鉴定与司法鉴定概念的引入及其演进研究

1/55鉴定与司法鉴定概念的引入及其演进研究【摘要】本文结合史料，对汉语和我国法律中的“鉴定”与“司法鉴定”两个词语的来源与演变进行了回顾和分析。同时，还对鉴定一词当初引入法律和司法鉴定法律界定产生的历史和现实意义进行了初步阐述。【关键词】鉴定；司法鉴定；立法进程；法律界定【中图分类号】D9189【文献标识码】A【文章编号】1007929720XX02014814STUDYONTHESOURCEANDTHEDEVELOPTMENTOFTHEDEFINITIONOFIDENTIFICATIONANDFORENSICAUTHENTICATIONINCHINESELANGUAGEANDLAWWANGSHIFANTHEHIGHERPEOPLESCOURTOFGANSUPROVINCELANZHOU730010一【ABSTRACT】ONTHEFOUNDATIONOFTHEHISTORICALDATA，THISARTICLEINTMDUCESTHESOURCEANDTHEDEVELOPMENTOFTHEDEFINITIONOFIDENTIFICATIONANDFORENSICAUTHENTICATIONINCHINESELANGUAGEANDLAWTHENITDISCUSSESTHESIGNIFICANCEANDINFLUENCEBYTRANSPLANTINGTL1OSETWOWORDSINTOCHINESELAWFORBEFIRSTTIME2/55【KEYWORDS】IDENTIFICATION，FORENSICAUTHENTICATION，THEDEFINITIONOFLAW在现代法律意义上，鉴定或鉴定结论是重要的证据形式和证明方法之一已经得到学界广泛认同。而从法律条文中的“鉴定”衍生出来的“司法鉴定”，伴随着近十年理论界、实务界的热烈讨论，也已经成为普通大众耳熟能详的“热点”法学词语之一。近年来，对于“鉴定”、“司法鉴定”各方面的论述发展很快，数量也十分庞大。这些论述或长篇巨制而高屋建瓴，或短小精悍却观点精辟，为建设具有我国特色适应我国社会主义法制需要的司法鉴定新体制做出了许多有益的探索。但在仔细学习、研究这些论述的过程中，却也发现对于“鉴定”、“司法鉴定”这两个基本而重要的概念，其从何而来，又经过了怎样的演变，相关立法经历了怎样的曲折过程相关概念的法律界定又具有怎样的历史和现实意义等等方面却很少见到较系统的研究，这不能不说令人感觉非常遗憾。本文的目的就是在这方面作一些探索，以期抛砖引玉。一、汉语中“鉴定”一词的来源和法律引入的意义与影响3/55一汉语中“鉴定”一词的来源“鉴定”一词现在基本上已经是现代汉语较常用的普通词语之一。在现实生活中，无论上学、工作还是日常生活之中，常能遇到“个人自我鉴定”、“组织鉴定”、“科研成果鉴定”、“产品质量鉴定”、“伪钞鉴定”、“书画、文物鉴定”、“工伤鉴定”、“医疗事故鉴定”和“职业技能鉴定”等词汇。一些热点新闻事件，如歌手涉嫌“抄袭”的事件中，也有“简谱鉴定”等等。而在诉讼、仲裁等法律事务中。涉及的各种科学技术鉴定，如“法医学鉴定”、“司法精神病学鉴定”、“物证鉴定”、“DNA鉴定”、“指纹鉴定”、“痕迹鉴定”等等更是比比皆是，不胜枚举。全国人大内务司法委员会关于司法鉴定问题的调研报告在论及司法鉴定的范围和种类时指出如果按照凡是为诉讼活动服务的鉴定都属于司法鉴定这一认识，据有关专家统计司法鉴定至少包括28类，1000多个学科。因此，可以看出，在当今的汉语语境中，无论是法律事务，还是非法律事务中，“鉴定”一词都被经常使用着。作者简介王世凡1964一，男，藏族，甘肃文县人，大学本科，副主任法医师，一级法官，主要研究方向司法鉴定理论、诉讼证4/55据审核。TEL869318532193；EMAILWANGSHIFAN66163COM全国人大内务司法委员会关于司法鉴定问题的调研报告，载中国人大20XX年第14期。对于诉讼中涉及的鉴定种类，笔者曾撰文总结，认为可以分为26类。参见王世凡我国诉讼证据鉴定制度的现状与思考，载甘肃审判1997年第12期。该文的原稿我国司法鉴定制度的现状与思考，20O0年初在互联上发表，现已被多家专业站或论文站收藏。至于将涉诉鉴定分为28类，最早见于杜志淳、沈敏试论我国司法鉴定机构制度上，载中国司法鉴定20XX年第2期。法律与医学杂志20XX年第14卷第2期“鉴定”一词虽然在现代汉语中已经广泛使用但其准确的起源和广泛流传演变的途径却已经很难查考。从笔者接触到的资料来看，“鉴定”一词最早应该出现在光绪十三年1887年黄遵宪的日本国志一书。黄遵宪是中国日本近代法的第一个翻译者和研究者，也是第一个输入日本法的中国人。日本从我国唐朝起。到明治初年一直输入我国的古代法律来制定本国法律。明治十三年1887年颁布治罪5/55法和刑法当今日本通称其为旧刑法，以与20世纪初期颁布的刑法相区别，正式抛弃我国的古代法传统，转而采用西方法。日本的治罪法和旧刑法，由于依照法国法而制定，因而使用一套新的法律语言。因为中国是日本的文化母国，日文中存在的大量汉字导致新的法律语言的汉字化。这就为黄遵宪当然也包括后来者“拿取”这套语言，提供了极为方便的条件有些新词直接使用，有些词稍做改造便予使用。日本国志中的刑法志实际上就是日本明治十三年1887年颁布的治罪法和刑法两部仿照法国法而制定的新法的逐条汉译和他自己的一些注释。在汉译时。黄氏直接套用了大量日译法学用语，这之中就包括从治罪法中套用的“鉴定”一词。由于古代汉语似乎没有将“鉴”“定”二字连用的做法与现代意义上的鉴定活动相类似的活动一般称为“检”、“验”或“检验”因此，基本可以认定现代汉语中的“鉴定”一词应该是从日语翻译而来。二法律中引入“鉴定”一词的起源在考察“鉴定”一词何时开始引入我国法律时，笔者发现，邹明理教授称“1906年大清刑事民事诉讼法草案对鉴定问题做出规定，但这部法典未6/55获得批准”。贾静涛教授称“1907年。清政府颁布14了由修律大臣沈家本所修订的大清新刑律，其中吸收了不少近代各国法典的内容值得注意的是有关鉴定人的规定鉴定人，以自己的学识或特技于审判厅鉴别事物，凭判定者也。例如医师、理化学者判定加害者的健康状态有无精神病或有无血痕之类。凡审判官于法学行动所不能及之处。必须有特别学识或技术的人为之补助，即可命之为鉴定人。”但仔细查阅以上所提到的法律文本和法制史方面的相关资料，却发现前述两种提法均有不准确的地方。根据资料，大清刑事民事诉讼法草案的确完成于光绪三十二年1906年，后来也确实由于种种原因未被清廷批准颁布。但笔者经过逐条查阅法律文本全文，并未发现其中有对鉴定问题的任何规定。尤志安教授也在其著作中称“各级审判厅试办章程在证据制度上，保留了刑事民事诉讼法中有关证人作证的规定，同时增加了关于鉴定制度的规定。”而对于大清新刑律，法制史方面的著作基本上都称，公布于宣统二年十FL二十五日即1911年1月25日。同时。笔者逐条查阅该法律文本全文，发现与鉴定、鉴定人有关的只有一条7/55即第一八一条，全文为“依法令于司法或行政公署为证人而为虚伪之陈述者。处二等至四等有期徒刑。依法令于司法或行政公署为鉴定人、通译人。而为虚伪之鉴定、通译者，亦同。犯前二项之罪，未至确定审判而自白者，得免除其刑。”查阅贾静涛教授著作中给出的注解，资料来源是“刑律光绪三十三年大清光绪新法令宣统元年版”。结合法制史资料，大清新刑律的制定过程经过了一个曲折的历程。光绪三十二年1906年，修订法律馆聘日本法学博士冈田朝太郎在法律学堂主讲刑法，兼任调查员，协助考订刑法草案。光绪三十三年1907年完李贵连2O世纪初期的中国法学上，载中外法学1997年第5期。如成书于1247年，影响中国司法鉴定活动六百余年，公认现存最早的系统法医学著作，宋代伟大的法医学家宋慈编撰的洗冤集录一书中就是如此，有“检”、“验”以及“检验”等称谓。最著名的就是宋慈在该书序言中就写下的“狱事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验。”的名句。邹明理主编我国现行司法鉴定制度研究，法律出版社20XX年5月版，第9页。8/55贾静涛著世界法医学与法科学史，北京科学出版社，20XX年5月版，第274页。郭成伟等著清末民初刑诉法典化研究，北京中国人民公安大学出版社20XX年4月版，第248255页大清法规大全第11卷。尤志安著清末刑事司法改革研究，中国人民公安大学出版社，2OO4年8月版，第97页。叶孝信主编中国法制史新编本，北京大学出版社1996年LO月版，第372页。清新刑律宣统二年十二月二十五日1911年1月25日，载西北政法学院法制史教研室编印中国近代史资料选辑18401949第2辑，1985年2月，第95156页。150成初稿。由清廷发交宪政编查馆分送内外衙门签注。遭到纷纷非难，不得不折中修正。宣统元年1910年清廷下诏将修正稿送资政院讨论，又爆发了激烈的争论，意见无法统一。但是光绪末年拟定的“筹备宪政清单”已宣布了新刑律颁布的年限。无可拖延，清廷只好将它公布，“以备实行”。笔者分析，贾静涛教授看到的版本，可能正是光绪三十三年1907年发交内外衙门签注的“初稿”，而引述的那段文字9/55可能是法律修订者为了方便各衙门官员了解“鉴定人”这一新名词所作的文字说明。因为从正式公布的法律文本来看，其立法技术和法律语言基本接近近现代法律。因此在法律条文中似乎不应该出现这类说明性的表述文字。实际上。经过笔者认真查阅资料，比对法律文本。发现最早在正式颁布的法律中出现“鉴定”一词的。应该是于光绪三十三年十月二十九日1907年12月4日颁布的各级审判厅试办章程以下简称试办章程。在该法中，涉及鉴定活动的规定共有9条第10条规定“审判官承审案件，应行回避之原因如下四、审判官于该案曾为证人、鉴定人者”；第24条规定“凡公判案件，因证人、鉴定人供述不实。或本系重罪受理时错认为轻罪者，或由轻罪发觉其他重罪者。均由审判官移送预审。”第74条规定“凡诉讼上有必须鉴定。始能得其事实之真相者，用鉴定人。”第75条规定“鉴定人由审判官选用，不论本国人或外国人，凡有一定学识经验及技能者，均得为之。但民事得由两造指名，呈请选用。”第76条规定“鉴定人于鉴定后，须作确实鉴定书，并负其责任。”第77条规定“凡有下列之原因者不得为证人或鉴定人一、与原告或被告为亲属者；10/55二、未成丁者；三、有心疾或疯癫者；四、曾受刑者。”第93条规定“证人到厅费。每次银五钱。鉴定人到厅费，每次银五钱以上、五两以下，由审判官酌定。”第94条规定“前条人等住所在十里以外者。每五里加川资银一钱。火车、轮船已通或末通之处。其JLI资法律与医学杂志20XX年第14卷第2期照实数核算。”第95条规定“前条人等每日旅费五钱，但可视其身分酌量加增。”这些应该是“鉴定”一词正式成为我国法律专门术语的肇端。三法律中“鉴定”一词的渊源和引入的意义对于试办章程中“鉴定”一词的渊源，我们可以从其产生的历史背景来考察。这部法律产生于清末修律的过程中。1902年，风雨飘摇中的清政府于内外交困下以光绪皇帝名义颁布修律上谕“现在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”，成立了负责修改法律的专门机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”。在修律之初。沈家本与同为修律大臣的伍廷芳先从翻译外国良法人手。用重金广揽翻译人才翻译德、日、英、美、法等资本主义强国的民、刑、诉讼、国籍等各法，为着手修律做准备。短期内他们就翻译了多个国家11/55的数十部法律及法学著作，而且“不但数量上大大超过前期。质量上也是前期翻译所无法比拟的”。在这些翻译的基础上，1906年，在当时的修律大臣沈家本主持下完成了大清刑事民事诉讼法草案、试办章程等法律的起草工作。由于在制定这些法律时，广泛吸收世界各国，特别是日本法学名词，还邀请日本专家参与起草工作，而当时日本的法律如治罪法等中已有“鉴定”汉字一词，且已被国人翻译引进。因此可以推断我国法律中的“鉴定”一词，其渊源应该是日本法学词语。对于试办章程中引入“鉴定”一词的意义，可以从我国法制发展史和司法鉴定制度发展史两方面来进行考察。从法制发展史上来看，以制定颁布试办章程等法律为代表的清末修律在我国法制发展史上具有十分重要的意义，它奠定了我国近代法制的基础，基本上完成了古代法制向近代法制的转变。在司法制度上，清末修律改变了沿用两千年的“诸法合体”的基本法典的编制原则，明确了实体法与程序法、刑法与民法、商法的分工，编订了法院组织法，编叶孝信主编中国法制史新编本，北京大学出版社1996年1O月版，第372页。各级审判厅试办章程光绪三十三年十月二十九日12/551907年12月4日，载西北政法学院法制史教研室编印中国近代史资料选辑18401949第3辑，1985年2月，第1128页。大清光绪新法令第1册，商务印书馆1909年版，第7页。陈浩百年回眸谁与功记清末修律大臣沈家本与大清新刑律，载书屋20XX年第2期。在2O世纪初年的法律改革中，主持者沈家本曾指出“今日法律之名词，其学说之最新者，大抵出于西方而译自东国”。参见沈寄移先生遗书寄移文存卷四。法律与医学杂志20XX年第14卷第2期颁了若干行政法规，形成了近代法律体系的雏形。在司法体制、机制方面，通过试办章程等为代表的一系列从体制到程序全面变革传统审判制度的法律的制定颁布，使我国司法制度在传统狱、讼分理的基础上，开始实行崭新的民、刑庭告诉，分别审理制度；审判机关与检察机关得以在一定程度上独立于行政机构之外司法；新式的回避、告诉制度也进一步完备和规范。在试办章程颁行前后，民、刑合一的大清刑事民事诉讼法草案以及民、刑分立的大清刑13/55事诉讼律草案也先后拟就，虽因种种原因未能颁行，但其所确立的审判独立、公开审理、控审分离、控辩平等原则等内容仍被其后继的南京临时政府、北洋政府和国民政府所遵循和沿用。甚至，在1949年后，这个时期确立的一些现代诉讼原则也在一些法律制订的过程中得到部分遵循和体现。而从试办章程的主要内容和性质来看，根据当时法部奏折，拟定试办章程的主要内容是“以总纲居首，释民刑之定义；次审判通则，明司法之权能；次诉讼通则，详呈诉之方法；次检察通则，尽补助作用；而以附则终之，定实行之期间。凡为五章，每章之中，自分节目，都为一百二十条。”试办章程的具体章目是第一章，总纲。第二章，审判通则，分为八节第一节审级、第二节管辖、第三节回避、第四节厅票、第五节预审、第六节公判、第七节判决之执行和第八节协助。第三章，诉讼，分为六节第一节起诉、第二节上诉、第三节证人鉴定人、第四节管收、第五节保释和第六节讼费。第四章，各级检察厅通则。第五章，附则。从法律名称的字面上看，试办章程应该是一部法院组织法，但从当时法部的奏折和该法的具体章目来看，就会发现其内容大部分是规范诉讼行为的，尤其是章目中第二章“审判通则”和第14/55三章“诉讼”，其篇幅占据整部法律的绝大部分，法规全篇为120条，这两章就有93条之多。而如果仔细阅读该法全文，更能够很容易感觉到其具有的浓烈151的诉讼法色彩，因此也被誉为“实际是清末惟一正式公布的具有近代诉讼法性质的法规”。同时，由于在该法确立了民事刑事案件分理制度、回避制度、预审制度、公开审判制度、诉讼代理制度、证人鉴定人证据制度、检察厅及检察官制度等等于我国传统狱讼中没有的新制度，因此，有学者也认为，该法正式的颁布和适用，标志着我国现代化新司法体系的诞生。在近代中国法制文明发展史上具有极其重要意义。正是因为试办章程具有这些进步之处，它的颁布大大推动了我国诉讼制度近代化的进程，并且尽管后来清政府很快覆灭，但该法并未被废止。中华民国成立后，试办章程仍被援用。其后，于民国二年十月、四年二月、四年十月、四年十二月、九年一月、十年二月又进行修订，一直实行到民国十年刑事诉讼条例和刑事诉讼律颁布实施为止。从这样的背景来考察，我们可以很容易地发现，“鉴定”一词的引人，与适应当时司法制度、体制和机制等变革的需要有很大关系，即目的应该是设计一15/55种配套的新的证据制度。对于试办章程中各项进步之处，相关的论述较多，但惟独对于在这部法律中出现的鉴定制度，则是一带而过，语焉不详。涉及该法在我国司法鉴定制度发展中的意义，更是无人论及。笔者认为，从我国司法鉴定制度发展史来看，试办章程同样具有划时代的意义标志着在法律制度层面实现了由古代检验制度向现代鉴定制度的重大跨越。主要理由如下第一，该法第一次确立了法官与鉴定人在身份上的“审鉴检分离”制度，改变了检验人鉴定人在诉讼活动中的法律地位。根据我国司法鉴定史研究学者的观点，与现代鉴定活动类似的活动在我国古代被称为检验。从史料记载的情况来看，我国涉及诉讼的检验活动可以追溯到先秦时期。从那时起到清末两千年多年漫长的历史进程中，虽然朝代更迭叶孝信主编中国法制史新编本，北京大学出版社1996年10月版，第379380页。郭成伟中国近代刑事诉讼制度变革研究18951928序，载中国近代刑事诉讼制度变革研究18951928，北京大学出版社20O4年版。16/55法部奏酌拟各级审判厅试办章程折，载西北政法学院法制史教研室编印中国近代法制史资料选辑18401949第3辑。1985年2月。第9页。朱勇主编中国法制通史第9卷，北京法律出版社1999年版，第296页。郭成伟等著清末民初刑诉法典化研究，北京中国人民公安大学出版社20XX年4月版，第262页尤志安著清末刑事司法改革研究，中国人民公安大学出版社，20XX年8月版，第97页。尤志安著清末刑事司法改革研究，中国人民公安大学出版社，20XX年8月版，第97页。152不断，但基本都沿循了行政、司法合一的制度，由各级行政长官兼领审判权。检验活动也始终与审判权紧密地联系在一起。由各级行政长官或其授权的官吏亲自实施或在他们主持监督下进行，完全体现为一种司法审判职能。因此，“审鉴检合一”是我国古代检验制度的一个重要特色。试办章程第10条明确规定曾为本案“鉴定人”的“审判官”应当回避，即确立了“审判官”与“鉴定人”在身份上的“审鉴检分离”，说明鉴定人在诉讼活动中的法律地位已经由17/55原来的审判主持者转变为诉讼参与人之一。另根据试办章程文本设计，将与鉴定有关的规定放在第三章第三节“证人鉴定人”之内，并在规定不得担任的原因第77条、应获到厅费第93条、川资第94条、旅费第95条以及供述不实追究法律责任第24条等方面时都将两者并列在一起进行规范。显然。在当初的法律设计者眼里，在诉讼活动中，鉴定人与证人类似或鉴定人实际上就是一种特殊的证人。这些在我国法律史上都是第一次。从某种意义上讲。这两方面的改变，应该是由古代检验制度向现代鉴定制度重大跨越最核心的标志。第二。该法第一次明确了鉴定人需具备专业技术能力资格。根据史料记载，我国古代狱讼中从事检验活动是各级行政长官或其指派的下属官吏的本职工作。而这些官吏的选拔、任用，通常主要是考察其“文韬武略”而非检验技术专长。因此，可以说，在我国古代，从事检验的资格与是否具备专业技术能力无关，而主要是看其是否担任某一级行政长官。试办章程第75条规定鉴定人“不论本国人或外国人，凡有一定学识经验及技能者，均得为之。”第一次提出了鉴定人必须是“有一定学识经验及技能者”，也即对担任鉴定人的专业技术能力提出了明确要求，18/55对于其他则别无要求，甚至“不论本国人或外国人”。这一规定无疑是对我国传统司法制度的一个重大突破。第三该法第一次确立了全面鉴定制度。从我国古代一些历史文化典籍等史料记载的情况来看，我国古代检验活动涉及项目和范围都比较广泛，但直到宋代，才从法律层面明确确立了检验制度，即在司法活动中，遇到某些情况必须进行检验。北宋真宗咸平三年1000年十月诏令规定“今后杀伤公事，在县委尉，在州委司理参军。如缺正官，差以次官。”宋会要刑法61检验见宋会要辑稿第170册。宋会要刑法61检验见宋会要辑稿第170册。法律与医学杂志20XX年第14卷第2期宋绍兴三十二年1162年进一步规定“检验之官，州差司理，县差尉，以次差丞、薄监当；若皆缺，则须县令自行。”即对人身伤亡案件，必须进行检验，这是法律规定，也是相关行政官员的职责。这种情况，基本上一直沿循到清末都改变不大。根据试办章程第74条的规定“凡诉讼上有必须鉴定，始能得其事实之真相者，用鉴定人。”很明显，试办章程对19/55鉴定事项的规定。远远要大于“杀伤公事”，即只要需要“一定学识经验及技能”，“始能得其事实之真相者”均必须进行鉴定。因此，可以看出试办章程在法律层面确立了全面鉴定制度，应是对我国传统司法制度的一项重要完善。第四。该法第一次对刑事鉴定和民事鉴定做出了初步区别，鉴定理论的近代化初现端倪。根据现代司法鉴定理论，由于不同性质的诉讼涉及的实体法事实、程序法事实，调查取证主体，举证责任，证明责任承担主体，证明标准严格程度等等均有所不同，相应地诉讼中涉及的“专门性问题”的性质和内容以及提请申请、决定、委托的主体、鉴定结论的审查判断主体。鉴定实施过程中鉴定人对被鉴定人或物的检查、检验权限，鉴定人虚假鉴定后可能面临的责任性质等均有所不同，所以按照诉讼性质，鉴定可分为刑事诉讼鉴定、民事诉讼鉴定、行政诉讼司法鉴定和自行鉴定等。试办章程第75条规定“鉴定人由审判官选用，不论本国人或外国人，凡有一定学识经验及技能者，均得为之。但民事得由两造指名，呈请选用。”显然，在当时的立法者设计鉴定制度的时候，已经初步认识到了刑事诉讼鉴定与民事诉讼鉴定的区别。20/55第五，该法完善了鉴定结论报告方式和内容，实现了由量变到质变的飞跃。从秦简封诊式中的“爰书”，宋代的验状、验尸格目和检验正背人形图，元代的检验法式，到清代的尸格、尸图和检骨图格等等可以得知，我国从先秦时期始一直到清末，历代法律都对检验结果的报告格式和内容有较明确的规定。虽然仔细比对这些检验结果报告的格式和内容，可以发现它们经历了从概略到具体，从简单到繁复，从单纯文字到图文结合等的变化发展，但以现代眼光来审看这些“检验报告”，它们总体上仍类似现代司法鉴定中的检查笔录或勘验笔录，即主要强调客观、全面地记录检验者直接观察到的各种事物和现象。因法律与医学杂志20XX年第14卷第2期此。这些变化发展基本上是属于“量变”的范畴。而从试办章程第76条规定“鉴定人于鉴定后，须作确实鉴定书，并负其责任。”而不是要求其“据实填写尸格、尸图和检骨图格”，显然，对鉴定结论的报告方式和内容提出了新的要求，即不仅要求客观记录检验所见。而且还需要运用科学理论对这些“检验所见”进行分析、鉴别和判断。这个变化很显然应该属于一种质的飞跃。这些规定，显然也是对我国传统司法制度相关内容的重要完善。21/55四法律中引入“鉴定”一词对当时和后世的影响随着试办章程正式引入了“鉴定”一词，很快得到学术界的响应。1908年，留日学生王佑、杨鸿通两人合译ET本石JII贞吉所著实用法医学时，就将译作改名东西各国刑事民事检验鉴定讲义，成为当时少有的几本现代法医学参考书之一。自此以后。“鉴定”一词即被不同时期的立法者、学术界和实务界普遍接纳。如随后于宣统二年1910年完成的被称为“中国历史上首部独立的刑事诉讼法典草案和民事诉讼法典草案”的大清刑事诉讼律草案和大清民事诉讼法草案、民国十年1921年颁布的被誉为“我国中央政府正式颁行的第一部刑事诉讼法典和民事诉讼法法典”的刑事诉讼条例和民事诉讼条例、民国十七年1928年颁布的刑事诉讼法和民事诉讼法等法典中，虽然在鉴定制度的细化方面有了一些变化，但关于“鉴定”的基本涵义却基本上始终一一贯之。即基本上都保持了“鉴定”一词最早被引入法律时主要的涵义1在诉讼中。遇有需要专门知识和技术才能查明案件事实时，必须进行鉴定；2鉴定的作用或目的，是为了15322/55和国民事诉讼法试行颁布，1991年修正后正式颁布第72条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”中华人民共和国行政诉讼法1989年第35条规定“在诉讼过程中。人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”中华人民共和国仲裁法1994年第44条规定“仲裁庭对专门问题认为需要鉴定的。可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。”中华人民共和国交通安全法20XX年第72条第3款规定“对当事人的生理、精神状况等专业性较强的检验。公安机关交通管理部门应当委托专门机构进行鉴定。鉴定结论应当由鉴定人签名。”中华人民共和国治安处罚法2O05年第90条规定“为了查明案情。需要解决案件中有争议的专门性问题的。应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定；鉴定人鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”等等法律和不可胜数的以“鉴定”为主题词的论文、论著。五现实生活中“鉴定”一词的词义23/55从前面的介绍可以看出，汉语中的“鉴定”一词，最早是1887年从ET语翻译引进的法学词汇，并于1907年L2月4ET通过当时的法律各级审判厅试办章程正式吸纳为我国法律专门术语，随后即被历代立法者、学术界和实务界广泛接受，现行法律条文和法学著作仍然在广泛使用。这样一个法律专门术语。从何时开始。以及为何要突破法学的界限广泛渗透到了社会生活的各个方面。几成现代汉语中普通补充法官在审判时法学知识之外的专业技术知识，常用语，原因不详。但这样广泛渗透的结果，就使以协助其查明案件事实；3鉴定人必须由具有专门现代语中“鉴定”一词的词义发生了一定的衍变。知识和技能的人担任；等等。1999年缩印本上的解释为“鉴定鉴别评时至今13，在现行的相关法律和法学著作中，仍定，确定优劣真伪099；现代汉语词典修订版的解然在广泛使用“鉴定”一词，而且其主要意思仍然与释为F鉴定1鉴别与评定人的优缺点；2评定当初引入时基本相似。如中华人民共和国刑事诉讼人的佛缺点的文字；3辨别并确定事物的真伪、优法1979年颁布，1996年修正第119条规定“为劣等。F透过这些解释，可以看出，在现代汉语中，“鉴24/55了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时定”一饲I，已远非法律专门术语，其内涵和外延已经候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。，中被显舞扩大。华人民共和国民事诉讼法1982年以中华人民共、“司法鉴定”一词的引入、概念演进和立法历程何颂跃民国时期我国的法医学，载中华医史杂志1990年第3。张晋藩主编中国司法制度史，北京人民法院出版社，20XX年6月F版，第500页，第502页。154在汉语中与“鉴定”相关的另一个词是“司法鉴定”。单从字面上看，“司法鉴定”似乎比“鉴定”一词更接近司法或法律事务，但现实的情况却是。“司法鉴定”一词从汉语中初次出现到正式引入法律整整用了50年时间。远远超过“鉴定”一词所用的20年。而且在这50年中，“司法鉴定”一词，或较长时间处于语焉不详、意思朦胧的状态，或忽然又成为学术界、实务界乃至社会大众广泛讨论和关注的“热点”法学词语，讨论过程更是争议不断，相互间难以说服，直至导致严重的法律冲突。一19551979年汉语中“司法鉴定”一词25/55的引入及其最初的命运与“鉴定”一词引入汉语时即为法学词语不同。汉语中“司法鉴定”一词，最初是出现在鉴定研究机构名称中。我国最早而且在相当长的时期也是最主要的鉴定教学、检案和科学研究机构，是我国现代法医学创始人林几教授受命于1932年8月1日在上海创建的“司法行政部法医研究所”。1949年6月，上海解放后。上海市军管会将该所附属于上海市人民法院。1951年10月，该所又改为华东军政委员会司法部直接领导的“华东司法部法医研究所”。1953年8月。“华东司法部法医研究所”改为“最高人民法院华东分院法医研究所”。1955年7月。“最高人民法院华东分院法医研究所”改为“中央司法部法医研究所”，同时又成立“司法鉴定科学研究所”，承担法医学和刑事技术的检验鉴定工作。这是汉语中第一次出现“司法鉴定”一词。后来，1959年4月28日。在“左”倾错误思想的影响下，第二届全国人大一次会议通过关于撤销司法部、监察部的决议，司法部被撤销。同年冬，“司法部法医研究所”和“司法鉴定研究所”合并为“公安部刑事技术研究所”。1960年秋，“法医研究所”、“司法鉴定研究所”以及“公安部刑事技术研究所”均被撤销。至此，“司法鉴定”26/55法律与医学杂志20XX年第14卷第2期一词从我国司法体系中完全消失。直到十一届三中全会之后，1979年9月13日，第五届全国人大常委会第十一次会议决定“为了适用社会主义法制建设的需要，加强司法行政工作，设立司法部”，司法部被恢复设立。尔后司法部委托华东政法学院在上海开始恢复建立“司法鉴定科学技术研究所”，于1983年经国家科委批准才正式复建。全称为“司法部司法鉴定科学技术研究所”。这是“司法鉴定”一词第二次正式出现。此后，这个研究所长期存在并持续发展，在较长时期里成为全国惟一冠以“司法鉴定”的国家部委级科研、鉴定机构。并于20XX年被司法部确定为国家司法鉴定人继续教育基地。对于前述1955年7月设立的“司法鉴定科学研究所”，据徐立根教授介绍是“学习前苏联司法部的经验”，而汉语中“司法鉴定”一词也是“从俄文翻译过来的”。金光正教授也介绍说，“司法鉴定科学研究所”成立之初曾有前苏联专家在该所主持培训工作。通过这些介绍可以得知。汉语中的“司法鉴定”一词，应该是从俄文翻译引进的。从前面的历史回顾可以看出，“司法鉴定”一词从首次翻译引进到从我国司法体系中完全消失仅仅27/55持续了短短的4年多时间。而其再次正式出现，期间间隔了大约23年。这个演变过程，实际上也基本反映了我国司法鉴定事业在那个特殊的历史年代遭受的多舛命运，即在较长时期司法鉴定工作处于主管机关不确定、机构设置不稳定、机构性质不明确以及后来直接受到“左”倾错误思想的冲击而被迫撤销等等这样极不正常的状态。在这样的状态下，连正常的检案和科研工作都无法保证对于“司法鉴定”概念的研究只能是一种“奢望”。因此，在“司法鉴定”一词引入汉语相当长的时间里对其概念都未见有任何论述。二19791997年“司法鉴定”定义的出现及其相对平静期陈康颐著应用法医学总论，群众出版社1995年版，第314319页。中华人民共和国第二届全国人民代表大会第一次会议关于撤销司法部、监察部的决议，载人民日报1959年4月29日第2版。郑钟璇应用现代科学技术加强司法鉴定工作，载法学，1984年第L1期；前引陈康颐书，第318页。其后，公安部鉴28/55定研究机构的演变过程是1972年12月6日，国务院批准公安部成立公安部126所，1984年，更名为公安部第二研究所又称公安部刑事科学技术研究所。1996年1月11日，经公安部党委研究决定，并报中央编制委员会办公室批准，以公安部第二研究所为基础正式成立公安部物证鉴定中心。金光正必须加强司法鉴定工作，载政法论坛，1985年第4期。徐立根对我国鉴定制度中几个问题的研究，载刑事技术20XX年第4期。金光正主编司法鉴定学，中国政法大学出版社20XX年9月修订版第32页法律与医学杂志20XX年第14卷第2期我国最早对“司法鉴定”一词做出定义的是一些工具书1979年版辞海的定义是“司法鉴定运用科学技术或其他专门知识对案件有关的事实如死亡原因、伤害程度等所进行的鉴别和判断。有法医鉴定、化学鉴定、会计鉴定、指纹鉴定、书法鉴定等。”1982年9月上海社会科学院法学研究所编译的“国外法学知识译丛”之刑事侦查与司法鉴定翻译了苏联大百科全书第2版第48卷412413页，29/55其中就包括“司法鉴定”条目“司法鉴定是鉴定人为了获得侦查机关或法院所需要的证明，对刑事案件或民事案件的有关案情的事实进行研究。凡科学、技术、文学、艺术各个部门涉及司法方面的问题都可以进行司法鉴定。鉴定人的鉴定意见，即鉴定人根据他运用专门知识所做出的结论，与证人的陈述、被告的个人申诉以及物证、书面证明等，同样都是司法证据之一俄罗斯苏维埃社会主义共和国刑事诉讼法典第58条。由鉴定人作过鉴定意见的事实，像一切证据一样，还需由侦查人员和法院连同收集到的其他一切有关案件的证据加以综合鉴定俄罗斯苏维埃社会主义共和国刑事诉讼法典第3篇第298条。苏维埃诉讼法在以下两方面使双方当事人都享有广泛的权利声请鉴定人回避和要求利害关系人参加预审或审判阶段的司法鉴定俄罗斯苏维埃社会主义共和国刑事诉讼法典第43、48、169、174条。根据苏联最高法院全会的解释民事诉讼中的司法鉴定应按照刑事诉讼中相同的规则进行。为了在某些最常用的司法鉴定类型方面如医学鉴定、精神病学鉴定、刑事鉴定、账册鉴定制定出较好的科学研究方法，在苏联建立了国家鉴定机关。”在此之后，还有其他一些工具书对“司法鉴定”30/55作过界定如1982年版中国医学百科全书法医学卷的定义为“司法机关在侦查和审判各种案件中，会遇见许多专门性问题，这些问题不是侦查人员与审判人员都能解决的，这时，侦查员或审判员就要把同案件有关的检体人或物，委托具有专门知识和经验的人员进行检查，提供证据，做出结论。以帮助司法机关办案，这就是司法鉴定。”1984年版中国大百科全书法学卷的定义为“司法鉴定JUDICIALEXPERTISE诉讼进程中侦查、审判机关为了查明案情，就案件中某些专门性问题，包括可疑的或有争155议的某种物证或书证，委托国家鉴定机关或指定具有专门知识和技术的人，依照法定程序进行甄别和判断。包括刑事技术鉴定和为解决民事争议而进行的鉴定。”1984年版法学词典增订版的定义为“司法机关为了查明案情运用科学技术或其他专门知识，对案件中的有关事物所作的鉴别与判断。”随后我国第一批司法鉴定学科专著问世其中也有对“司法鉴定”一词的定义如1988年5月金光正主编司法鉴定学的定义为“司法鉴定即在侦查或审判等诉讼程序中对案件自身情节或处理各种证据所涉及的某些专门知识性问题，聘请或指派31/55有关专家进行的检验过程和评断。”1993年12月最高人民法院技术局法医处编司法鉴定概论的定义为“司法鉴定是指在诉讼过程中，侦察、审判机关为了查明案情，就案件中某些专门性问题，委托国家鉴定机关或指定具有专门知识技能的人依照法定程序所作的鉴别和判断。通常进行的司法鉴定有法医学鉴定、司法精神病鉴定、司法会计鉴定、司法化学鉴定、司法物理学鉴定和犯罪侦察学鉴定。”在这个阶段很集中地出现这些定义，应该与1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议审议通过了新中国第一部刑事诉讼法典中华人民共和国刑事诉讼法，1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第22次会议审议通过了新中国第一部民事诉讼法典中华人民共和国民事诉讼法试行有直接关系。中华人民共和国刑事诉讼法第88条规定“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第109条规定“人民法院在必要的时候，可以进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定。”中华人民共和国民事诉讼法试行第63条规定“人民法院需要解决专门性问题时有关部门有义务按照人民法院的通知指派有专业知识的人32/55进行鉴定。鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章，并由鉴定人所在单位加盖公章，证明鉴定人身份。”这是新中国法律第一次对侦查活动、审判活动中的鉴定做出规范。将这些法条与前述各种定义进行对比，可以很容易地发现，虽然那些定义在文字表述上有一些差别但内涵上海社会科学院法学研究所编译刑事侦查与司法鉴定，知识出版社1982年9月版，第194195页。金光正主编司法鉴定学，中国政法大学出版社20XX年9月修订版，第8页。最高人民法院技术局法医处编司法鉴定概论，人民法院出版社1993年版，第1页。156却基本一致。即基本上都是对这些法条的字面学理解释。尽管在这个阶段也有学者对“司法鉴定”一词本身表示了质疑，认为“我国刑事诉讼法第二编第二章第六节的标题是鉴定，不是司法鉴定，在标题下面的条文中有鉴定、补充鉴定、重新鉴定和鉴定结论，没有司法鉴定字样。这司法两字是外行人加上去的。完全不符合法律规定。”但总体的情况是，在此阶33/55段对“司法鉴定”一词争议很少。或者甚至可以说在学术界谈论的都很少。据笔者检索资料，在正式期刊，涉及“司法鉴定”法学基础理论方面的论文，1984年、1985年各有1篇，此后直到1994年甚至再没有这方面的论文发表。“人们对司法部司法鉴定科学技术研究所之中的司法鉴定这个用语并没有发现有什么不合适。只知道它是指司法部主管的鉴定机构。”而在鉴定实务中，除了司法精神病学鉴定有时称为“精神疾病司法鉴定”之外，其他各种鉴定基本上均以所属学科命名，如法医学鉴定、文件检验、物证检验等等，而绝少有以“司法鉴定”命名的。因此，在较长时期，“司法鉴定”一词一直处于意思朦胧的平静期。三199820XX年学术讨论逐渐热列。意见对立明显。未能形成共识进入上世纪90年代以后。关于“司法鉴定”的讨论逐渐开始热闹。先是在1994年，北京大学司法鉴定室召开关于建议统一使用“司法鉴定学”学科名称的论证会，对学科名称进行了论证。紧接着，1995年、1996年开始逐渐有学者撰文对我国司法鉴定制度、体制和机制等进行反思和提出相关鉴定立法建议。这之后随着1996年3月17日第八届全国人34/55法律与医学杂志20XX年第14卷第2期大第四次会议通过全国人民代表大会关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定，审判制度改革从理论探索正式落实到了司法实践层面，1997年9月召开的党的“十五大”确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略，并做出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”的战略决定，使我国司法改革实践全面启动。进一步推进了关于诉讼程序和管理方式的探索。伴随着这些改革和探索，关于司法鉴定法学基础理论方面的论述也逐渐开始增加。但这些论述中涉及“司法鉴定”一词时。或采用前面介绍过的传统通说学理解释。或者干脆不对“司法鉴定”一词进行界定，而直接讨论其制度、体制和机制等方面的问题但讨论中作者们隐含的界定仍然是前述通说解释。到了1998年6月24日，国务院办公厅发布关于印发司法部职能配置内设机构和人员编制规定的通知国办发1998190号，将“指导面向社会服务的司法鉴定工作”的职责赋予司法部。1999年7月19日，法制日报刊登司法部关于面向社会服务的司法鉴定机构公告第1号，公布了司法部司法鉴定科学技术研究所、西南政法大学司法鉴定中心、华东政法35/55学院司法鉴定中心、中国政法大学司法鉴定中心、中国人民大学物证技术鉴定中心、北京大学司法鉴定室、西北政法大学司法鉴定中心和北京华厦物证鉴定中心等第一批独立于公、检、法机关的“面向社会服务的司法鉴定机构”。由于出现了一个新词“面向社会服务的司法鉴定”，实际上才真正启动了对“司法鉴定”概念的讨论。有些论述即直接以“司法鉴定概念”为主题。有些则在讨论其他司法鉴定法学理论问题时将“司法鉴定概念”的讨论作为一个重要的部陈康颐著应用法医学总论，群众出版社1995年版，第314319页。笔者认为，根据鉴定的属性，鉴定或者司法鉴定学科的基础理论，应该分为两部分一类是以研究鉴定制度、体制和机制等为主要内容的法学基础理论；另一类是以研究鉴定科学原理、技术手段和方法等为主要内容的科学基础理论。这两篇论文是郑钟璇应用现代科学技术加强司法鉴定工作，载法学1984年第L1期；金光正必须加强司法鉴定工作，载政法论坛，1985年第4期。徐立根对我国鉴定制度中几个问题的研究，载刑事技术20O5年第4期。36/55张玉镶，孙东东北京大学司法鉴定室召开关于建议统一使用“司法鉴定学”学科名称的论证会，载中外法学1994年第1期。这方面较早期的论述，主要有金光正对我国司法鉴定制度的思考，载人民检察1995年第7期；李万忠我国司法鉴定制度主要缺陷及其完善，载法学杂志1996年第1期；曾伟雄，刘慧明司法鉴定主体之立法刍议，载政法学刊1996年第3期；周平略论刑事司法鉴定资格与涉围，载法学杂志1996年第5期。在此阶段，笔者也曾对这方面的问题作过讨论，参见第页引王世凡文。此文件在涉及司法鉴定问题的相关讨论中似乎较少有人提到，实际上它就是被许多作者笼统地称为“国务院批准的司法部三定方案”的法规文本。法律与医学杂志20XX年第14卷第2期分。在这些论文、论著中作者们从不同的观察角度，在司法体制改革的不同发展阶段，或借鉴英美法37/55系经验，或参考大陆法系做法，或称从国情出发，或糅合多个来源，对于司法鉴定的概念提出了许多不同的概括、界定。这样，几乎在同时，相互间差别极大的界定纷纷呈现，仔细分析归纳，其中较有代表性的观点主要有第一种观点认为“司法鉴定是指在诉讼过程中，司法机关为了查明案情依法指派或聘请具有专门知识技能的人员就案件中的某些专门性问题所作的鉴别和判断。”第二种观点，认为司法鉴定不仅指司法机关办理刑事、民事和行政诉讼案件中进行的鉴定，而且还包括“刑事、民事、行政诉讼当事人及其代理人、辩护人”委托的鉴定行政执法部门执法活动及其案件当事人委托的鉴定仲裁庭与仲裁案件当事人及代理人委托的鉴定；纪检、监察部门委托的鉴定；公证机构、调解组织委托的鉴定；“社会各团体包括境外团体、单位、组织和个人对涉嫌危害社会稳定和政治安定事件以及涉嫌危害人身安全和健康事件”委托的鉴定；等等。第三种观点，认为“司法鉴定是人民法院、人民检察院、公安机关、安全机关、监狱、仲裁机关、当事人对案件立案前取证、诉讼、执行、仲裁过程中的专38/55门技术、专门知识问题，委托有鉴定权的机构或鉴定人依法检验、评断的活动。主要指两种情况一是指已进人诉讼程序的鉴定；二是指无鉴定不能立案的鉴定。”第四种观点，认为“只有法官决定委托的专门157性鉴定才称之为司法鉴定其实质属于司法调查权和审查权的重要组成部分，是法官对当事人各方提供的鉴定结论以及存在的争议问题进行司法调查和审查的有效手段之一也是司法鉴定人员帮助法官科学认证的重要方法之一。其目的是审查证据，查明、确证罪与非罪、此罪与彼罪、损害事实与程度以及与量刑、赔偿有关事实。”比较上述几种观点，可以发现，第一种观点，基本上就是诉讼法法典法条的传统通说学理解释；第二种观点，是笔者见到的最“超级扩大化”的解释，即基本上将“司法鉴定”扩大到了社会生活的各个方面；第三种观点，属于有限扩大化解释，较第二种观点有所保留即将司法鉴定的范围从传统认识的“诉讼中”扩大到了“立案前取证和仲裁过程中”。第四种观点，属于“缩小化”解释不仅将司法鉴定局限于诉讼活动中而且明确限定了鉴定决定主体只能是法39/55官。这些观点，特别是后3种观点，在随后的讨论过程中，不仅被原作者们进一步发展，并且对现实中的有关法规制订产生了实质性的影响详见后面介绍。同时这些观点也被其他作者所借鉴、引用、发展，使更多的人加入到了争论之中。正是由于如此，所以在1998年至20XX年期间，在学术界和实务界，相关的讨论空前热烈，各种相互差异极大的结论和设计异