【优秀word硕士论文】美国“337条款”与我国法律应对的研究

美国“337条款”与我国法律应对的研究（硕士论文摘要）337条款原指美国1930年关税法的第337条，其立法目的是管制外国厂商对美国倾销产品以及商业垄断等不公平的贸易行为，几经修改和完善，演化成以知识产权侵权为理由来规范外国厂商商业行为的法律规范。2008年对于全球经济无疑是灾难性的一年。美国次贷危机的扩大，以及对金融衍生工具的管理不善，导致让全球经济都陷入萎靡。美国作为世界经济强国，此次金融危机的发源地，经济上也遭受了巨大的损失。可预见的是，为了振兴国内行业，美国在国际贸易中对其国内产业的保护将会愈演愈烈，而337条款在近年来一直充当着美国对外国企业进行排挤的利器。随着我国对美贸易顺差的不断扩大，我国企业屡次遭到美国以337条款为由进行的调查，我们完全有必要对美国337条款进行分析，以期得出有益于我国出口型企业正常发展的合理建议。本文共分三部分。第一个部分是基本介绍。对337条款作了简要的介绍和分析，阐述了337条款的由来及历史沿革。第二部分介绍了337条款与WTO规则等条例的比较。虽然从表面上看，337条款提供了行政程序法所设定的相应程序保护条例，似乎不构成不公平待遇，但是通过和其他条例内容的细致比较，可以看出美国对进口产品和国内产品有着完全不同的待遇。第三部分阐述了政府、行业协会、企业在应对“337调查”时应扮演的角色和应采取的对策。关键词337条款知识产权侵权贸易保护主义ONTHERESEARCHOFTHE337SECTIONOFTHEAMERICANTARIFFLAWANDCHINASLEGALCOUNTERMEASURES（ABSTRACTOFTHETHESISSUBMITTEDFORMASTERDEGREE）THETERM“SECTION337”ISTHESHORTFORMOFSECTION337OF“THETARIFFLAWOF1930”ITSMAINFUNCTIONISTONORMALIZETHEUNFAIRTRADEPRACTICESOFTHEIMPORTSINVESTEDBYTHEUSINTERNATIONALTRADECOMMISSIONUSITCTHEYEAR2008WASUNDOUBTEDLYADISASTROUSONEFORTHEWORLDSECONOMY,THESUBPRIMECRISISOFAMERICAANDTHEMALADMINISTRATIONOFTHEFINANCIALDERIVATIVETOOLSMADETHEGLOBALECONOMYDEPRESSEDWHATISPREDICTABLEINTHEFUTUREISTHATAMERICAWOULDTRYEVERYEFFORTTODEVELOPITSECONOMY,ANDTHEPROTECTIONOFAMERICANINDUSTRYWOULDBESTRONGERINRECENTYEARS,“SECTION337”HASALWAYSBEENUSEDASATOOLTOELBOWOUTFOREIGNCOMPANIESWITHTHERAPIDLYINCREASEDSURPLUSOFCHINA,CHINESEENTERPRISESHAVEBEENINVESTIGATEDINTHEEXCUSEOF“SECTION337”ITISAMUSTTORESEARCHONITANDTODEVELOPRATIONALSUGGESTIONINTHEBENEFITOFCHINESEENTERPRISESTHISARTICLEISENTITLED“ONTHERESEARCHOFTHE337SECTIONOFTHEAMERICANTARIFFLAWANDCHINASLEGALCOUNTERMEASURES”TODEALWITHTHISPROPOSITION,THEARTICLEWILLBEDIVIDEDINTOTHREEPARTSTHEFIRSTPARTISTHEGENERALINTRODUCTIONON“SECTION337”,GIVINGABRIEFINTRODUCTIONANDANALYSISON“SECTION337”,ANDREVIEWS337ARTICLESINDIFFERENTHISTORICALSTAGESOFDEVELOPMENTTHESECONDPARTISACOMPARISONBETWEEN“SECTION337”ANDOTHERTRADERELIEFMEASURES,MAINLYWITHTHESPECIAL301SECTION,TRIPSANDGATTTHOUGH“SECTION337”SEEMINGLYDOESNOTCONSTITUTEUNFAIRTREATMENT,BUTWHENBEINGCOMPARED,READERSCANSEETHEAMERICANPRODUCTSRECEIVEATOTALDIFFERENTTREATMENTFROMTHEIMPORTEDONESTHETHIRDPARTISABOUTTHESUGGESTEDCOUNTERMEASURESOFCHINESEENTERPRISES,INDUSTRYANDGOVERNMENTORGANIZATIONSTHEAUTHORGETSACONCLUSIONTHATONLYBYWORKINGTOGETHERFORAMULTIPRONGEDROADCANCHINAIMPROVETHECURRENTSTATUSTHEN,THEAUTHORLINKSTOTHECHINESESYSTEMOFBORDERPROTECTIONOFINTELLECTUALPROPERTYSTATUSWITH“SECTION337”,POINTSOUTTHEINADEQUACIESOFCHINASRELEVANTSYSTEMKEYWORDSSECTION337INFRINGEMENTOFINTELLECTUALPROPERTYTRADEPROTECTIONISM目录导言第一章337条款的基本介绍第一节337条款内容第二节337条款的发展演变第三节337条款分析一、不公平行为二、损害认定标准三、“美国产业”的定义第四节337条款调查的基本程序第五节337条款的救济制度一、禁止进口令二、停止令三、辅助性措施第二章“337条款”与其他规则的比较第一节337条款和301条款的区别第二节337条款和TRIPS的比较第三节337条款与GATT的比较第四节337条款贸易救济的新形式第三章337条款对我国的影响第一节我国企业遭受调查的现状第二节中国企业频遭受337条款调查的原因浅析第三节应对337调查的策略一、企业应对337条款的措施二、政府在应对“337条款”中应发挥的作用三、行业组织应对“337条款”的法律措施第四节337条款对中国法律体系的借鉴结论美国“337条款”与我国法律应对的研究导言从上个世纪90年代以来，随着美国贸易政策的转变，美国产业界频频动用“337条款”对我国的企业发动337调查。中国企业由于缺乏对337调查的认识，导致在面对美国方面的发难时，常常无所适从。知识产权的保护，本来属于一国国内立法政策和执行问题，但由于知识产权保护又涉及到重大的国际贸易利益，因此对于知识产权的保护已上升到国际贸易的重要层面。工业发达国家，特别是美国因其与知识产权保护的利害尤为重大，利用国内法的规范，提供知识产权最为有效率的保护。此种保护以“337条款”最为重要，最具特点，并且对其他国家而言，最具侵略性。之所以如此，主要是因为“337条款”规定不但针对侵害产品的国内产销而言，更使侵害产品在入关之前，即可能被挡在海关之外，从而使知识产权的边境保护达到前所未有的高度；而且，“337条款”不但在于其规定的内容，还有其所产生的执行功能。本文正是基于此，论述了“337条款”的历史沿革，分析了“337条款”的内容和调查程序，同时对“337条款”与相关国际法的关系也作了相应的论述，最后论述了中国的对策和对中国知识产权边境保护制度的完善的建议，以期能更好地了解“337条款”，并由此对中国自己的知识产权边境保护提供一点借鉴。第一章337条款的基本介绍第一节337条款内容经过多次修订的现行1930年美国关税法TARIFFACTOF1930，以下简称“关税法”第337条对337制度的主要内容作出了明确规定。该条以“进口贸易中的不公平做法”UNFAIRPRACTICESINIMPORTTRADE为标题，体现了立法者希望以该条款来预防进口贸易中的不公平做法的立法意图。整个条文共分十四小节，对337制度实体和程序方面的主要内容作出了较为系统的规定。最新的337条款规定如果任何进口行为存在不公平行为（主要针对侵犯专利权或者商标权行为，也包括侵犯著作权、半导体芯片模板权利的行为，不正当使用商业秘密、侵犯普通法商标权及其他商业侵权行为），并且对美国产业可能造成抑制或垄断，美国国际贸易委员会可以应美国国内产业的申请，进行调查。1第二节337条款的发展演变337条款得名于1930年关税法第337节，但有关内容在1922年关税法中就已出现，1922年关税法第316节规定进口贸易中不公平的竞争方法和不公平的做法是非法的。而以这种“不公平做法”追溯本源，可推至1914年联邦贸易委员会法（FEDERALTRADECOMMISSIONACT1914）的第5条“不公平竞争行为”上，其主要是针对美国国内州际贸易制定的。而1916年税收法（REVENUEACT1916）第801条款将这一立法精神植入到国际贸易的实务。在1930年，关税法初步定型，正式成为保护美国国内产业的一道屏障。加强了对专利权、商标权、著作权和软件作品权利保护，对一切不公平做法进行调查和处理的程序更为严谨。337条款也因此次修正而得名。1988年的综合贸易与竞争法OMNIBUSTRADEANDCOMPETITIONACT第1342条以“进口贸易中的不公平做法”为题对337条款管辖的范围作了明确规1UNITEDSTATESINTERNATIONALTRADECOMMISSIONOFFICIALWEBSITE，HTTP/WWWUSITCGOV/US337HTM（访问日期，2009年3月28日）。定货物所有人、进口人、收货人或其代理人2（1）将货物进口美国或在美国销售中使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或效果足以摧毁或实质损害美国国内工业，或阻碍此类工业的建立，或限制、垄断了美国的贸易和商业；或者（2）将货物进口至美国，或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国已予登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且这四项权利方面已经存在或有尚在建立中的国内产业，则这些不公平竞争方法和不公平行为将被视为非法，美国得采取适当的措施予以处理。此次修改明确了侵犯版权商标的行为是违法行为，此外该法还放宽了产业的资格，使其不限于之前“有效率且符合经济运营”（EFFICIENTLYANDECONOMICALLYOPERATED）的规定。3从1930年法到1988年法，337条款大致经过了四个阶段（1）二十世纪二三十年代，美国国际贸易委员会认为外国商品错误地使用了美国的标识，侵犯了美国的专利等行为是不公平的竞争方法。例如美国酚醛塑料公司声称其专利产品被国外仿造并进入美国市场的行为是不公平的竞争方法，这亦是基于这种观点的第一个判例。美国酚醛塑料公司认为其专利产品在国外被仿造后再进口至美国市场，美国国际贸易委员会认为该公司的专利是有效的，未经授权将其的专利产品进口是不公平的竞争行为。4（2）二十世纪三十年代初，只要美国国际贸易委员会提出建议，总统就应该签发禁止某种产品进入美国的命令，而这个阶段，美国国际贸易委员会的裁定基本限于专利侵权案。（3）二十世纪三十年代至六十年代，该法基本未被使用。（4）直至1968年，在美国国际贸易委员会的建议下，总统签发了对某未经许可而进入美国市场的药品的临时禁止令。这是三十多年间美国总统第一次根据该法而采取的行动。5经过以上这些修改，337条款的内容变成“货物进口到美国或其所有人、2UNITEDSTATESINTERNATIONALTRADECOMMISSIONOFFICIALWEBSITE，HTTP/WWWUSITCGOV/US337HTM（访问日期，2009年3月28日）。3PETERBUCKFELLER,USCUSTOMSANDINTERNATIONALTRADEGUIDE，MATTHEWBENDER,2001,P2564HTTP/WWWDTZLCOM/SHOWNEWSASPID700，（访问日期2009年3月28日）。5李万强浅议美国贸易法中的337条款，载国际经济合作1999年第2期。进口商、收货人或其代理人出售时，若涉及不公平竞争方法或不公平行为，且将损害或在相当程度上损害符合经济运营规范的美国产业的效益或商业利益，那么将被宣告为违法。如其违法被美国国际贸易委员会认定为存在，除非另有规定，应依本条处理。”51994年北美自由贸易区协议正式实施后，在美国的倡导和支持下，多边自由贸易安排中都规定了严格的知识产权保护制度，充分体现了美国在全球范围加强知识产权保护本国无形资产贸易利益的经济发展战略。6这一时期337条款被频繁使用，侵权责任人甚至扩大到了间接对美出口的厂商。贝弗利希斯制扇公司一案中，台湾扇子制造商被控其产品侵犯了专利权，虽然其并没有直接向弗吉尼亚州出口侵权产品。在中国合肥公司的香味增强剂加工方法案中，虽然合肥公司与美国进口商无直接联系，但是美国法院还是认为其知道或理应知道这些产品最终会销往美国，所以仍然属于3376条款中禁止的销售行为。7第三节337条款分析一、不公平行为337条款的目的在于保护国内产业。它以“进口贸易中的不公平”做法为标题，其为了预防和制裁进口贸易中的不公平做法的意图十分明显。因此337条款，也被称作“不公平贸易做法”条款。8337条款所称的不公平贸易行为，虽然包括其他一些一般性不公平行为比如垄断、试图垄断等。但从诉讼实践上看，这些条款主要被用来针对侵犯专利、商标等与知识产权方面的不公平贸易行为。在立法上，337条款采取先抽象概括规定，再具体列举行为的模式。在“货品进口到美国或在进口货品的销售过程中的不公平竞争方法和不公平做法应被视为非法”的规定后，条例具体列举了将被视为违规的四种货品。这些货5沈伟、张宁试论美国联邦贸易法337条款的矛盾性以世界贸易组织协议为线索，载现代法学1999年第6期。6JOELWROGERSANDJOSEPHPWHITLOCKSSECTION337CONSISTENTWITHTHEGATTANDTHETRIPSAGREEMENT,AMUREV1999459P7陈子谦美国337条款对中国企业的影响及对策研究20068页8李涛“中国制造”的困境与出路美国“337条款”知识产权壁垒的挑战，载电子知识产权2004年第3期。品是1侵犯了有效的可执行的美国专利或侵犯按照美国法典第17编注册的美国版权的货品和以侵犯有效的可执行美国方法专利制造、生产、加工或开采的货品；2侵犯有效可执行的，按照1946年商标法（TRADEMARKACTOF1946）注册的美国商标的货品；3侵犯按照美国法典第17编第9章注册的掩膜作品MASKWORK的半导体芯片产品；4侵犯美国法典第17编第13章保护的一般设计和船身设计DESIGNOFVESSELHULL9专属权利的产品10。这既为不公平行为的认定留下空间，又强调了几种重点的货品。二、损害认定标准337条款立法上的模糊性直接导致了执行上的灵活性。在以往的实际操作中，一般以下因素可作为要件标准1进口的增加及外国竞争者的生产能力。在CERTAINLUGGAGEPRODUCT一案11之中，美国国际贸易委员会就曾经以进口的侵权产品的市场份额高于国内产品的份额、进口所占的比例以及进口的销售数量的增加，而认定构成损害的要件。2销售机会的丧失。在PUMPTOPINSULATEDCONTAINERS一案12之中，由于丧失销售机会而导致国内生产者的销售或生产下降，美国国际贸易委员会即认为制造商的损害可以由其总销量下降而得知。另外在CERTAINROLLERUNITS一案13之中，美国国际贸易委员会即认为，仅仅根据近一年来行李箱滑轮产量降低的事实，即可认定损害的事实。3国内生产商被迫降价。在前述PUMPTOPINSULATEDCONTAINERS一案之中，美国国际贸易委员会即强调由于进口产品的低价销售，迫使国内产品被迫降价竞争。4国内生产商利润降低。例如在前述CERTAINLUGGAGEPRODUCT一案之中，美国国际贸易委员会就以利润降低作为认定损害的标准。5在特定的国内产业之中，进口产品与国内产品的竞争关系。在CERTAINTHERMOMETERSHEATHPACKAGES一案14中，美国国际贸易委员会认定，侵权产品的推销员有125名，而国内产品的推销员只有15名，可以认定其在国内非常不平等的竞争关系，并以此为认定损害的基础。三、“美国产业”的定义值得注意的是，涉及“美国产业”才是引入337条款来界定不公平行为非法性的必要条件。而1988年前，只有制造业才符合337条款的产业条件。在实务操作中，美国产业通常被被解释为专利权人PATENTEE，以及获得专利授权的人LICENSEES，在美国本土通过实质性的制造行为而形成的生产链。如果产品没有在美国国内制造的事实，那么即使其拥有美国专辑，也不符合“美国产业”的要件。而后由于经济的发展以及产业类型的多样化，美国产业的范畴也由此扩大到了制造业之外，1988年的综合贸易与竞争法对“美国产业”的定义进行了重大修改，对于侵犯专利权、著作权、注册商标和集成电路设计等知识产权的案件，只要满足下列条件之一的，则视为符合337条款的产业要件，即视为“美国产业”（1）在美对工厂机器设备有重大投资；（2）在美充分雇佣了劳工和发挥了资本；（3）在美对知识产权的开发和利用有相当程度的投资15需要注意的是若仅拥有知识产权而无任何加工制造的、单纯的销售活动，仍不被认为是符合美国产业条件的。而在美国虽然没有制造行为，却能创造价值的产业确已符合产业条件。事实上，修改后的结果也可对外国有利，为在美国拥有专利权的外国公司提供保护。例如，外国公司如果在美国投资机器设备，即可成为美国产业，转而利用337条款打击其它外国厂商，转而利用该条款打917USC130120051019USC13371BE11USITCPUB932,INVNO337TA39,AT1011JULY197912USITCPUB1010,INVNO337TA59,AT8NOV197913USITCPUB944,INVNO337TA44,AT10NOV1979击其他外国厂商。第四节337条款调查的基本程序虽然美国国际贸易委员会也有权自主启动，但337条款多数是由申诉方提起的。美国国际贸易委员会在收到当事人申诉后30天内，应针对申诉方的提起方式是否适当作出判定。若认为应当展开调查，则应立即组建调查组立案调查，若认定其提起方式不适当，则应向申诉方说明驳回请求的理由。立案调查后，应立即将申诉书及立案通知副本送达所有被诉方及其在华盛顿地区的大使馆。被诉方须在申诉书及立案通知副本送达之日起的20天内向美国国际贸易委员会提交书面答辩意见，如果未能在规定时间内提交答辩可被视为放弃出庭权及对指控的抗辩权。337调查启动后，美国国际贸易委员会将指定一名行政法官ADMINISTRATIVELAWJUDGE，简称“ALJ“主持调查程序的进行，调查程序在许多方面与联邦民事证据规则FEDERALRULESOFCIVILPROCEDURE相似，之后行政法官将对相关行为是否违反了337条款作出初步裁定INITIALDETERMINATION在数据披露过程中，如果所需的信息在国外，则数据量的繁复和路途遥远，加之来自外国政府的阻力，会使申诉方面临更多问题。但尽管如此，美国国际贸易委员会却有对不提供信息的行为实施与联邦民事诉讼规则THEFEDERALRULESOFCIVILPROCEDURE中相类似行为进行制裁的权力，即直接做出有利于申诉方的裁定。立案调查6个月后，会有一个2周时间的听证会，若立案后所确定的目标日期为15个月或少于15个月，则行政法官应在该日期到期前3个月内作出初步裁定，若目标日期为15个月以上，则应在该日期前4个月作出初步裁定。之后，美国国际贸易委员会会给其他政府部门10天时间，对初步裁定作出评价，各部门可提出意见。在初步裁定前，任何一方当事人可通过授权使用或达成其他协议进行和解，请求发布同意令。行政法官发布的终止调查命令也构成一项初步裁定。多数对14USITCPUB992,INVNO33TA56,AT2527JULY19791519USC1337A3于初步审查的都是由当事人请求而作出的，对于审查申请，美国国际贸易委员会可予以批准或拒绝，如参加的委员中只要有一个人投票支持审查，则准予批准。如果初步裁定在送达45日内，美国国际贸易委员会没有修改、否决也不批准审查申请，则初步裁定就自动成为美国国际贸易委员会的裁定。如果美国国际贸易委员会认为或有理由相信存在违反337条款的情况，则应将其裁定送交总统，总统有60天时间考虑，如果60日内未表明支持或否决美国国际贸易委员会的裁定，则60日满美国国际贸易委员会的裁定为最终裁定，但不服者可上诉，应先向联邦巡回上诉法院提出，再向联邦最高法院提出。若总统否决了美国国际贸易委员会裁定，那么调查案件终结，之前的通知裁定和措施自此无效，不服者不得上诉。对于法律问题，联邦巡回上诉法院有权宣布美国国际贸易委员会的最终裁定是随意、滥用权利的还是不合法的，对于事实问题，美国国际贸易委员会只能在其“没有实质性证据”的情况下才可能被推翻。美国国际贸易委员会所能提供的救济都是命令性的，而非货币性的赔偿，包括永久性的禁入令，停止令，同意令，和临时性的禁入令和停止令。337程序进程表调查阶段程序主导者行为时限备注申请启动调查申诉人提交申请书当事人认为合适的任何时间可不经申诉人申请而由美国国际贸易委员会自行启动，但罕见调查的启动美国国际贸易委员会美国国际贸易委员会内部的不公平进口调查处OFFICEOFUNFAIRIMPORTINVESTIGATION审查申请书的实体和自收到申请书后30天若申诉人提出临时救济动议申请，则为35日内当事人提出申请后美国国际贸易委员会会投票表决是否启动调查，实践中极少情况下会不启形式要件，美国国际贸易委员会根据其建议公告启动调查动调查答辩人进行答辩美国或外国答辩人就调查事项提交书面答辩自收到申请书副本之日起20天外国答辩人在30日内若有临时救济申请，注意也要对该申请进行答辩证据调查行政法官主持证据披露和证据听证等程序证据听证一般在调查启动后6至7个月时举行，随案件不同情况而定除规定的涉及保密商业信息的听证部分以外，听证一般对公众开放初步决定行政法官根据听证记录及事实作出在目标日期前3至4个月对案件实质问题作出决定目标日期一般定在调查启动后15个月以内，除非案情复杂美国国际贸易委员会决定美国国际贸易委员会对初步决定进行审查，维持、撤销或修改初步决定；也可不对初步决定进行审查初步决定送达美国国际贸易委员会后45日内作出美国国际贸易委员会将根据当事人申请或主动决定是否审查初步决定的部分或全部内容政策审查美国总统可以政策理由否决美国国际贸易委员会认定侵权的决定及救济命令美国国际贸易委员会决定送达总统后60天内否决的情况很罕见，总统一旦否决，调查就此终结，不得上诉上诉因裁定受不利影响的任何人上诉至联邦巡回上诉法院乃至联邦最高法院美国国际贸易委员会决定成为最终裁决后60日内只有美国国际贸易委员会决定成为最终裁定后，方可将其上诉至法院纵观337调查，时限性强的程序特征非常明显，快速、高效无疑是其最突出的优势，而这正好体现了它作为通过遏制进口贸易中的不公平行为来保护相关国内产业的典型的贸易救济功能。第五节337条款的救济制度在337法律体系中，救济程序制度占有重要的地位。关税法第337条14个小节中，规定各种救济措施的就有6个小节。而美国国际贸易委员会规则也设专门的分节以明确美国国际贸易委员会命令的执行程序。除立法以外，337程序救济制度的健全还体现在其可能采取的各种堪称严厉的贸易救济措施上。一、禁止进口令EXCLUSIONORDER，以下简称“禁止令”如果美国国际贸易委员会认定违反337条款的情况存在，它就应发出禁止令，阻止涉案侵权产品进口到美国，除非公共利益因素使美国国际贸易委员会认为不应这样做。16作为337程序中最主要的救济措施，禁止令“最适合于侵权者在美国没有营业场所或无财产的情形”，这体现了337程序的对物性，也正好克服了法院程序在这方面的不足。它又分为有限禁入令LIMITEDEXCLUSIONORDER和普遍禁入令GENERALEXCLUSIONORDER。一有限禁入令下简称“限禁令”。美国国际贸易委员会发出该令后，美国海关据此阻止来源于337调查所指定答辩人的侵权产品的进口。这种有限禁入令只对被条款的特定被诉方的产品产生影响。（二）普遍禁入令下简称“普禁令”在以下两种情形下，美国国际贸易委员会可发出普禁令，禁止一切相关侵权产品进入美国，不区分原产地或生产商，已知和尚未掌握的生产商和进口商均受约束（1）采取普遍性的进口禁止措施以防止对限于指定答辩人产品的禁止进口措施的规避是必要的（2）存在违反337条款且难以确定侵权产品来源的情形。17有观点认为美国国际贸易委员会经常随意地下达普禁令。其实不然，只有52的337案件发出了普禁令。18因为337程序对于普禁令的发出有较高的要求。譬如在涉及专利侵权的案件中，除条文规定以外，在实践中，要使美国国际贸易委员会发出普禁令，申诉人需证明存在广泛的未经授权使用其专利发明的情形；以及存在可从中推断除调查答辩人以外的外国制造商可能企图将侵权产品输入美国市场的某些商业条件。值得一提的是，有观点认为从普禁令的制度可看出337程序带有“一人犯规，亲属连坐”19的“株连”性质，事实上该观点错误地理解了337程序普禁令的适用对象。即使不问来源，普禁令也只是针对同样是侵犯了相关知识产权或同样的不公平贸易行为所涉及的产品，并非美国国际贸易委员会认定某产品侵权且发出普禁令后，所有同类产品都会被排除。这其中有一个产品识别的过程。同类产品，只要不“侵权”，甚至说只要不侵犯“调查所涉权利”，就不会受普禁令影响。当然，不排除在执行中，会出现“打击扩大化”的现象，相关当事人要注意维护自身权益，这就属于海关执法程序的范畴了。20反倾销调查在裁定时，也会区分倾销的有无及程度，对无倾销行为的产品也会给予不征收倾销税的对待，有别于有倾销行为的产品，可见在这方面，337程序与传统的贸易救济措施是有相同点的。也应承认，对于某个行业存在相似的集体性侵权行为的话，普禁令肯定会大有“威力”，既便如此也谈不上是“连坐”或者“株连”了，因为其他企业本非“无辜”。二、停止令CEASEANDDESISTORDER停止令要求答辩人停止其不公平行为，主要是针对答辩人还在美国境内保有商业上可大量利用的涉案产品存货的情形。停止令可以单独发出，也可与禁止令一起在同案中发出。禁止令“堵外”，而停止令“清内”，双管齐下，构成337程序两大主要救济手段。三、辅助性措施337程序为了保证上述救济的顺利实施，还规定了一系列配套辅助措施，与前述措施共同构成了一张强有力的“救济网”。1619CFRPARTS201AND2101719USC1337D218江琳美国的知识产权诉讼337条款及中国企业如何降低专利侵权风险，载建设机械技术与管理2003年第12期。（一）扣押SEIZURE和没收FORFEITURE。该措施是为对付违反禁止令的行为。在满足以下条件的情况下，美国国际贸易委员会可发出扣押和没收令1产品的所有人、进口商或承销人先前曾试图将产品进口到美国；2该产品曾因禁止令被禁止进口；且3在该产品被禁止进口时，财政部长就禁止令和试图继续进口产品可能导致的产品被没收的结果，已向产品的所有人、进口商或承销人作了书面通知。实际上，这是对欲“浑水摸鱼”将侵权产品继续进口的“再犯”行为所采取的严厉措施，防止进口商在知悉有禁止令后仍企图选择管制较宽松的海关进口PORTSHOPPING21（二）民事罚金CIVILPENALTY。该措施针对的是违反停止令的行为。违者将在进口或销售期内被处以不超过每日10万美元或当日进口或销售货物的国内价值2倍的罚款，以高者为准。美国国际贸易委员会无罚款执行权，须通过联邦地区法院诉讼程序追讨。22（三）保证金BOND。保证金制度主要是在救济令尚未成为最终命令时，由相关方面交纳一定数额金钱换取临时实施或豁免实施救济令的待遇。在救济措施最终是否实施明确后，将交纳的该笔金钱转交利益受损方。保证金具体分两大类（1）临时救济令中的保证金。申请临时禁止令和临时停止令的申诉人必须提供一笔保证金才可能获得这两种救济令，一旦后来的调查证明答辩人并无侵权，则保证金将会转给答辩人。23（2）救济令成为最终命令前的保证金。美国国际贸易委员会作出禁止令和停止令后，在相关方面交纳足以弥补申诉人损失的保证金的前提下，侵权产品仍可进口到美国，在救济令成为最终裁决后，保证金将转给答辩人。（四）答辩人缺席的救济措施。答辩人缺席的情况不会影响救济令的作出和实施，这是337程序的一大特色。不同范围的救济措施对证据标准有不同的19李雅茜警惕“337”大棒，载中国海关2004年第6期。20贾无志美国外贸法的“337条款”与WTO法，中国政法大学2004届法律硕士毕业论文。21ANDREWSNEWMAN，THEAMENDMENTSTOSECTION337”INCREASEDPROTECTIONFORINTELLECTUALPROPERTYRIGHTS“19892219USC1337F22319USC1337E2要求（1）“推定”证据标准。只要申诉人证明己向缺席答辩人送达申请启动调查的申请书和调查通知，而答辩人无充分理由仍缺席，且申诉人只限于向该答辩人寻求救济的话，美国国际贸易委员会将推定申诉人申请书中陈述的事实是真的，并根据申诉人请求在答辩人缺席情况下发出限于该答辩人的禁止令和停止令。（2）“充分”证据标准。申诉人如能以实质、可靠和经鉴定的证据证明侵权存在的话，在符合普禁令作出的一般条件的前提下，美国国际贸易委员会可在答辩人缺席时发出普禁令。337程序的证据要求不像一般法院程序那样高，原因就在于它的贸易救济性。答辩人缺席的情况很常见，不能因为没有出席答辩就拖延或影响救济措施的作出和实施。甚至在某些情况下，如申诉人只寻求限于缺席答辩人的救济命令时，还要在举证上向申诉人倾斜，避免由于答辩人缺席而影响申诉人享有的获得救济权。较之法院程序，这或许不够公平，但却体现了贸易救济的特征。综上所述，两大救济措施禁止令和停止令，再加上辅助性和特殊情形下的救济手段，构筑了严密、高效且具有执行性的救济体系，既“内外兼修”禁止令“主外”，停止令“顾内”，又“着眼未来”普禁令对未来发生的进口侵权行为也有效力，使得337程序成为维护美国贸易制度的强力手段。由于禁止令等措施的存在，自1994年之后，337调查的频率在逐步增多，范围也在扩大，其对我国的外贸出口的影响日益明显。本章简要地介绍了337条款的内容和近年来的变化，337条款无论从救济手段而言还是从答辩时间而言，都是对被诉方过于严厉的。这正体现了美国的贸易保护传统。第二章“337条款”与其他规则的比较第一节337条款和301条款的区别至2005年以来美国发动了337调查17起，其中指明中国公司为调查对象的就有9起。随着中国的外贸增长，中美贸易间的摩擦也日益增加，而美国使用的手段也从20世纪90年代的301条款转为现在动用更多的337条款。301条款主要是保护美国出口产品在国外市场的利益，使得美国产品能顺利进入外国市场并得到保护，从而打开外国市场。其制裁措施包括终止贸易优惠条件，征收关税和增加进口限制等。与能阻止外国产品进入国内市场的337条款比较，301条款的杀伤力显然不够，而在贸易摩擦增多的趋势下，更多运用337条款显然是美国保护国内贸易的措施之一。第二节337条款和TRIPS的比较TRIPS全称为与贸易有关的知识产权协定，是WTO的基本法律文件之一，其主要目的是为了减少国际贸易壁垒，确保知识产权得以合理的保护。初观337条款和TRIPS，两者都是保护知识产权的法律规定，其实不然。从制裁范围看，337条款比TRIPS更广，而在各国对专利、商标和版权的平行进口是否侵权尚无定论的情况下，337条款已将平行进口列入可管辖的不公平贸易范围中。24TRIPS强调利益平衡，即使是侵权救济，也不能因特殊救济损害而第三方利益，且救济方法应与侵权活动的程度应相符。但是337条款无论从保护还是处罚力度而言，都打破了救济的平衡性原则，意图彻底摧毁侵权产品，完全无视外国产业的存在和发展。TRIPS要求各成员对侵权产品所采取的行动是遵循程序公平合理原则的，而337条款的程序内容对外国当事人是不公平合理的。第三节337条款与GATT的比较1979年，美国KUHLMAN公司以加拿大WALLBANK汽车制造有限公司向美国出口的汽车自动弹簧侵害美国专利为由，援用337条款向美国国际贸易委员会提出启动调查的申请。美国国际贸易委员会于1981年发出普遍排除令，全面禁止从外国进口该种侵权产品。同年，加拿大政府因此向GATT提出申诉，要求认定美国337条款违背了国民待遇原则。251983年，专家小组向缔约国大会公布了结论报告。结论认为一国的措施是否构成变相贸易限制，要以其措施适用的情形而定，而不是以措施本身来判断。本案涉及的337条款普遍排除令的实施并未构成对国际贸易的变相限制。261984年，美国DUPONT公司依据337条款向美国国际贸易委员会指控荷兰AKZO公司生产并向美国出口的高强度纤维（ARAMIDFIBER）侵害了前者的方法专利权。随后，欧共体向GATT缔约国大会提出申诉，要求宣告美国337条款与GATT不符。271988年，GATT小组以被诉侵犯美国专利的进口产品在337条款案件所受到的待遇比美国产品在类似情形下受到的待遇低为理由，认为337条款不仅违反国民待遇原则，也不适用第二十条的任何例外情形。337条款被诉产品生产商面临严格固定的时间限制而美国产品生产者没有；337条款程序中被诉方没有反诉机会，而联邦地方法院中有；并且美国本国的侵权产品不会遭受普遍禁入令。以上种种都说明337条款是对外国生产商具有潜在歧视的其实性法规，是违反GATT义务的。美国在乌拉圭回合谈判后决定修改337条款。从根本上讲，美国不想对美国国际贸易委员会调查机制进行修改，所以此次修改是象征性的和最低限度的，在国际贸易中美国国际贸易委员会被视为最具有知识产权方面专业知识和经验的理想审理机构，所以其权利并没有被削弱。1994修改仅对案件的审理期限、双重救济的操作等方面进行了改动，在国民待遇方面337条款仍然存在着问题。当美国企业涉嫌侵犯美国企业的知识产权时，是通过司法途径解决的。虽然修改后外国企业不必面临在美国国际贸易委员会和法院同时进行诉讼的局面，但是外国的侵权企业须遭受337调查而美国企业却不会的差别仍然存在，而美国国际贸易委员会和法院的审理程序、救急措施等方面存在明显差异，这使得外国企业不能享受国民待遇。美国国际贸易委员会的普遍禁入令不适用于美国企业，则说明相对美国生产的侵权产品，外国进口到美国的侵权产品受到更苛刻的待遇。即使修改后，被诉外国企业可以向联邦巡回上诉法院提出反诉，但337条款要求反诉不应延迟或影响337调查案件的程序。与之不同的是，美国企业侵权案件在法院审理24余劲松著国际经济交往法律问题研究，人民法院出版社2002版，第159页。25SPRINGASSEMBLIESANDCOMPONENTSTHEREOF,ANDMETHODSFORTHEIRMANUFACTURE,USITCPUBNO11721981216USPQ225,INVNO337TA08826UNITEDSTATESIMPORTSOFCERTAINAUTOMOTIVESPRINGASSEMBLIES,REPORTOFTHEPANELADOPTEDON26MAY1983L/5333,BASICINSTRUMENTSANDSELECTEDDOCUMENTSBISD,30THSUPP107,AT124128198427ARAMIDFIBER,USITCPUBNO18241986,INVNO337TA194时，可以利用反诉从程序上制约本诉，这一差别对待，又体现了337条款妨碍外国企业得到国民待遇的状况。第四节337条款贸易救济的新形式337条款在不断发展的过程中，它关于知识产权侵权的规定也不断体现和顺应了实践的要求，也使得它在此方面体现出更大的意义。知识产权在科技时代的意义是举足轻重的，“科学技术是第一生产力”，美国在世界上的竞争力主要是依赖其产业的科技进步。随着产业结构的调整和经济增长方式的转变，大规模以劳动密集型为主导的发展方式逐渐发展为以科技为本，更强调科技发展的高效率高附加值的发展方式。可以说，技术和知识成为美国经济持续发展的最主要动力，而知识产权则是其在法律上的体现，因此美国人对知识产权的重视就不难理解了。美国在知识产权方面立法完善，执法严格，企业知识产权保护意识强，就是为了维护自己在全球竞争中的优势地位。美国企业强烈的知识产权意识与进口货物的潜在侵权风险增加使337调查数量处于上升势头。但也不排除存在这样的情况，即美国企业发起337调查纯粹是服务于企业的市场战略，成为其借以打压竞争对手，争夺市场份额甚至迫使对手接受不合理和解协议的一种手段。贸易救济是合法的，是通过合法的方式对国内的企业进行合理的保护。但是很多时候贸易救济在制度上或实施中又带有强烈的贸易保护主义色彩，造成了贸易救济的滥用，出现了巧立名目，“借公平贸易之名，行限制贸易之实”的各色贸易壁垒。在WTO的框架下对337条款进行其合法性的审视，有助于以更理性的视角对337条款作出评价，以及帮助中国企业找出应对337条款的策略。第三章337条款对我国的影响第一节我国企业遭受调查的现状自美国国际贸易委员会被赋予对337条款案件进行调查和判决的权利以来，我国企业涉及其中的共有65起。28显而易见，337调查在本世纪呈现了激增的态势。这些案件全涉及知识产权侵权。尽管只要拥有美国相关知识产权或权利，就可以向美国国际贸易委员会提出337调查申请，但迄今没有一家中国企业运用过这一权利，历史上只要是337调查涉及中国，毫无例外都是中国企业被列为答辩人或者调查产品原产于中国，且中国企业的应诉比例仅为36。29众所周知，缺席判决对于被诉方是极为不利的，因为337条款规定如果被诉企业未能应诉或证明起诉方的权利是无效或不可执行的，那么即使本案胜诉，企业也无法享受应有权利。中国在337诉讼中所呈现的被动姿态，究其原因有几下几点1由于337诉讼的运作过程很快，一年内就须做出决定，而企业需付出大量精力财力去收集大量证据，如财务资料，海关证明材料，经营信息等。2诉讼费用昂贵，完成一个案子费用在百万美元以上，而且一旦败诉这部分投入也无法收回。3可以进行337诉讼的律师的素质和数量有限。4我国企业对337诉讼的认识不足。第二节中国企业频遭受337条款调查的原因浅析改革开放以来，中国的综合国力得到飞速地提升，出口贸易也逐年增加，中国的出口产品结构从最初的以初级产品为主转变成了以制成品为主，全世界都公认中国为“世界工厂”。因此，中国的出口产品和其他国家的竞争也日趋激烈。而当其他国家进行国内产业结构调整时，其自身产品的国际竞争力下降和国内就业压力上升时，中国则很容易被当作矛盾的焦点。而由于中国的劳动力较之他国的劳动力便宜很多，且出口的产品多为劳动密集型产品，所以会给进口国大众以及同类产品生产商造成低价倾销的感受。另外，由于中国企业自身也倡导物美价廉，出口企业和企业以压低价格互相竞争，行业协会等组织的协调力度又不够，最终造成破坏了出口秩序，自然28HTTP/WWWCHINAGBORG/ARTICLE/WTOTBT/WTOTBTNEWS/200810/38760HTML，（访问日期2009年3月28日）。29江琳美国的知识产权诉讼337条款及中国企业如何降低专利侵权风险，载建设机械技术与管理2003年第12期。会授人以柄，国外借机以337条款提起诉讼也是顺水推舟。申请发动337调查的企业，很多是出于市场份额争夺的战略考虑30，希望藉此阻止或控制中国企业进入美国31此外，近年来中国出口产品技术含量提高，结构不断升级，但由于对知识产权不够重视，容易出现侵犯知识产权的现象。美国官方的报告甚至认为中国90以上的版权部门存在盗版行为，使美国的年度版权损失额超过18亿美元。32而美国企业知识产权保护意识强，十分注意通过诉讼或337调查等手段保护自己的权益，一些中国企业的侵权行为自然成为了美方把柄。而由于前文所论述的原因，中国企业对337诉讼的消极态度也给美国造成一个弱势的印象。另外，由于海外专利意识的淡薄，在海外专利申请的队列中，也鲜见中国企业的身影。随着中国出口产品结构的升级，高技术含量、高附加值的出口产品的比例将趋于上升，涉及知识产权的纠纷也会日益增加。世界制造业中心向中国转移，客观上导致中国企业在美国市场与美国同行形成竞争。而同时在美国经济不景气的背景下，美国企业企图寻求市场化的技术壁垒手段控制中国产品出口也是可以理解的。第三节应对337调查的策略一、企业应对337条款的措施（一）积极应诉当被美国国际贸易委员会列为337调查的答辩人或者自己的产品成为337调查对象时，中国企业首先要考虑的就是应诉的问题。2003年6月，美国国际贸易委员会公告对包括7家中国电池生产企业在内的多家企业所生产的无汞碱锰电池涉嫌侵犯电池巨头美国劲量公司相关专利的问题启动337调查下简称“碱性电池案”332004年6月初步决定认为侵权成立，并建议美国国际贸易委员会发出普遍禁止进口令。在行业组织的牵头组织和有力支持下，包括7家答辩人企业在内的18家中国电池企业组成联合应诉团队，共同聘请一家著名的美国律师事务所代理本次应诉，并组建电池行业技术30蒲华林解析入世后中美贸易摩擦的新特点，载对外经贸实务2004年第7期。31ZHAORENFENG,CHINANEWTARGETOFSECTION337,BUSINESSWEEKLY,JULY1,2005,P2632USTR,2003REPORTTOCONGRESSONCHINASWTOCOMPLIANCE专家与教授联手的应诉专家工作组配合应诉。积极的应诉换回了胜利的成果，美国国际贸易委员会在2004年10月作出最终裁决，以劲量公司专利无效为由推翻行政法官的初步决定，从而使包括我国企业在内的此类电池生产商可以继续向美出口碱锰电池。这是目前中国企业在应对国外知识产权和贸易纠纷中唯一获得全胜的案例。34而在2004年8月美国国际贸易委员会公告启动的对“墨水标记笔及其包装”涉嫌商标及商业外观侵权进行调查的337案件以下简称“标记笔案”35中，被列入答辩人名单的宁波贝发集团依靠有理有据的应诉答辩，逼迫旗下拥有“派克”等品牌的世孚公司在2005年2月与其达成和解协议，使得美方同意贝发集团可在不改变所