小论国际私法的范围

1/6小论国际私法的范围小论国际私法的范围一、长期存在的国际私法范围之争自意大利学者巴托鲁斯创建法则区别说以后，对国际私法的范围一直存在不同的看法。从法则“两分法”，到法则“三分法”、意思自治说、国际礼让说，以后是法律关系本座说、国籍论、既得权说、社会目的说、对外政策需要说、最密切联系说等，各种各样的国际私法理论，不会不影响到国际私法的范围。同时，先后出现了“限界法”、“法律之域外效力论”、“国际民法”、“私国际法”、“冲突法”等数十个国际私法名称。各学者在论著中阐述的国际私法内容、体系，也往往不一致。分歧之多，是其他法学部门所没有的。这也可以说是国际私法的一大特点，也说明了国际私法的复杂性和学习、研究、应用的艰难性。我国在80年代出现了俗称大、中、小的国际私法的分歧，至今仍在议论中。主要的三种意见是国际私法的规范包括，冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼和国际经济贸易仲裁程序规范上述三类规范加上统一实体法规范在此基础上，还要加上国内专用实体法规范或直接适用的规范。除此之外，还有人认为，国际私法只有冲突规范一类规范，或国际私法只有冲突规范和2/6规定外国人民事法律地位规范两类规范。关键是国际私法包括不包括国际统一实体法规范、甚至国内专用实体法规范或直接适用的规范。至于国际私法是否包括冲突规范，基本认为其应该包括冲突规范，此类争议较少。二、冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范由于冲突规范并不明确规定涉外本文由论文联盟HTTP/收集整理民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，被选择的法律往往有时并不符合案件的真实情况，也不符合法院国的政策与利益，因而国内外不少学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用展开了猛烈的批判，但是这些原因都不能影响冲突规范在国际私法中的核心地位和重要作用。高宏贵教授曾指出“从国际私法的产生和发展的历史来看从国际私法的主要目的和中心任务来看从各国学者对国际私法范围之认识来看从冲突规范本身的特点和适用范围来看，冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范”因此，在此再不做详细的论证。三、国际私法范围之争的关键点分析上文已经指出，我国目前国际私法学界在国际私法范围问题上的基本分歧主要是是否应该将国际统一实体规范以及国内专用实体规范纳入国际私法的范围。首先，我们必须肯定的是在探讨国际私法范围的3/6问题上，应该紧紧围绕国际私法的调整对象、任务和作用，并着眼于国际私法发展历史过程和发展未来，才能真正客观地划分出国际私法的具体范围。对于国际统一实体规范是否应该纳入国际私法的范围，本人是持肯定观点的。韩德培教授认为，就国际私法的调整方法而言，它包括通过冲突规范进行调整的间接调整方法和通过实体法规范进行调整的直接调整方法两种。“间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整涉外民商事法律关系所必须的手段，两者相辅相成，互为补充。这是因为一方面，由于涉外民商事法律关系含有涉外因素，同两个或更多的国家有联系，而各国法律制度千差万别，实难统一，不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整，而需要冲突规范来缓和矛盾，调和冲突，从而间接调整涉外民商事法律关系。另一方面，由于冲突规范不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，同实体规范比较起来缺乏法律应有的预见性和明确性。随着国际民商事交往的发展，仅用冲突规范间接调整涉外民商事法律关系是难以满足实际需要的。于是，直接调整涉外民商事法律关系的实体规范应运而生。可见，国际私法这两种调整涉外民商事法律关系的方法同时并存，是国际民事交往的实际情况所决定的。而这种并存现象不会是短暂的。”韩德培教授同时认为，就国际私法的具体范围而言，“随4/6着国际民商事关系日趋发达，为了便利国际民商事交往，在19世纪末20世纪初，国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作。这种统一实体规范在某些方面以及在一定程度上起到避免和消除民商事法律冲突的作用。因此，它们也是在解决民商事法律冲突的基础上发展起来的，是与冲突规范并行的调整涉外民商事法律关系的法律规范。冲突规范用间接的方式调整涉外民商事法律关系，统一实体规范用直接的方式调整涉外民商事法律关系。而且，把这两种方式放在同一个法律部门考虑，有助于解决哪一种方式调整某种涉外民商事法律关系更好的问题。在某些领域，如在国际贸易领域，采取可以避免和消除法律冲突问题的统一实体规范来调整涉外民商事法律关系，意味着有关国家能够更密切的合作以及有更多的共同利益，因而它也是一种更高级的调整方式。”由此看来，国际统一实体规范调整的是国际私法的调整对象，甚至能更直接地解决涉外民商事法律关系的冲突。从某种意义上来说，国际统一实体规范与冲突规范是并行的调整涉外民商事法律关系的法律规范，在不同领域发挥着调整涉外民商事法律关系的重要作用如在国际贸易领域，为了实现共同利益，促进国家间和平贸易交往，可以采用避免和消除法律冲突问题的统一实体规范来调整而在婚姻家庭和财产继承等领域，由于各个国家、地区的5/6文化背景存在极大的差异，能以达成统一的实体规范进行调整，所以适宜采取冲突规范进行调整。对于国内专用实体规范是否应纳入国际私法的范围，应该分情况分析。国内法中的这种实体规范大致有三种情况一种是“直接适用的法律”或者称“必须适用的法律”，它是“属于国际公共秩序的法律”，此类法律显然不应当纳入国际私法的研究范围。此类法律规范偏公法性质，来源于国家的直接干预，因其自身的强行性而必须直接适用于有关的涉外民商事法律关系。如原中华人民共和国涉外经济合同法第7条关于合同成立形式和程序方面的规定均属此类。“在一定意义上讲，这类规范对涉外民事关系的直接适用性，也是以一种隐含的单边冲突规范的指引为条件的。”第二种情况则是专门用于调整涉外民商事法律关系的实体规范，如中华人民共和国中外合资经营企业法，此类规范的特点是，其适用完全以冲突规范的指引为前提，在用其调整涉外民商事法律关系时，通常只能适用其自身的规定，一般不允许考虑适用外国法的问题，因此，此类规范原则上也是不属于国际私法的研究范围，而应将其归入涉外经济法或国际经济法的范畴。第三种情况则是包含在国内专门用于调整涉外民商事法律关系的实体法规范之中的有关法律适用和解决争议的规定，它们允许当事人选择适用外国法，无疑应当属于国际私法的范畴。例如中6/6华人民共和国涉外民事关系法律适用法。四、结语本文已经就国际私法的范围问题作了简略的分析，着重分析了是否应该包括国际统一实体规范和国内专用实体规范的问题，并借鉴了