公权合法性的法律基础：法律主义的观察

1/10公权合法性的法律基础法律主义的观察在现代社会，国家公权的行使，总应存在宪法和法律的基础。这是公权合法性的法律规则标准。如果缺乏这样的基础，我们可以说，权力的行使是缺乏法理解释的，甚至说它是非法的。这种标准设定，是对国家建设、组织方案，进行必要的法律衡量所要求的。社会失去公权法律规则标准，一切滥权行为，将不再可能被追诉，权利无法实现还原性建构。以法律规则甄别公权力合法性，是行政诉讼和宪法诉讼赖以产生的源头。但是，以规则主义的视角观察公权的合法性，常常走入“规则的陷井”。这是指立法，这种建构公权合法性的基础，时常遭到破坏，尤其是宪法规范被破坏。破坏的方式存在两种通常情形。一是在宪法的规范性建构中，出现了非当性；二是宪法的规范性，被次生法律强迫性替代。因此，为还原立法的正当性，出现了两种必要的立法技术整合要求。一是对宪法规范性的反思重构，另一方面是宪政法制的建设。立法问题，成为权力合法性法律建构的起点。而立法问题，不仅仅是法律问题，而是牵涉到政治权力的分配。立法机制，作为建构公权力合法性的社会性机制，成为公权力合法性观察的焦点。一个欠缺妥当性的立2/10法机制，导致国家立法出现偏差，即公权合法性的法律标准破坏。这就将法律的基本问题，呈现在我们的眼前法律的标准应当是什么我们应当如何向社会负责地声明法律自身的属性法律属性的探索，已经存在悠久的历史。从人类理性、主权者命令、社会公意、神启各个角度，人们对它作了人类智力的可能性回答。毫无疑问的是，这些回答，闪耀着人类智识的光芒，同时又标明了人类的局限。这种局限主要是认识和表达，总是存在非完整性的先天缺陷，人们总是不能详述事物尤其是变化事物的各种具体特征，人们可能建构的是一种模糊性认识，而且会带上模糊认识自身视角的影响。由于对认识和表达自身缺陷的体认，超越性建构的人类认识方法，往往导致事物的模糊程度进一步增加，加大了事物的非确定性。这就产生出关于法律的认识大话和废话无穷。言简意赅实难求。回避概括性对法律的统合性表述，进入法律的显微观察，即从规则的内含元素，对法律进行体认，通过这些显微认识通道，一不留神，就到了极权者的后花园，发现热火朝天的“狗的晚餐”，正处于进食和干杯的状态。但是，“让每一个人说出对法律的看法吧”这个邀3/10请一发出，往往引来另一种盛大场面，开始热烈的话语大战。人们拿着语词打仗，进攻者持“权利”的长矛，与防守者的“权力”盾牌之间，形成功防格局。在基本语词工具企望的胜利遇阻的面貌下，人们难免开始怀疑这样的战斗。甚至有人请来维特根斯坦、波谱、迦达默尔这些工具大师，来分析兵器窝火的问题。站在这种场面的绝对外围，有人用古老思想来分析这种战斗的执着，剖析其具有的无意义。但是，社会的运动，本身充满着语词的战斗、生活的战斗，无意义是世界的意义的部分。因此，出世观察的态度，并不能解决观念认识的纷争，谁让人类有了语言的能力呢。法律必然会被千般解读，从而进入与另一个语词“正确”的分合之中。合意法学带着法律，从“国法”的概念设定氛围中，从“中华法系”逃跑出来，将其换上了一件新的衣裳。“合意法”思想制作，使用“自由意志”、“信息”、“代价”这些语词原料，用“合意”替其穿针引线。经过这样的剪裁设计，法律成为了这样一种东西法律是自由意志之间，通过合意程序，在事关利益取舍的信息处理基础上，进行行为代价设定，并因其被社会性承认，而具有自身效力，从而形成对人类生活秩序规范性调节的社会和平合意规则。本人不得不声明的是，这仅仅是对法律的一种个人性理解，4/10它不企望为他人替代性的完成对法律的解读过程，如果有人反对或认同这种对法律的理解，这完全是其他自由意志的自身权利。如果合意法的观点被承认和接受，毫无疑问就是“合意”的胜利。国家公权的法律基础，同社会权利的法律基础一样，被设定为“合意法”。这与中华法系向来固定的惩罚规则的王法意义，大异其趣。合意法思维，着力于法律规范性的建构方式和程序，因此在思维的角度，它不是单纯的道德性声明，与卢骚这样进行社会公意观察的思想巨人，也同样保持了敬畏的距离。与道德学说、政治学说包括与民主主义保持距离，主要是合意主义在“话语格式”上，与他们是不同的。这种不同体现在，政治或道德民主主义，着力于自由意志的社会表达，而合意主义着力于自由意志的法律规范性表达。因此，合意法遵循的是一种“法律主义”，它企图避免政治道德主义和法律主义两者之间出现表达混淆。从法律主义的角度，进行溯源性考察，合意法学的观点，找到的是希腊罗马的源头。在鲁伊吉。拉布鲁纳单纯合意即形成债一文中，作者指出“合意不仅是民法法系和普通法系的传统，而且是现代契约法的基础。5/10人们可以在古老的地中海人民罗马人的法律中，寻觅到合意主义的诸渊源。”民事合意主义，作为建构契约法律的思想原料，存在了悠久的时光。同时，现代合意法思想，也是经济主义的一个产物，它不是单纯政治性建构学说的自撰，乃是站在市场交易的社会场域，来反思性地观察法律。因此对于合意增益理论，这类从经济学家那里飘来的甘露，或者甚至可以说法律经济分析旁敲侧击的赋与，合意法学是毫不犹豫地进行接纳。债的产生，基本途径是合意。这是民事利益得以合法主张的法理所在。在国家公权方面，行政义务的产生，这种“行政债”的形成，是什么如果没有某种基础性社会同意，或者法理基础，国家公权要求公民履行行政义务，是合适的吗国家公权的行使，在现代是需要法律合法性的，法律的合法性，即法律的属性确定，它究竟是一种社会合意规则，还是基于先验主义的政治权力逻辑，罔顾社会意志的单纯国家意志建构从本人有限的社会常识，以及面对自然确认的人际伦理，我不得不将国家公权的法律基础，界定为合意主义法律。这就和民事合意主义产生了某种相似性。但是，民事合意主义，本身不能直接成为公法的合法性起源。经过界定加工，我讲公法合意主义，视为一些社会元素的组合，如果失去这些元素，法律可能不6/10再是合意法1、立法程序的合意性建构；2、立法对社会合意的规范性维护；3、立法对暴力命令的必要性排除；4、适法行为的和平。首先，基于法律主义的观点我们认为，立法是调整社会生活的规范性建构。社会的发展方向和面貌，直接影响社会的整体利益和个体利益。在大生产和大交换的社会，成功的社会组织，影响生产和交易者的利益。为了形成人际的公平关系，因此必须探索公平的实现方式。法律主义的公平，本身只能在法律权利的建构过程中得以体现。因此，在法律意义上，公平不是生活性的公平，或曰事实性公平，乃是在生活与事实的基础上，对公平的规范性建构。“公平”，在社会博弈环境，不是对自然秉赋的干预，而是规则的合意，以及合意规则下，自我选择行为方式。法律权利平等，成为建构社会公平的基本要求。公平在社会博弈中的可靠共项，就是“同意”。立法程序的合意性建构，7/10就是建立社会主体“同意”的社会博弈规则。显然，单边主义法转贴于论文联盟HTTP/律、秘密立法活动，在立法机制方面，出现了对公平的背反。着力于立法机制，是合意法学避免“法律理想主义”的指责，在现实中发现的合意酿造平台。在市场化社会，在新型交易盛行的社会平台，为增进交易频度和规模，提高交易效率，保持交易总量递增，社会合意的方式，需要得到法律的规范性维护。因此国家公权，对于无损社会安全的交易行为模式，应当在规范的层面，给予维护。比如，对于民间借贷，法律不应过多地干涉。由于我们相信社会资源的自组织，是一个利益优化模式，在社会的自组织生成过程，社会的合意频繁产生，如不能被有效维护，社会的充分交易模式，必然受到影响。这不仅是在国内交易的方面如此，在国际化背景下的交易，同样也需要对合意进行维护。抛开对国际化放任生态、文化影响控制的负面因素，确立国际化的正当含义，显然是在促进交易和合意方面。为何自由化在经济方面取得成功，主要是合意被有效维护。但是，一些别有用心的人，总是以向“自由化”、“中国自由主义”，以及为增进国家利益、社会利益的主张泼污水为乐，故合意法学几乎要回避“自由”的言辞表达。合意法学主张社会合意，这既是对恶人8/10攻击的回避，也是因为“自由化”、“中国自由主义”，和法律主义的格式不一。“从经济的路径”，走向法律合意主义，那些愚蠢的“反自由化分子”，还能对合意主义叫嚣什么。国家公权的法律基础是社会同意的法律，即合意法。这个论点，等待反社会、反国家分子，来进行攻击。国家公权的法律基础，是反公法的暴力性命令。这既是指刘星教授指出的“法律国家强制力弱化”趋势，也是指法律的国家强制设定，从合意法的内含精神上，要求法律成为一种利益不自损的模式。在公法命令的层面建立强制性，无疑是需要合意化确认的。暴力拆迁、暴力收容等等泛滥的行政强制和司法强制，是非合意的，“合意不自损其益”。这样说，并不影响建立维护社会安全的合意性强制。合意性强制，是社会意志主体，对于有害公民、社会、国家利益的非合意行为，包括暴力性行为，认可的法律干预。它是建设有力、有效国家的必要合意性约定。但是，非合意强制，仅仅强调法律的强制，而完全省略了对法律强制合意性的说明、解释。在法律主义的视角，建构反公法暴力命令主义，重点在于社会基本法律进行反暴力命令主义的规范建构。这就牵涉到宪政的首要问题。宪政首要问题，不是经济利益问题，不是表达权利问题，首要的是反公法暴力命令主义。具体而言，就是对与国家强制，作9/10出规范性的建构。吾观诸国宪法，发现约束公民自由的问题，是宪政之首要问题。这就要求任何发展中国家，在推进宪政的过程中，必须首先关注反公法的暴力命令主义，对于约束公民自由的刑事、行政强制法律措施，进行必要规范性约束。不得不强调的是，确定公权力合法性的法律，自身应当以和平方式介入社会生活。这就是所谓的“法律文明”建构。基于合意法的国家权力，要求公民履行行政债务，应当和法律的合意法建构过程，保持协调。这就要求“文明地使用法律”。由于将国家公权的法律基础设定为社会合意法，同时赋与法律规则具体履行维护合意的品质，因此在社会合意法“利益不自损”的原则下，需要和平性适法。有别于秘密审判和处理的公开法律程序，