行政首长出庭应诉制度地方性立法的反思

1/12行政首长出庭应诉制度地方性立法的反思行政首长出庭应诉制度地方性立法的反思一、问题规范的形式化与制度的运动化2016年是中华人民共和国行政诉讼法颁布的第24个年头，行政诉讼法也随之修改，在司法实践中，百姓告政府见不到行政首长的现象却大量存在，于是有些人感叹“民告官，见首长，难于上青天”。为降低这种负面影响，很多地方政府已开始推行行政首长出庭应诉制并制定了地方规范性文件，行政首长出庭应诉制度不断完善，并作为政府各部门政绩考核的一个重要指标。（一）规范的形式化导致行政首长出庭应诉成行政首长出庭“作秀”成分居多，行政首长为了提高政绩、为了给行政诉讼和法治政府装点门面，出题诉讼，但是行政首长本身不懂法、既无权利义务概念，亦无平等正义追求，“出庭不出声”也不能全然归咎于行政首长本身。关于行政首长出庭应诉的问题，并未有法律予以专门规定，我国行政诉讼法也不过是略带提及，但是地方行政诉讼中行政首长应诉出庭实践的飞速发展，需要专门规定予以规范，目前各地的通行做法是制定地方规范性文件，规范性文件的做出主体既有以人民政府也有人民政府办公厅。立法主体的层级低，就给规范本身带来了合法性上的2/12拷问。而且在地方立法过程中，出现了形式化、运动化的问题。各个地方的规范性文本，在仔细阅读这些文本，就可以发现各地有关行政首长出庭应诉的规范性文件文本，为制定而制定、相互之间抄袭、忽视本地方行政诉讼纠纷的特征、规定缺乏可操作性。专门规定行政首长应诉的地方政府规范性文件文本中过半数皆规定“本行政机关年度第一件行政应诉案件”行政首长应当出庭应诉，其他应当出庭应诉的情形还包括“对行政执法具有指导意义的案件”本文由毕业论文网收集整理（长沙市、河池市）、“社会影响重大的行政诉讼案件”（合肥市、绍兴市）、“对行政机关行政执法活动可能产生重大影响的行政诉讼案件”（盘锦市、合肥市、东莞市、西宁市）。长沙市行政负责人出庭应诉工作办法（河池市规定完全相同）更是规定“行政机关的行政诉讼案件一年在5件以上（包括本数，下同）的，行政负责人出庭应诉不得少于1件；10件以上的，不得少于2件”。反观各地制定的规范行政首长出庭应诉的规范性文件，“社会影响重大”、“具有指导意义”等语焉不详，并没有可以操作的具体界限，加之各地区社会状况、经济状况、民主情况各不相同，在绍兴市可能“社会影响重大”的案件，在上海市就未必是可能对“社会影响重大”。法律的可操作性和确定性是法律有效性的基础，是法律免于纸面上3/12的死法而活跃于司法实践的。（二）行政首长出庭应诉制度的运动化检视当下行政首长出庭应诉制度的运作，不难看出，一种“党委牵头、政府重视、法院主推”的运动化实施模式正在各地掀起。这种运动化的制度演进模式呈现出三个方面的明显特征一是各地不断出台有关规范行政首长出庭应诉制度的文件，希冀以此作为“强制”行政首长出庭应诉的直接法律依据；二是各地在行政首长出庭应诉率上争相攀比、互不服输，“行政首长百分之百出庭”的报道呈现愈演愈烈的趋势；三是司法机关借助舆论造势，过分渲染行政首长出庭应诉制度的作用。领导的率先垂范、机制的强化，使海安行政首长出庭应诉工作、不断向前发展，成效卓著。江苏省海安作为行政首长出庭应诉制度的“示范区”，也是在“一把手”出庭以后，行政负责人出庭应诉制度才“蔚然成风”，“公安局、税务局、民政局、劳动和社会保障局等15个部门和乡镇的行政负责人共86人纷纷出庭。”二、行政首长出庭的合法性基础在于社会矛盾的解决“21世纪是公法的世纪是公法的实际，因为在这个世纪里，公权力比私权利更需要得到法的规制。”博登海默认为“一份法律制度若想要恰当地完成其职能，就不进4/12要力求实现正义，而且还需致力于创造秩序”，也即虽二者追求的是截然不同的目标，但是法律必须以正义和秩序为其正当性的基础，并寻求兼得二者的途径，行政首长出庭应诉制度也应该从其正义基础和社会秩序为着眼点进行合法性审视，明确此制度是否应当存在。（一）行政首长出庭应诉的合法性基础不在于平等的宪政理念平等被认为是法律的原始追求，近代宪法将平等、自由和私有财产神圣不可侵犯作为人之所以为人的基本人权予以确认，我国宪法第33条中规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。公平是正义的第一属性，美国当代法哲学家约翰罗尔斯在其著作正义论中论述正义为何种概念时突出强调正义应当具有平等属性，认为“所有的社会基本善自由和机会、收入和财富及自由的基础都应被平等地分配，除非对一些或者所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者”。法律语境中的“平等”包括在法律内容上受到平等对待，也包括法律适用上的平等对待。一些学者认为行政首长出庭应诉，体现了法律适用上的平等，即“平等的尊重和关切”，权利的平等不仅体现在适用内容上的平等，还体现在权利主体的一视同仁上。进而，有学者提出如果老百姓在被告席上看到的不是行政机关的负责人，而是律5/12师或者政府工作人员，会有一种被差别待遇的感觉。这其实是对诉讼两造主体平等对抗的狭义误读，虽然与行政机关相比，相对人处于弱势一方，这种弱势在权利的实际运行状态上是存在的，但在法庭上，二者的诉讼地位是平等的。其实，将行政诉讼称为“民与官”称呼本身就突出了双方在力量上的悬殊，其实在诉讼法律关系上双方是两造平等对抗主体。无论被告席上坐的是行政首长还是一般干部，对外都只是代表作为被告的行政机关，其代表性并没有因行政级别的高低或身份的差别而有所区别，无论是行政首长还是一般干部其所作出自认、与行政相对人达成的调解意见，均被认可为被诉行政机关的意思表示，并不有损于“权利主体的一视同仁”。（二）行政首长出庭应诉，有利于缓解社会矛盾近年来，伴随着利益的不断多元化、社会主体的多元化、社会价值观的开放性，不同主体的利益也开始日趋多样化，并且利益主体的集合形成了利益集团，社会主体间的利益冲突和矛盾不断增多与凸显，且引发的社会矛盾往往涉及面广、人数众多、对社会生活影响重大。在所有的社会矛盾中，比重最大、矛盾最不可调和的是与公权力直接相关的社会矛盾，也即个人和公权力主体在具体利益上存在各自认为应属己有的权益，这类矛盾在我国社会矛盾类型中居于主导地位，是最需要关注、最急需化解的矛6/12盾。与公权力相关的矛盾产生的原因往往与行政权力行使不当相关，具体包括决策不民主、执法超越权限或违反法定程序、行政不作为、程序正义缺失、不尊重公民的知情权等等原因。与公权力相关的矛盾激化的表现，是信访数量的激增，并出现了大量无直接利益关联的群众参与的情况，无直接利益关联的群众参与的原因多半是认为平时自身利益没有得到切实维护，改革发展成果没有实现“天下大同”，产生“仇富仇官”的心理。与公权力相关的社会矛盾的特征包括社会矛盾多发生在基层，容易激发群体性事件，暴力化、过激化倾向，与私权利纠纷交织，矛盾主体多元化等。从现行制度看，我国解决行政纠纷的途径多种多样，但行政诉讼作为基本诉讼法律制度解决行政争议和社会矛盾，其独特性在于能够定纷止争。行政诉讼比其他行政争议解决途径在程序上要求要严格，其裁决结果也最公正、权威，能够做到案结事了，具有解决行政纠纷的重要作用。尤其是在基层行政机关或者人民政府为被告的行政诉讼中，由于基层行政机关的执法人员一般执法能力较差、认识水平较低、处理争议的能力较弱，导致矛盾的产生和扩大往往在基层，被诉行政机关的负责人出庭，会让原告吃到“定心丸”，能够给矛盾主体提供一个平等对话、协商的机7/12会。被告行政机关的负责人是否亲自出庭应诉应具有双重价值一是行政首长亲自出庭体现了行政诉讼所营造的关与民之间因对峙而上演的“擂台戏”，缓解原告心中对于行政机关甚至政治体制的不满情绪；二是指行政首长亲自出庭展现出行政机关放下身段寻求问题解决的诚意，尤其是在行政诉讼广泛存在着“调解”制度这一前提下，行政首长出庭更容易与原告达成意思一致。（三）行政首长出庭作证的法律、政策依据在现行条件下，行政首长出庭应诉具有相当的合法性基础。行政诉讼法修改后的第3条，规定“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”XX年3月，国务院出台了全面推进依法行政实施纲要，明确指出行政机关要“对人民法院受理的行政案件，行政机关应当积极出庭应诉、答辩。国务院关于加强市县政府依法行政的决定对行政机关提出了“加强行政复议和行政应诉工作”的要求，行政机关“要认真做好行政应诉工作，鼓励、倡导行政机关负责人出庭应诉。行政机关要自觉履行人民法院做出的判决和裁定”，“对重大行政诉讼案件，行政机关负责人要主动出庭应诉”。三、行政首长出庭应诉地方立法完善建议要让行政首长出庭应诉制度发挥其钝化社会矛盾的8/12作用，就必须对现实中行政首长出庭应诉制度运动化、形式化的问题予以规制。行政首长出庭应诉至少应当考虑以下几个方面的因素出庭应诉的主体、出庭应诉的情形（案件范围）、应当出庭应诉而不能出庭的程序制约、法院对行政首长出庭应诉的建议权及保障、出庭应诉的监督以及如何更好地在调解中发挥行政首长的作用等。（一）明确行政首长出庭应诉的范围对于实践中“新出现”的行政首长出庭应诉的范围，新行政诉讼法没有对这个问题作出回答。确立行政首长出庭应诉制度，尤其要发挥行政首长在与原告化解争议、解决矛盾上能发挥的作用。首先必须明确，行政首长并非“逢案必出”，处理行政事务并作出行政决定才是其工作重心，也不是赋予行政首长选择是否出庭的完全自由，而是在法律规定必须出庭的具体规定下给予行政首长一定的自由裁量权，同时给予法院一定的决定权。1行政负责人并非“逢案必出”。效率是行使行政权力的核心价值取向，越来越多的教科书将“效率行政原则”作为行政法的基本原则。法律的效率价值在于利用权利和义务的分配方式，来规范资源的有效配置，及利用法律的有机作用促使效率结果的出现。XX年国务院颁布的全面推进依法行政实施纲要，要求行政机关应该“高效、便捷、成本适宜”，这是行政效率原则的经典表述。在资源利用率9/12得到如此重视的时代，行政机关负责人“事必躬亲”显然是与效率原则相违背的。而且，行政首长一般并非“行政行为”的实际作出者，不可能对行政行为的程序、依据等每个细节都非常熟悉。“尽管领导人具备了不同于普通工作人员的特殊才能，但个人有限的时间与精力也无法应对工作中的每一个环节。”重庆市行政机关行政应诉办法第十条就细化了行政机关负责人出庭应诉的情形，认为如果分管相关业务工作的负责人出庭应诉既明晰案件事实和争议焦点，又有利于化解争议，优先选择分管负责人出庭应诉。2行政负责人的范围。严格意义上的行政首长是指行政机关的正职或法人代表。在一个机关，正职要总揽机关工作全局，又是机关的第一责任人。因此，我们讲行政首长出庭应诉，并不一定每个案件都要行政一把手亲自出庭应诉。否则，非但不切合实际，使行政首长出庭应诉流于形式，影响其应有功能的发挥，而且还会影响行政首长正常工作。所以，在出庭应诉的案件类型、案件数量上要结合客观实际，才有利于行政首长出庭应诉制度的有效执行，并最大限度地收到实效。因此，出庭应诉的行政首长是指行政领导，既包括行政机关法定代表人，也包括副职领导人。在行政首长出庭应诉的正职和副职分工上，具体可以视案件影响的大小，或者其他具体情况如所涉行政行10/12为的专业性等来确定。3行政负责人出庭的“应然情形”。明确行政负责人并不需要“逢案必出”后，就必须解决，哪些情形是应由法律规定由行政负责人应当出庭应诉的情形，目前各地的规定不太一致，但基本能被广泛收纳的包括第一起行政诉讼案件；行政机关以市、区（县）人民政府等名义作出具体行政行为引起的案件；社会影响重大、案情较为复杂的行政诉讼案件；群体性案件；影响较大的行政赔偿案件；对行政执法活动可能将产生较大影响的行政诉讼案件；上级行政机关要求下级行政机关行政首长出庭应诉的案件；人民法院建议行政首长出庭应诉的案件；经同级政府法制机构审定并需由行政首长出庭应诉的案件。从进一步健全制度规范的角度讲，在应诉工作制度中还要规定清楚，哪些必须是要法定代表人出庭，哪些可由法定代表人委托副职领导人出庭。4法院的建议权及其保障。对于哪些案件行政机关负责人应当亲自出庭应诉，哪些案件行政机关负责人可以委托行政机关分管领导出庭应诉，法院应当有建议权。因为，法院是法律适用问题、诉讼问题的专家，行政相对人将行政争议诉至法院时，法院在第一时间即获得了案件严重与否、紧迫与否以及难易程度等基础性信息。司法机关是审理机关，其对于案件的理解是超脱于争议利益的，且法院出于平息争议、安结事了的意图，对行政机11/12关提出建议，更有利于法院解决矛盾化解、调解工作中的困难。伴随着司法建议制度在行政审判领域的兴起，特别是司法建议公开机制的不断完善，行政首长出庭应诉制度的发展可以借力于司法建议。而行政机关对于法院“建议”的执行又体现了行政权对司法权的尊重，也可以在很大程度上防止行政首长出庭应诉的规定流于形式。基本上所有地方的规范性文件都规定，“人民法院建议行政机关负责人出庭应诉的诉讼案件”，行政机关负责人应当出庭应诉。（二）出庭应诉的程序规制和监督1行政机关负责人行政诉讼出庭应诉的程序规制。上海市人民政府关于本市行政机关负责人行政诉讼出庭应