社会组织在经济法中的地位：现状、问题及对策

1/22社会组织在经济法中的地位现状、问题及对策社会组织在经济法中的地位现状、问题及对策目前中国正处于经济和社会矛盾交织期，也是深化改革、经济结构调整和治理转型的关键时期。全面深化改革的总目标，就是完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化。作为改革的关键领域的经济体制领域，值得期待的即是政府和市场如何确立边界，政府如何放权。但倘若将政府退出的领域全交予市场，市场可能也将不堪重负。因而，中央将全面深化改革置于营造自由市场、改变政府职能以及社会管理创新这三个维度里展开，社会组织在经济体制领域的作用、地位及问题引起了学界的关注。以往，关于社会组织的研究，社会学领域的学者关注较多，法学领域的关注则相对较少，通过北大法律信息网进行检索，法学核心期刊中关于社会组织的有关成果并不丰富，且主要集中在其合理性论证及登记管理、内部机构、公益诉讼主体地位等具体问题的研究，而从经济法领域完整梳理社会组织的成果则较少。2016年中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定把激发社会组织活力作为了专项改革要点。“改革”一词，至少包含了两条基本脉络对旧弊端的摒弃和新机制的创设，2/22故此，改革的首要任务是在一定目标的指引下，找出和分析现有体制的弊病。经济领域中社会组织的制度功能研究也应当如此。立法作为制度中最重要的组成部分之一，无疑是窥探和研究社会本文由论文联盟HTTP/收集整理组织运行生态的极好样本。本文以我国现行63部经济法为研究样本，结合深化改革背景下社会组织在经济法领域中的功能期待，分析和评价现行经济法文本关于社会组织的立法现状，为社会组织在市场经济改革中更好地发挥功能提出建议。一、经济法中的社会组织社会组织的含义再考社会组织原本是一个社会科学上的概念，有广义、狭义之分。广义的社会组织是指人们从事共同活动的所有群体形式，包括氏族、家庭、秘密团体、政府、军队和学校等。狭义的社会组织是为了实现特定的目标而有意识地组合起来的社会群体，在不同的语境下，社会组织也可以被称为非营利组织、非政府组织、公民社会组织、第三部门等。1我国学者在研究中经常将社会组织与社会团体、非营利组织、第三部门等概念替换使用，但对于其内涵并没有真正达成一致有学者认为社会组织泛指那些在社会转型过程中由各个不同社会的公民自发成立的、在一定程度上具有非营利性、非政府性和社会性特征的各种组织形3/22式及形态。这些组织中通常包括各种冠以“学会”、“研究会”、“协会”、“商会”、“促进会”、“联合会”等名称的会员制组织以及包括基金会和各种民办学校福利设施等各类公益服务实体在内的非会员制组织。2有学者认为社会组织是独立于政府体系之外的具有一定程度公共性质并承担一定公共职能的社会组织，这些组织活跃于人类社会生活的各个领域和层面，其形式、规模、功能千差万别，但一般都具有非政府性、非营利性、公益性或共益性、志愿性四个方面的基本属性。3也有学者认为我国的社会组织只包含社会团体、基金会和民办非企业单位三类组织。4这种分类也最接近我国官方对于社会组织的管理和登记的分类标准。国际上较普遍地使用“非营利组织”或“非政府部门”来替代社会组织。如在美国，市场力量异常强大，一般采用“非营利组织”指代社会组织；而亚洲国家以及欧洲大陆国家政府处于强势地位，一般采用“非政府组织”以作区分。1980年代我国的经济学、政治学和社会学等领域，开始研究国家和市场二者在现代社会生活中的角色、功能和局限性等。我国经济法学者从政府与市场此消彼长的关系出发，开始逐渐由“国家市场”二分法而引起进一步讨论“第三部门”。5可以说，在中国经济法学界，对社会组织的关注和重视起源于对政府和市场二元框架的4/22纠正和反思，从克服“政府”和“市场”缺陷的角度展开例如郑少华认为社团之目的即是克服市民社会危机与弥补私法之不足6；赵明认为自治组织的兴起不仅是对公共部门提供的产品或没有提供产品的不满，也是基于“合约失灵”对营利性组织的不满7；王全兴则提出了“政府社会中间层市场”这三元主体的经济法框架结构，认为独立于政府与市场主体，为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用的主体即是社会中间层主体。8其社会中间层的含义就基本同于社会组织。中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定所表述的社会组织是“健全社会组织，增强服务社会功能。发展和规范律师、公证、会计、资产评估等机构，鼓励社会力量在教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利等领域兴办民办非企业单位。发挥行业协会、学会、商会等社会团体的社会功能，为经济社会发展服务。发展和规范各类基金会，促进公益事业发展。引导各类社会组织加强自身建设，提高自律性和诚信度。”该表述表明，社会组织并不仅限于社会团体、基金会和民办非企业单位三类，至少还包括了律师、公证、会计、资产评估等机构，其内涵和外延比三大类要宽泛的多。因而，本文从社会治理创新目的出发，将社会组织界定为包括了工商业者团体、5/22消费者团体、劳动者团体、国有资产投资机构、商业银行、政策性银行、资产评估机构、交易中介机构、产品质量检验机构及基金会和民办非企业单位等。9我国目前并没有关于社会组织的基本法律规定，实践中社会组织的管理依据主要有1998年的社会团体登记管理条例、1998年的民办非企业单位登记管理暂行条例、XX年的基金会管理条例和012年的社会组织登记管理机关行政处罚程序规定。上述文件对于社会组织的成立、登记、管理等方面做了基本规定。按照社会组织登记管理机关行政处罚程序规定及社会组织评估管理办法的表述，社会组织是指经各级人民政府民政部门登记注册的社会团体、基金会、民办非企业单位，因而我国官方关于社会组织的管理和分类中只认可这三种类型。但社会组织登记管理机关行政处罚程序规定和社会组织评估管理办法仅属于部门规章，立法层次较低。社会组织在经济法中的功能期待1市场经济中社会组织的产生关于社会组织的产生，有从公民结社权角度的论证，也有从社会治理需求角度的分析，但从市场经济的角度解读，市场中社会组织产生的原因在于市场失灵与政府失灵。原因在于其一，市场有着自身无法避免的各种弊端信息不对称、垄断，在部分领域还存在交易成本过高、市场6/22进入门槛、公共物品稀缺等问题。其二，政府治理在市场经济下也有各种弊病干预不当、寻租行为、提供公共服务效率低下、官僚行为、专业技术不足等，集中表现为政府在市场经济中的越位、错位与缺位。其三，随着市场经济发展，市场中形成了多元化、多层次的利益主体和利益诉求，这些利益结构已无法单纯依靠市场本身或政府来协调。因此，市场经济中的社会组织从产生初期就承载了克服市场经济中这双重失灵的使命。2市场经济中社会组织的特殊功能社会组织在市场经济中的生成机理使其天然地在与政府及市场的关系上，既有一定程度的勾连，又具有独特的超脱，具有了政府与市场主体天生所无法具备的独特功能，在市场治理方面自然有着独特的功能自律功能作为区别于政府税收和市场交换的资源配置方式，市场中的社会组织是一种基于信任、支持及合作的资源集合形式，是个体之间基于共同目的、宗旨集合成的代表众多主体共同意志的资源支持和委托代理关系，典型的不具有强制性的特点使其更能获得主体的信任和支持，因而其倡导和形成的内部规范相较于政府强制干预有着更易接受的可能。公共服务功能7/22市场主体基于其营利性的特点，对于公共物品和服务存在着搭便车的心理，而政府作为权力主体，有着“天生膨胀”的权力倾向，存在着权力扩张而损害市场主体利益的风险。社会组织基于中立地位而具有独特的公信力，能够通过其中介作用降低交易成本、克服信息不对称等弊端，可按照其组织的承诺或宗旨提供各种形式的公共服务。社会组织作为连接市场与政府的纽带，由于其与基层最为接近，不仅能更敏感地反映组织成员的利益需求，且其更灵活的机制和创新的结构更容易获得信任和支持，在某些专业领域，能聚集一大批专业精英，能提供更专业、精准的服务。干预功能市场中的社会组织通过拓展市场主体的活动空间，能更有效地应对突发或外来的特定问题，增进公共利益，弥补市场失灵及政府失灵。在这类经济事务的管理中，社会组织与政府一方面互补、合作，另一方面也形成竞争和替代的关系，能达到提高效率、促进公共利益的目的。在一些政府和社会组织都提供服务的领域，如经济鉴证类服务，一方面社会组织的服务对于政府服务有一种“挤出”的功能，社会组织通过提供更好更优质的服务倒逼政府提高服务质量或者退出，另一方面，也对政府职能形成一种制约和监督。8/22治理功能作为一种特殊的制度安排，社会组织通过参与市场管理对一定范围内的政府行为、政策、立法等提出建议，能将具有一定共同需求的利益主体的权利诉求集合成为共同意志，特别是一些特殊的弱势群体，协调市场主体之间、市场主体与政府之间，甚至是市场主体与自然的利益结构。环境保护、循环经济等公共服务领域的一些社会组织的功能正逐渐涌起，包括政府近几年来日益重视的政府购买社会服务项目，社会组织治理市场甚至社会及与政府的合作格局正形成。二、63部经济法文本中的社会组织角色分析依据中国特色社会主义法律体系白皮书的表述，截至2016年8月底，中国已制定经济法方面的法律60部。除这60部法律外，还有两部与民商法交叉、一部与行政法交叉的经济法法律，在法律目录中被列入民商法、行政法，但也同时列入经济法。经济法的实际法律数为63部。这63部经济法律中有25部法律涉及到了社会组织。这25部法律按最后修订或修正时间，颁布于1997年之后的共有20部，占到了80。从25部法律所属的领域来看，循环经济法清洁生产促进法中小企业促进法广东省经济特区条例4部属于经济法总论；政府采购法会计法注册会计师法属于财政法；企业国有资产管理法9/22属于资产管理法；银行业监督管理法属于银行业法；节约能源法属于能源法；道路交通安全法属于交通法；建筑法城市房地产管理法属于建筑、房地产法；农业法农业技术推广法畜牧法属于农林牧渔法；对外贸易法属于对外贸易法律领域，价格法属于价格管理，标准化法产品质量法农产品质量安全法消费者权益保护法进出口商品检验法属于质量监督检验检疫法；反垄断法广告法属于工商管理领域。经济法文本中社会组织的类型上述经济法文本中涉及到的社会组织主要有行业协会、中介机构、认证机构、技术服务机构、劳动服务公司、经济特区发展公司、会计师事务所、注册会计师协会、资产评估机构、银行业自律组织、节能服务机构、消费者团体、产品质量检验机构、产品质量认证机构等。大致可以分为社团性主体、专业鉴证性主体及工商经济中介服务类主体。经济法文本中社会组织的角色功能及定位根据上述条文，按角色功能，经济法中的社会组织主要有三类1社会服务类此类主体以提供特定领域的社会公共服务为主。例10/22如清洁能源生产领域的清洁生产的宣传、教育、推广、实施等；循环经济的技术指导和服务等。此类社会组织，国家以鼓励其进入特定领域提供公共服务为目的，意在发挥和利用社会组织在资金筹集、资源整合及专业技术领域的优势和潜力，通过支持社会组织在相关领域的活动促进我国较为薄弱的产业领域，提高其整体实力，促进该产业发展。经济法文本中涉及该类社会组织最多。2专业技术类此类主体以提供专业的技术服务为主。例如资产评估机构的评估技术服务；中介机构对循环经济宣传、技术推广和咨询服务，技术信息、技术咨询和技术转让、创业辅导、企业诊断、信息咨询、市场营销、投资融资、贷款担保、产权交易、技术支持、人才引进、人员培训、对外合作、展览展销和法律咨询等服务，以及会计师事务所、资产评估机构等的专业型服务等。此类主体在一定程度上承担了政府在经济领域的鉴证功能和其他专业服务功能，其根源在于克服政府在市场领域可能由于寻租和不专业导致的不公及效率低下等弊端。维权服务类此类主体代表了某些特定群体或弱势群体的共同利益，以维护本团体成员的共同利益、表达利益诉求为功能，也包括了以加强行业自律、统一行业规范规则的行业协会11/22和商会等。例如消费者协会在维护消费者合法权益方面的职能。有关社会组织的条文分布及规律从涉及社会组织的经济法律的数量及条文内容来看，可发现1消费者与市场的信息不对称催生了社会组织这一规律在质量监督检验检疫领域体现得最为明显。上述法律条文中质量监督检验检疫领域涉及的社会组织包括行业协会、产品质量检验机构、产品质量认证机构、保护消费者权益的社会组织、农产品检测机构、检验机构等。据此虽然无法证明质量监督检验检疫领域社会组织的发育和成长最为成熟，但至少可以说明在消费者与市场信息严重不对称的领域，催生了对社会组织最强大的立法需求。正如有学者所说“由于对商品的信息不足，导致交易能力不足甚至丧失；由于经济实力相应贫乏，导致对抗能力下降；由于社会影响力相应不足，导致经济决策权丧失由此，酿成消费者问题”10，而这消费者问题可当作是社会组织发育的最直接的诱因之一。2社会组织的成长和发展受限于政府让渡权力的空间在我国，社会组织的产生，一方面源于公民团体权利的兴起和个人权利的彰显，另一方面更源于政府主动性12/22的扶持。在以单一政府管理为传统的我国，市场中社会组织活跃的空间必定受限于政府在市场中让渡管理权力的空间，社会组织的权利来源，一部分源于组织成员的契约让渡，更多的则是政府管理权力的让渡。当然反过来，社会组织成长后也会对政府权利构成监督和限制。正是由于这个原因，可以很显然地发现政府在培育社会组织方面是具有一定的主导性。从目前社会组织在经济法律条文中的分布来看，国土资源法、邮电通讯法领域为立法空白，能源法及交通运输法中占比较少，而农林牧渔畜领域法律则占比较高。例如，中小企业促进法中设“社会服务”专章，鼓励各类社会中介机构为中小企业提供创业辅导、企业诊断、信息咨询、市场营销、投资融资、贷款担保、产权交易、技术支持、人才引进、人员培训、对外合作、展览展销和法律咨询等服务，正是与近些年来国家着力促进中小企业发展，提高其国际竞争力的政策导向相关。此外，更极端的例子是，在国家高度控制的部门，如国土资源是没有给予社会组织任何以生存的空间，而在于产业发展较脆弱的农林牧渔畜领域，政府则表现了强烈的鼓励社会组织入场的热情。实际上，社会组织的生成依赖于两种途径自上而下与自下而上。在我国社会管制较强的场域里社会组织的生成无一例外地以自上而下为主，表现出社会组织的成长和发展极大地受限于政府让渡权力的空间。13/223经济立法本身呈现了政府统揽经济生活的路径依赖长期以来，我国的治理结构呈现出了“强政府弱社会”模式。在改革开放之前，政府对社会全面控制，是典型的“强国家弱社会”的国家主义模式，国家政权通过财政汲取、对社会关系的调控及合法性资源的开发等三条途径建立起了国家与社会关系的独特模式“超强国家极弱社会”。11在对经济法基础理论的诸多反思中，有学者就指出，众说纷纭的经济法定义中“国家干预”、“国家协调”经济关系的表述就表达了国家对市场经济干预的现状与野心，也恰恰是国家对经济生活干预的全面且深入催生了经济法部门这一立法成果。因此，经济法中的社会组织从产生之初就暗含了其作为政府管理主导下的配角地位。从经济法文本中观察第一，从数量上看，有关社会组织的条文在经济法文本中比重并不高，第二，从条文的内容看，仅只有少数条款为授权规范，更多的为“鼓励”却无下文配套的“空头支票”条款，第三，从有关管理权限的分配上看，政府仍是经济管理职能的主要承担者，体现出国家主导、社会组织协调配合的特点。第四，从社会组织和政府的合作关系上看，鲜有对于社会组织参与政府决策、公共治理策略等方面的权限和规定，社会组织最值得期待的功能却落空。总之，综上判断，目前社会组织14/22生存、发展的基本生态环境仍可以说是“强政府弱社会”。三、经济法中社会组织立法之不足不同于西方发达国家在弥补市场弊端而进行的国家干预，我国从社会主义国家建设初期，就构建了以政府为唯一主体，对社会经济事务包揽一切的权力管制治理模式。经济法从产生之初即是为了确立国家对经济生活的调控权力而全面建立。至今，在不少经济法文本中还能看到国家干预、管理经济的思维烙印例如会计师法第1条“加强经济管理和财务管理”，银行业监督管理法第1条“加强对银行业的监督管理”等表述即是如此。在此背景下的社会组织立法无论是其立法理念还是具体规范，与激发社会组织活力、创新社会治理方式的治理目标相较，还有较大的差距。政府重控制而轻扶持政府职能的转变对于政府即是将部分公共管理权力逐步转移的过程，其中一部分直接让渡于市场，还有一部分应让渡于介于政府和市场之间的社会组织，避免完全让渡市场引起的无序竞争带来的混乱和灾害。因而，应当尽快扶持社会组织发展，提高其公共管理水平，以承接政府权力让渡下的市场空间。从社会层面看，社会治理和政府简政放权的理念已基本被接受，但从现有立法来看，基本15/22理念还停留为重控制而轻扶持。1从经济法中有关条文来看，控制规范多于扶持规范上述经济法条文中，较多地使用了“鼓励”和“支持”，少有实质性授权规范。其中，使用“鼓励”一词为11频次，具体包括鼓励提供资金、进行技术服务、参与标准制定等。使用“支持”一词也为11频次，具体包括支持社会组织进行技术指导和服务、宣传、推广、咨询、设计、评估、检测、审计、认证、公益诉讼。而至于具体如何支持的激励和保障措施，却基本缺失，例如其法律地位、财产保障等内容缺乏规定。同时，在上述条文中之外还有大量的义务规范，其中使用“应当”一次高达20余次。2双重管理控制我国社会组织的成立形式主要为审核登记制，即一个社会组织的成立既需要获得主管部门审核同意，也需要向民政部门获准登记，实质是审核和登记许可的双重身份管理。在该种体制下，有关社会组织的法律规定一方面倾向于便于管理而不是利于培育和发展，另一方面，社会组织的成立缺乏竞争机制，通过行政许可而获得主体资格的往往不是最接近基层，而是满足了主管部门的某些喜好，因此大大削弱了其独立性和公信力。16/223等级性控制及差异政府通过对社会组织等级性的控制，将部分职能限制于一定等级范围内的社会组织，实际上限制了社会组织的权利。例如消费者权益保护法将消协确定为唯一可以提起诉讼的团体，这种将特定权利主体限定在与政府部门有着特殊联系和结构的社会组织之中的规定，是变相地限制了诉权以及纵容侵权行为的发生。社会组织为公益诉讼主体资格而进行的努力是致力于主体性和平等性的斗争，是行使公民权、践行公民权的行动，也是社会权力逐渐发展壮大、努力分割国家权力既有空间的过程。12而等级性恰恰延缓了该项进程，将社会组织获取社会资源、制约政府权力的能力削弱了。社会组织缺乏基本立法社会组织的发展程度决定了社会组织的功能发挥。从经济法文本来看，其中大量条文涉及了有关社会组织的功能及义务，但却并无对社会组织运行机理方面的法律确认。实践中社会组织与政府、企业的各自边界也不明确，一方面社会组织发展受限，行政化倾向明显，另一方面社会组织缺乏内部治理机制，市场化盈利化问题突出。结合市场中社会组织的实际运行情况来看，至少还存在以下有关问题1社会组织合法形式有限17/22目前，按照民政部部门规章规定，我国官方认可的社会组织存在形式限于三类经各级人民政府民政部门登记注册的社会团体、基金会和民办非企业单位。其中，按照1998年国务院颁布的社会团体登记管理条例，关于社会团体的主体资格需符合以下几个要件一是经主管部门业务主管单位审查同意，并依照规定向民政部进行登记；二是有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；三是有规范的名称和相应的组织机构和有固定的住所；四是有与其业务活动相适应的专职工作人员；五是有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金，有独立承担民事责任的能力。其中，上述主管部门的同意及资金和会员方面的要求，将很多草根型的社会组织排除在合法主体之外。近些年来，劳动关系的群体性冲突日益高发，其中一个重要的原因在于体制内社会组织的协调机制失灵，而体制外的社会组织不被认可且劳动者缺乏必要的利益表达机制。没有适当的社会组织居中充当防火墙的角色，也是爆发群体性冲突的重要原因。2缺乏激励和保障机制，社会组织法律地位不明确由于我国缺乏社会组织基本法，社会组织的法律定位、财产保障等问题至今无法解决，经济法上述条文中的18/22“鼓励”和“支持”的具体内容无法落实。社会组织作为一种资源配置的形式，其实也是一种新型的权力配置方式，但由于缺乏对其法律地位的明确规定，也无法与其权力地位相匹配。法律中对社会组织的主体资格认定不明确，社会组织在活动中就面临着各种主体资格不适格问题。例如我国关于消费者权益保护的几次审议稿，对于公益诉讼的主体经过了长时间的激烈博弈，最终才确定消费者团体具有公益诉讼的主体资格。四、经济法中社会组织立法完善的思路与对策基本思路合理界定政府和市场的边界，进一步推进市场化社会组织产生于经济市场化的进程中。一方面，市场经济引起了利益分化和社会分层，带来了公民权利的觉醒，从而形成社会组织；另一方面，社会组织又通过其独特的民主化运作和资源配置，打破垄断，进一步推进了经济市场化。培育和发展社会组织，也依赖于经济高度市场化下形成的民主、自由、宽松的外部环境。由于历史原因，我国社会组织的行政化倾向严重，很多事务受行政机关干预，且对行政机关依赖严重，因此，形成与政府、市场互动相匹配的社会组织，更期待在市场化力量下孕育而诞生的社会组织。具体对策19/221调整立法理念，加快对社会组织的扶持和培育成熟而稳定的市场应当是政府社会组织市场主体三元主体结构，社会组织不仅能够通过各种机制约束政府权力，参与市场管理；同时也应该和政府及市场主体有着和谐的关系和良好的互动，通过各种合作共同增进福利，成为国家、市场、个人的纽带和桥梁。因而，应当改变原有的“强政府弱社会”的权力配置模式，以“弱政府强社会”为基本基调，明确社会组织地位。在具体立法中，改变过去由政府大包大揽的职权主义，逐步限制政府权力，以“负面清单”为基本管理模式，将行政权力的运行纳入法治轨道里来。具体立法要点包括第一，放松对社会团体的成立登记管制。对此，目前呈现了一定的变化及松动例如在XX年，深圳就率先“试水”，对工商经济类、社会福利类、公益慈善类三类社会组织实行“无主管登记”。此举被称为社会管理领域的“破冰”之举。13北京自2016年起对四类组织放开审批登记。2016年3月19日民政部对于四大类社会组织实行民政部门直接登记，不再由业务主管单位审查同意。这就意味着民政部门已经意识到应降低社会组织的登记门槛，放松对其的登记限制。第二，加大对社会组织的支持。在税收、人员、管理等各方面给予优惠政策，引导经济权力在社会组织中的20/22凝聚，加快推动市场经济主体发展形成的经济权力升华为社会权力。2完善社会组织管理机制允许社会组织多元化按照新一轮改革的要求，增强社会组织服务社会功能，不仅包括社会团体、基金会