法律意见书 基金代销

1/16法律意见书基金代销导语法律意见书是律师提供法律服务的一种综合性的书面文件，其内容包括向咨询者提供法律依据、法律建议以及解决问题的方案。以下是小编为大家搜集整理的，欢迎借鉴与阅读法律意见书基金代销2016年12月，本所张锡海律师和招嘉泳律师接受客户广州某商业银行下称“A商业银行”的委托，为A商业银行申请证券投资基金销售业务资格提供法律服务下称“本次申请”。经过近半年多的筹备，A商业银行于2016年7月获得中国证券监督管理委员会下称“中国证监会”批准，正式取得证券投资基金销售业务资格。现将此项法律服务的基本情况介绍如下证券投资基金销售业务资格下称“基金销售业务资格”，是指商业银行、证券公司、证券投资咨询机构、独立基金销售机构等基金销售机构经中国证监会批准，取得销售证券投资基金下称“基金”的资格，负责包括宣传推介基金，发售基金份额，办理基金份额申购、赎回等活动。根据中国证监会关于实施的规定证监会公告201628号等相关规定，在申请基金销售业务资格过程中，律师提供的法律服务主要包括以下三方面工作2/161、根据中国证监会申请基金销售业务资格的相关规定，对拟申请基金销售业务资格的机构基本情况进行尽职调查2、根据尽职调查情况，出具法律意见书作为拟申请基金销售业务资格机构的申报材料附件3、参加中国证监会对拟申请基金销售业务资格机构的现场问核工作。截至2016年12月31日，我国基金产品共计1241只，资产净值总规模达到28,亿元，份额总数达到35,亿份1。目前，我国基金行业形成了以商业银行为主，证券公司和基金管理公司为辅的基金销售格局，大致的比例是商业银行占比大约为80，证券公司大约5，基金公司机构直销大约10，基金公司零售直销大约5。据不完全统计，截止2016年5月底，已有61家商业银行、94家证券公司、3家证券投资咨询机构和7家独立销售机构等获得基金销售业务资格2。随着中国证监会证券投资基金销售管理办法证监会令第【72】号在2016年6月9日发布，基金销售渠道得到进一步的拓宽，区域性商业银行及独立基金销售机构积极申请参与基金销售业务，自2016年10月以来，已有数十家机构完成了基金销售业务资格的材料提交，或者是正在准备提交基金销售业务资格申请材料，基金销售将3/16会呈现多热点趋势。在提供本项法律服务过程中，本所律师主要依据、适用的相关规定有以下四个方面1、在法律方面，主要是中华人民共和国公司法、中华人民共和国证券法、中华人民共和国证券投资基金法2、在部门规章方面，主要是中国证监会证券投资基金销售管理办法证监会令第72号、中国证监会、司法部联合发布的律师事务所从事证券法律业务管理办法证监会、司法部令【XX】第41号3、在规范性文件方面，主要是中国证监会证券投资基金销售机构内部控制指导意见证监基金字XX277号、证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定证监基金字XX76号、证券投资基金销售适用性指导意见证监基金字XX278号、证券投资基金销售结算资金管理暂行规定证监会公告201626号、关于实施的规定证监会公告201628号4、在行业规则方面，主要是中国证监会、司法部联合发布了律师事务所证券法律业务执业规则试行证监会、司法部公告【2016】第33号和律师事务所证券投资基金法律业务执业细则试行证监会、司法部公告【2016】第34号。4/16根据证券投资基金销售管理办法第九条、第十条的规定，商业银行申请基金销售业务资格应当具备下列条件1、具有健全的治理结构、完善的内部控制和风险管理制度，并得到有效执行2、财务状况良好，运作规范稳定3、有与基金销售业务相适应的营业场所、安全防范设施和其他设施4、有安全、高效的办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施，且符合中国证监会对基金销售业务信息管理平台的有关要求，基金销售业务的技术系统已与基金管理人、中国证券登记结算公司相应的技术系统进行了联网测试，测试结果符合国家规定的标准5、制定了完善的资金清算流程，资金管理符合中国证监会对基金销售结算资金管理的有关要求6、有评价基金投资人风险承受能力和基金产品风险等级的方法体系7、制定了完善的业务流程、销售人员执业操守、应急处理措施等基金销售业务管理制度，符合中国证监会对基金销售机构内部控制的有关要求8、有符合法律法规要求的反洗钱内部控制制度9、资本充足率符合国务院银行业监督管理机构的有5/16关规定10、有专门负责基金销售业务的部门11、最近三年内没有受到行政处罚或者刑事处罚12、公司负责基金销售业务的部门取得基金从业资格的人员不低于该部门员工人数的1/2，负责基金销售业务的部门管理人员取得基金从业资格，熟悉基金销售业务，并具备从事基金业务2年以上或者在其他金融相关机构5年以上的工作经历公司主要分支机构基金销售业务负责人均已取得基金从业资格。13、中国证监会规定的其他条件。在接受A商业银行委托后，本所指派张锡海律师、招嘉泳律师着手开展查验工作。根据律师事务所证券投资基金法律业务执业细则试行，该细则第九章已专门规定了律师在商业银行申请基金销售业务资格时的查验内容，主要包括查验商业银行的内设机构、合规情况、制度建设情况、销售适用性情况、人员情况五个方面情况。本所律师对照关于实施的规定所列证券投资基金销售业务资格申请表，该申请表的第十项“律师出具的法律意见书”部分要求经办律师查验共有十八个方面内容，查验内容比律师事务所证券投资基金法律业务执业细则试行的要求更加细化、更加充分，而且要求律师出具的法律意见书需要列明该十八个方面内容，因此本所律师最终确定以6/16证券投资基金销售业务资格申请表要求的查验内容进行查验。在确定本次申请的查验内容后，本所律师根据律师事务所从事证券法律业务管理办法、律师事务所证券法律业务执业规则试行的要求，合理、充分地运用相关查验方法，就本次申请从事以下工作1、由于商业银行申请基金销售业务资格涉及商业银行各部门，在本所律师建议下，A商业银行由个人金融部牵头、公司金融部、计划财务部、运营管理总部、信息技术部、风险管理部、内部审计部、合规与法律部等部门派员组成专项小组，统筹负责本次申请基金销售业务资格的工作。2、在进驻A商业银行后，本所律师与专项小组一起制定了就本次申请的工作方案，涉及包括部门分工、时间安排、人员调配等内容。3、根据本次申请的查验内容，本所律师专门制作A商业银行申请证券投资基金销售业务资格材料清单提供给A商业银行，并据此调取、查阅A商业银行、前十大股东的公司登记档案资料以及其他与本次申请有关的文件。4、在对A商业银行与本次申请有关的文件、资料和基本情况介绍进行了查阅后，本所律师就有关问题详细询7/16问了A商业银行的个人金融部等部门的负责人及其他相关的高级管理人员。5、对于重大诉讼案件等需要采用面谈方式进行查验的，本所律师制作了访谈笔录6、对于A商业银行经营网点等需以实地调查方式进行查验，本所律师依要求对部分经营网点进行实地调查情况并拍照留底7、本所律师对A商业银行与本次申请业务有关的行政部门，如银监、工商、税务、劳动、环保等方面的合法经营情况进行调查，走访了相关政府主管部门，取得了政府部门出具的证明资料。8、本所律师就有关问题通过互联网公开信息检索了解线索，收集了相关信息和证据。在完成上述查验工作后，本所律师认为就本次申请的查验工作，与一般的证券法律业务的查验工作有所不同，有其特殊性，在进行查验过程中应注意以下事项1、中国证监会发布的关于实施的规定以表格形式将每一项监管要求予以细化，具体列明资格申请条件和日常监管标准，使监管对象可以清晰地判断自身是否符合标准。因此，律师应核对商业银行报送基金销售业务资格申请及信息备案相关表格所记载的信息，以保证与查验的情况一致。8/162、中国证监会发布的关于实施的规定所列证券投资基金销售业务资格申请表第十项“律师出具的法律意见书”部分，要求律师查验以下情况1具有完善的内部控制和风险管理制度，符合基金销售内部控制指导意见的要求2有安全、高效的办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施，符合基金销售机构信息管理平台管理规定的要求3制定了完善的资金清算流程，资金管理符合中国证监会有关要求4有评价基金投资人风险承受能力和基金产品风险等级的方法体系，符合基金销售适用性指导意见的要求5制定了完善的业务流程、销售人员执业操守、应急处理措施等基金销售业务管理制度，符合基金销售机构内部控制指导意见的要求对此，律师应与商业银行相关人员了解、核实上述情况，要求商业银行出具书面文件说明上述情况，而且律师应要求商业银行提供为本次申请所制定的相关规章制度，着重审核与中国证监会的上述规定是否相符。3、根据证券投资基金销售管理办法，律师应当核查商业银行有否与基金销售业务相适应的营业场所、安9/16全防范设施和其他设施。律师在核查时，应要求商业银行提供涉及基金销售业务的经营网点明细，对经营网点数量较多的，律师可以到部分网点进行现场抽查，并拍照留底。4、根据证券投资基金销售管理办法，律师应当核查商业银行最近三年内没有受到行政处罚或者刑事处罚，但没有明确规定具体核查的范围。对此，本所律师选择与本次申请的相关行政部门进行核查，包括银监、国税、地税、国土、房管、劳动、环保等部门。在实际走访中，本所律师遇到部分行政部门不予提供相关情况，难以通过向政府部门核实的方式进行调查，或者行政部门参照其他证券法律业务的程序设置前置文件，如当地环保部门要求根据广州市环保局出具环保守法证明工作规则穗环2016127号，参照申请上市企业的要求提供与本次申请无关的材料，如具有法定资格的环境监测机构出具的该企业近期1年内各项污染物排放监测报告、企业近期3年内固体废物申报登记表、固体废物处理合同、危险废物转移计划报批表、危险废物转移联单等。对无法从政府部门取得证明资料的，本所律师通过调阅商业银行的相关文件进行印证，采取函证或者查阅政府部门公告、网站等方式，以及要求商业银行出具书面说明文件进一步核查，对商业银行的合法合规情况作出综合10/16分析判断。5、在查验中，由于全国各地的法院和仲裁机构众多，商业银行因业务开展的原因涉诉、涉裁案件比较多，而且涉诉、涉裁的法院或仲裁机构不确定，对于已经影响或者可能影响商业银行正常运作的重大诉讼、仲裁，律师在查验过程中会遇到较多困难。对此，律师可以采取以下五个方面进行查验，归纳情况后再进行综合分析判断1律师可以要求商业银行主动提供已经影响或者可能影响商业银行正常运作的重大诉讼、仲裁，结合商业银行提供的文件和资料进行查验。2律师可以向商业银行的法务部门人员进行访谈，并做好访谈笔录3律师可以要求商业银行对已经影响或者可能影响商业银行正常运作的重大诉讼、仲裁进行书面承诺。4律师可以采取发函询证方式向商业银行主要经营区域的各级人民法院进行查询。在实务中，法院一般会以电话、回函等方式进行答复，也有部分法院不同意提供情况，对此律师均应做好情况记录，作为工作底稿。5随着法院信息系统的建设，律师可以从法院的公示网站进行查验，如最高人民法院全国法院被执行人信息查询的司法公开一栏等。6、在查验中，律师可以建议商业银行向银监部门为11/16其出具监管意见书，由银监部门作为监管部门对商业银行的监管评级、刑事案件、不良贷款率等财务指标提出说明，可以在一定程度上解决本条第4、5款遇到的问题。在完成A商业银行尽职调查后，本所律师开始制作法律意见书。律师事务所证券法律业务执业规则第三十条已对法律意见书基本内容作了规定，在此不作重复。现就本次申请的法律意见书的主要内容介绍如下在律师声明的事项部分，本所律师主要作出以下声明内容1、本所律师依据本法律意见书出具日以前已经发生或存在的有关事实和我国现行法律、法规、中国证券监督管理委员会以下简称“中国证监会”的有关规定，并基于本所律师对有关事实的了解及对相关现行法律、法规及规范性文件的理解而发表法律意见和出具本法律意见书。2、A商业银行保证已提供申请证券投资基金代销业务资格所需的真实的、准确的和完整的原始书面材料、副本材料、复印材料或说明，一切足以影响本法律意见书的事实和文件均已向本所律师披露，并无隐瞒、虚假或误导之处，进而保证有关副本材料或复印件与正本或原件相一致。3、本所律师对于出具本法律意见书有关的广州农村商业银行的所有文件、资料及说明已经进行了审查、判断，12/16并据此发表法律意见。对出具本法律意见书至关重要又无法得到独立证据支持的事实，本所律师依赖于有关政府部门、发行人或者其他有关单位出具的证明文件做出判断。4、本所律师同意A商业银行部分或全部在其他相关申报材料中自行引用或按中国证监会审核要求引用法律意见书的内容。除此之外，律师在此部分应根据参照律师事务所证券法律业务执业规则试行第三十四条专门载明相同的内容“本所及经办律师依据证券法、律师事务所从事证券法律业务管理办法和律师事务所证券法律业务执业规则等规定及本法律意见书出具日以前已经发生或者存在的事实，严格履行了法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，进行了充分的核查验证，保证本法律意见所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并承担相应法律责任。”以及根据本次申请的实际情况，载明需要特别声明的内容。在法律意见书正文部分，本所律师结合证券投资基金销售管理办法和关于实施的规定所列证券投资基金销售业务资格申请表就以下十五项事项发表法律意见1、本次申请的主体资格13/162、法人治理结构、内部控制及风险管理制度3、财务状况、规范运作4、营业场所、安全防范及其他设施5、技术设施及技术系统6、资金清算及资金管理7、评价风险承受能力及产品风险等级8、基金销售业务管理制度9、反洗钱内部控制制度10、人员的基金从业资格11、基金代销业务部门的设置12、合法合规情况13、资本充足率14、其他事项15、结论意见在上述每条结尾部分，本所律师均就核查的事项是否符合证券投资基金销售管理办法第九、第十条所列对应的条款逐条发表核查意见，以满足关于实施的规定所列证券投资基金销售业务资格申请表的要求。三法律意见书结尾在法律意见书结尾部分，需要载明本法律意见书出具的时间、两名签字律师的姓名、本法律意见书的生效条件，还有本法律意见书正副本数量等。14/16五、中国证监会的现场检查验收在本所律师出具的法律意见书提交给A商业银行后，A商业银行连同本所法律意见书等材料通过网络上传给中国证监会，中国证监会进行了两次反馈意见，其中要求本所律师就“营业场所、安全防范及其他设施”和“人员的基金从业资格”两方面进行补充说明。在两次反馈意见后，由中国证监会和广东证监局各派两名人员组成四人检查小组进行现场检查验收，检查A商业银行的资金安全保障、内部控制制度、信息管理平台、销售适用性等方面的筹备情况，以及在现场分别对商业银行各部门条线负责人、经办人员以及本所律师进行问核。中国证监会的现场人员问核是修改后的证券投资基金销售管理办法新要求增加的程序，以前是不需要的，中国证监会对本所律师的问核是单独进行的，没有A商业银行人员参加，整个问核过程约一个小时，提出问题主要有本所律师是否曾从事过证券法律事务、营业场所及基金销售人员的核查方法、合法合规的核查情况及遇到的问题等问题。本所律师根据本次申请的尽职调查情况逐一对中国证监会的提问作了回复。在回答中，本所律师对查验中遇到的问题与中国证监会进行了一一的反映、沟通，特别是在查验合法合规情况中遇到的难题，如部分政府部门、法院不予提供相关情况，难以通过向政府部门核实的方式15/16进行调查，或者行政部门参照其他证券法律业务的程序设置前置文件等问题，并向中国证监会现场核查人员提出两点建议第一、建议中国证监会在受理有关机构申请基金销售业务资格后，由中国证监会或当地证监局出现协查函给经办律师，经办律师持该协查函到相关政府部门或法院进行查验，避免部分政