质从行政规范体系角度的定位1内容提要行政复议法中行政规定的法律属性是个看似简短实则极为复杂的问题。其简单之处在于将行政规范性文件中不属于法律规范的部分起了统一的名称，但这样的立法作业并不能回避从规范性的角度看行政规定时常难以将其与法律规范相区别的困惑。本文通过对形式和实质判断标准以及这对标准依存的国家与社会关系的分析，指出形式判断标准无法准确定位在内外区别型的国家和社会基础上的行政规定的性质，同时通过对行政规定所产生的现实功能进行整理，力图为相关的制度建设奠定基础。关键词法律规范，行政规定，规范性文件一、序言（一）问题的提出在我国，行政规定是什么，这是个看似简短实则极为复杂的问题。其简单之处在于将我国行政规范性文件中不属于法律规2/6范的部分起了统一的名称，由此为判断行政规范性文件中的法律规范和非法律规范树立了一个标志。行政规定的概念是由行政复议法提出的。在1999年4月29日经第九届全国人大常委会审议通过的该法中，第7条和第26条中第一次开创性地建立起了对行政机关所制定的“规定”的行政审查制度（为了与作为一般用语的“规定”以及作为动词使用的“规定”有所区别，以下称为“行政规定”）。这项具有十分重大的意义1的制度在诞生的同时也向行政法的理论界和实务界提出了一系列的课题2，并且在施行后不久就在实践中引起反响3。在行政复议法中，立法者用行政规定这个概念划分出了一类制度现象。即行政规定是有别于行政法规、规章。行政法规和规章是法，而行政规定是除行政法规和规章之外的行政文件4。简而言之，行政规定不是法。但是，行政规定又是极其复杂的。其复杂之处在于如果从规范性的角度看，行政规定在现实的行政活动中表现出的性质是不统一的，时常难以将其与法律规的作用相区别。3/6其实行政复议法在立法时也已经遭遇了这种境况。行政复议法之所以将行政规定纳入其调整范围之中，其原因在于行政规定这种规范性文件“本身不合法的情况下，行政机关直接适用该规范性文件作出具体行政行为，在实质上构成行政违法行为”5。这里，行政复议法指出了行政规定具有对一般社会成员具有规范功能。换而言之，该法建立对行政规定审查的制度，正是因为要解决行政规定的这种规范性与合法性之间的关系问题。然而，同样对社会成员而言，法或者法律所具有的最大特性也恰恰正是其具有规范性。因此，显然无法凭这点（这是至关重要的一点）在通常意义上来划分出行政法领域中的法律规范与非法律规范的区别6。本文将通过分析我国目前存在的有关行政规定的各种现象，对我国的行政规定在事实上所具有的性质作出尝试性把握。二、行政规范体系的结构与判断标准由于作为具体行政行为的行为依据而成为行政复议的间4/6接审查对象7，即行政规定概念涉及到了行政规定作为规范方面的性质，因此，要认识行政规定的性质，还应该在行政的整个规范体系之中对其加以定位分析。在行政复议法第七条的规定中，行政规定是作为具体行政行为的依据被定位的。当然，能够作为具体行政行为提供依据的不仅仅只是或主要不是行政规定。作为具体行政行为依据的更有法律、行政法规和规章。行政规定与法律、行政法规或规章一样作为具体行政行为的依据，自然在向该行为提供合法效力方面具有共同性。但是，所有的具体行政行为的依据中，除法律之外，在行政主体制定的规范体系中，行政法规、规章与行政规定的关系则正好与我国法学界对行政规范体系中法律规范与非法律规范的通常分类相对应。在我国行政法学中，行政规范通常被分为两大部分，一是由行政立法活动所制定的法，即行政法规和行政规章，一是除此之外行政所制定的其他规范性文件8。依从这个分类标准，行政规定因不具有行政法规或行政规章的外形，自然属于后者。但是问题似乎远非如此简单。如前文所述，行政复议法将行政规定作为审查对象这一制度创设本身就意味着行政规定在事实上存在着法律规范的功能，5/6而后文中也将指出的那样，依据不同的判断标准或行政实践的需求，我国行政规范体系中法律规范与非法律规范的界限并不不明确。因此，讨论行政规定本身的性质以及确定行政规定的方式就显得尤为必要。笔者将从分析行政规范体系的结构入手，在区分行政规范中的法律规范和非法律规范的基础上确认行政规定的性质。在此必须指出的是，由于我国法学界对行政立法的研究尚不够深入，行政法学中尚无可概括和把握行政规范体系中的法律规范与非法律规范性质的学术概念（概括性概念），因此，笔者借用东亚汉语圈中其他国家和地区行政法学中的类似概念，在下文中，行政规范中的法律规范简称为法规命令，与此相对的行政规范中的非法律规范则简称为行政规则9。在行政规范体系之中，最具有规范性的自然应是具有法律规范性质的部分，即行政立法的产物法规命令部分。在现代国家，行政立法的必要性应已不存在疑问，但对于何为行政立法所产生的法，即何为法规命令（其相反的命题自然是何为行政规范体系中的非法律规范）则可以有形6/6式和实质两种标准加以判断。（一）法规命令与行政规则（1）判断的形式标准上述部分已经提到，由于目前对行政规范的把握首先在于其不具有行政法规或规章这样的法的外形，因此本文考察的第一步将着眼这种形式性的判断标准。形式性标准是指根据行政机关所制定的行政规范的外在形式（渊源）判断该规范是否属于法的标准。在行政法领域中，作为法的行政规范属于行为规范，因此其形式方面自然首先应该具备可判断性。我国的法律制度10和法学界11认为，行政规范中的法是指宪法第89条第（一）项规定的由国务院制定的行政法规、第90条第二款规定的由国务院部委发布的规