刑法视角下的“廉政账户”

1/9刑法视角下的“廉政账户”刑法视角下的“廉政账户”000年初，浙江省宁波市原市委书记许运鸿等多名主要官员因腐败被查。随后，廉政账户落户宁波，并作为一项反腐的特别制度在全国迅速普及和推广。该制度一般由各地方纪委设立，具体做法是各级党政机关、社会团体和企事业单位的党员干部对于收受的“无法退回”或“不便退回”的礼金，可到纪检监察部门指定的银行缴入专用账户，缴款后由银行提供专用账户的“缴款回执”。缴款人在填写“现金缴款单”时可以不署本人姓名和单位名称，凡持有该账户“缴款回执”的领导干部，可视作“主动拒礼拒贿”，原则上不予追究，或“根据情节，不予处分、免于处分或减轻处分”。不容置喙的是，在腐败现象日益猖獗的中国当下，廉政账户作为国家推出的一项反腐倡廉的特别制度沿用至今，肯定有其理论上的正当性，如“廉政账户体现了对人性的尊重，符合法治所蕴含的宽容精神是一项低成本、高效率的反腐败措施是法治与德治的结合。”但是，理论上正当就一定值得推崇吗“确实”如此的，就一定“应该”如此吗同样地，这项貌似闪耀着人道主义光芒的制度是否在任何时候都无懈可击呢2/9从刑法理论的角度，廉政账户制度既不合法，也不合理，可谓漏洞百出，极难适用。因此，我的立场是廉政账户制度不可行，理应尽快予以废除。一、对廉政账户制度内容的分析“无法退回和不便退回”很难认定大多数学者倾向认为，“无法退回”是指收受人根本无获取贿赂的主观故意，但在不知情的条件下被动收受了财物而不能退回。如请托人把财物放在国家工作人员办公室、住宅或者其他国家工作人员可以接触的地方，不通知或不等国家工作人员拒绝就立刻离开。“不便退回”是指国家工作人员出于某种正当理由或者可以理解的其他原因，不便当场拒绝请托人送来的财物。如当时的场合不适合拒收或请托人是自己的亲戚好友等。必须指出，以上界定不能成为判断标准。首先，对退回“时间”的界定不够科学。学者们都将“无法和不便”定格在行为人收受财物时，而有意或无意地避开了对行为人收受财物后的讨论。为何只以“当时”为参照呢难道当时“无法或不便”就能推出事后“无法或不便”的结论吗我无法想象这样一种情景有一名两袖清风的官员在外地出差期间，请托人将财物放在其家里，由于其当时毫不知情，事后想要积极退还，但却因没有条件而无法退回。所以，是否有必要对退回的时间作出更具体、确定的解释3/9呢其次，“无法退回或不便退回”不等于一定没有受贿的主观故意。例如，某些官员完全可能在获取贿赂的故意的支配下收受了财物，并承诺为请托人谋利，但几天后突然反悔，想把财物退还给请托人，但碍于情面不便退回。最后，“无法退回和不便退回”涉及的情形复杂多样，难以判定是否真的“无法或不便”。例如，在官员因为“无法或不便拒绝”请托人而收礼的情形下，官员应当如何证明“无法或不便拒绝”“无法或不便”需要达到何种程度证明的具体标准又该如何把握这一系列问题亟待得到妥善处理。“凡向廉政账户缴款的可视作主动拒礼拒贿”之规定不必然成立前文已经论证官员收受财物时的主观心态难以认定。在收受财物时，官员很有可能已经具有受贿的故意。但是，廉政账户却规定“对于行为人收受的不便退回或无法退回的礼金，凡向廉政账户缴款的，不问来源、不记姓名、不限时间，一律可视作主动拒礼拒贿，原则上不予追究”，显然是前后矛盾的。如果一个受贿多次的官员就因为上交赃款至廉政账户，就自然地排除了其受贿的主观故意，我想，对于这样的因果关系，实在难以服众。二、廉政账户制度在应然上与刑法理论存在巨大冲突4/9廉政账户严重干预“受贿罪”的认定我国现行刑法第385条和第388条规定了受贿罪的四种法定情形，我仅讨论实务中最常见的两种情形一是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物二是国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。通说认为，第一种属于“主动型受本文由论文联盟HTTP/收集整理贿”，即索贿。只要行为人利用职务上的便利向他人索要财物就可以成立犯罪，不以“为他人谋取利益”为必要条件。第二种属于“被动型受贿”，即收受贿赂型受贿，须以“为他人谋取利益”为犯罪成立的必要条件，并且只要行为人有承诺为请托人谋利的表示，就可以成立受贿罪。我赞成通说的观点。刑法的宗旨在于对法益的充分保护。受贿作为一种典型的权钱交易行为，侵害的法益主要是国家工作人员职务行为的廉洁性，因为受贿行为的故意内容并非是将他人财物非法占为已有，而是利用其职务行为获取不正当报酬，即明知财物系职权对价而私自收受。对于索贿，因其在实施索要行为时即对权钱交易系明知并积极追求，就已经造成对法益的完全侵害对于被动受贿，行为人虽无主动获取贿赂的目的，但是一旦行为人承诺为他人谋利，也会直接侵害法益。二者行为表现形式虽异，5/9但实质却无二至。前文已经阐明，廉政账户所指的“无法退回或不便退回”的情形无法认定行为人有无收受财物的故意，因此廉政账户制度潜在地冲击着刑法对于受贿罪的规定。如果遵从廉政账户的精神，对一切收受礼金的行为都从宽处理，甚至不予追究，就极有可能放纵受贿犯罪，这严重背离刑法的“罪刑法定原则”和“罪刑相适应原则”。“但书”不能为廉政账户“辩护”有人援引刑法第13条“但书”之规定即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”作为廉政账户在刑法上的合理依据。我反对这种论断。依照我国刑法理论，“但书”当然是任何具体犯罪构成要件不可或缺的组成部分，但是对于廉政账户这样极不规范的、危险的制度，但书不能也无法为其“辩护”，原因如下其一，“但书”所指的情节是针对全案的所有情节，包括定罪情节和量刑情节。若官员在完全没有受贿故意的情况下收受了财物，确实不能入罪，但是如果有造成公众利益重大损害、不如实上交财物等其他情节呢是否也一定不能作入罪处理其二，廉政账户虽然只解决“被动受贿”问题，但是无法保证每一笔上交的礼金都不是受贿款，即无法为每一种收受财物的情形作出预设。如果以“但书”为由一律6/9从宽或免责，会造成“但书”的滥用和非正义。其三，“但书”的适用也有其原则。我们不能排除有部分官员真的有拒礼拒贿之举，但也不能因此就贸然动用“但书”，因为刑法的目的是预防犯罪，对于受贿罪这种常见多发犯罪，应当偏重于“一般预防”，故刑法的宽容在此处应慎用。廉政账户与“宽严相济”的刑事政策不吻合一直以来，国家对于职务犯罪尤其像受贿罪这样的高频腐败犯罪的处理态度都是从严惩处，但效果不佳，甚至有愈演愈烈之势。于是有学者认为，刑法对职务犯罪过于严苛，“重刑化”思想不利于我国反腐败斗争，而廉政账户作为一种非常规的反腐工具，以教育和感化为主的制度精神，体现了刑事政策的宽容性，更利于发挥反腐的实效。然而，从刑法的角度，我反对前述观点，理由包括1刑事政策不能代替刑法。前者对后者虽具有指导意义，但后者是前者的条文化和定型化。刑事政策无论宽严，都只能在刑法范围内起作用。当二者发生冲突时，政策理应让位于法律，我们不能只考虑刑事政策的宽容性而牺牲刑法的权威性。2廉政账户仅仅只是党纪、政纪的处理标准，绝不可以作为是否需要追究刑事责任的标准。“这种以党纪、政纪或行政性文件对退赃的腐败分子所作的法外赦免，7/9其实质是以一般违纪处罚代替刑罚，这不仅在程序上有违宪法规范，逾越了全国人大制定的刑事法律，而且还会对刑法公正性和刑罚震慑功能造成无形的损害”。3廉政账户若成为刑事政策宽容性的“代言”，那么，对于抢劫罪、诈骗罪、盗窃罪等同类侵犯财产权利的犯罪，是否也要逐一设立“退款账户”呢若不设立，是否在立法上有违“适用刑法平等”原则廉政账户似乎无法实现这样的平衡。三、廉政账户制度在实然上严重干扰刑法实务的具体操作廉政账户的天然漏洞极易给贪腐分子可乘之机以“金戈受贿案”为例。2001年，辽宁锦州市人民检察院监所检察处处长金戈，利用职务之便，收受犯罪嫌疑人李希翔10万元，使其得以取保候审，不久后李希翔被查，金戈便将10万元赃款存入刚设立的廉政账户，但仍被检察机关指控为受贿罪。一审法官认定受贿罪成立，判处其有期徒刑10年。金戈鸣冤叫屈，以廉政账户“视为主动拒礼拒贿”为由提出上诉。直到2002年底，该案也没有作出终审判决。在该案中，金戈利用职务之便，为他人谋取不正当利益，其收受贿赂的主观故意昭然若揭，且实际收受了财物10万元，已经侵害了刑法法益，构成受贿罪既遂，应当8/9依法定罪处罚。事后即使他上缴赃款至廉政账户，也最多成立刑法上的“自首和主动退赃”，作为量刑情节予以考虑，而不能影响其构成犯罪的事实。何况他是在行贿人案发以后才立刻上交赃款，难道能保证其主观上没有“掩饰隐瞒”的巨大嫌疑吗并且，人们也有理由相信，如果他仅以上交赃款为由，证明自己没有受贿的主观故意，法官是不会采纳的。究其原因，主要是廉政账户“不问来源、不记姓名、不限时间”的漏洞往往使司法人员陷入两难的境地一方面被告的受贿罪已经成立，应依法定罪量刑。另一方面，又不能忽视廉政账户的客观存在。因此，廉政账户严重影响了司法人员办案的独立性。司法实践中，各司法机关对于“行为人将礼金存入廉政账户”的情形存在意见分歧，但普遍依据廉政账户制度的规定进行处理，如检察机关不立案或作不起诉处理，法院直接作无罪宣判。我认为，“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑法法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在裁判官手里的”，廉政账户的天然漏洞极易破坏司法的统一性、公正性和确定性。廉政账户与司法解释第9条的宗旨不符XX年，最高人民法院、最高人民检察院出台了关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见，其中第9条规定1国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者9/9上交的，不是受贿。2国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。该解释明确将“收受财物后及时退还或上交”的行为作出罪处理，在刑法上“既贯彻了主客观相统一的原则，又具体体现了宽严相济