【优秀word硕士论文】离婚损害赔偿之探析3

离婚损害赔偿之探析（硕士论文摘要）2001年4月，我国婚姻法修正案正式颁布施行，离婚损害赔偿制度是其中的重要成果之一，该制度在一定程度上体现了“保护婚姻关系中无过错方的合法权益、惩戒重大过错方”的立法本意。但不可否认，离婚损害赔偿制度作为一项新生事物，在理论上还不够成熟，法律条款的规定过于抽象和简单，对很多问题没有作出明确的规定。本文试以我国现行的离婚损害赔偿制度的结构内容为切入点，结合现实生活中众多相关问题进行探讨，并提出立法完善的建议。全文共四个部分，行文约三万字。第一部分为离婚损害赔偿制度的概念及性质。首先，对配偶权的性质进行论证，笔者认为配偶权是具有人格属性的身份权，并兼具绝对权和相对权的双重属性。其次，笔者赞同将离婚损害赔偿责任的性质定性为侵权责任并加以阐述。第二部分为我国现行的离婚损害赔偿制度的框架和内容。首先，肯定了离婚损害赔偿制度对我国目前的社会生活和司法实践的重要意义和深远影响；其次，详细分析了我国离婚损害赔偿的构成要件；再次，分析了我国离婚损害赔偿的范围，包括了离婚财产损害赔偿和离婚精神损害赔偿。第三部分分别从离婚损害赔偿的适用范围、主体范围、举证责任和赔偿原则及数额方面进行分析。在适用范围方面，笔者认为应将现实生活中普遍存在的其他严重侵害婚姻家庭关系的行为纳入离婚损害赔偿的范围，并对相关问题进行探讨；在主体范围方面，笔者对“无过错”的概念进行界定，并认为权利主体不宜放宽至其他家庭成员，对于均有过错的配偶双方可以适用过失相抵原则；无过错方可以将有过错的第三者与过错方配偶作为共同侵权人并要求承担连带责任；在举证责任方面，笔者不赞成适用过错推定原则，在证据上应确认视听资料在诉讼中的重要作用。第四部分为笔者对于完善我国离婚损害赔偿制度所提出粗浅的立法建议。笔者认为，目前法律规定的允许提起离婚损害赔偿的侵权行为范围过于狭窄，应当予以拓宽；对于主体范围，应将权利主体限于配偶双方，将义务主体扩大至有过错的第三者；在举证责任方面，可以适用优势证据原则，以减轻当事人的举证负担；在重视听资料证据的同时，应当明确合法的取证途径，积极发挥其他形式证据的作用；对于赔偿数额方面，笔者赞同认定夫妻忠实协议中约定的数额作为离婚损害赔偿的依据，同时细化赔偿数额的认定标准，使法官在审判过程中有据可依。通过对我国离婚损害赔偿制度的进一步完善，使该制度对司法实践有更重要的指导意义。关键词离婚损害赔偿配偶权过错STUDYONSYSTEMOFDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONOFPRC（ABSTRACT）ONAPRIL2001,MARRIAGELAWAMENDMENTOFPRCWASPASSEDOFFICIALLY,ANEWSYSTEMCALLEDTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONISONEOFTHEIMPORTANTACHIEVEMENTSINTHEAMENDMENTTHESYSTEMREFLECTSTHELEGISLATIVEINTENTOF“TOPROTECTTHELEGALRIGHTSANDINTERESTSOFTHEINNOCENTPARTYINTHEMARRIAGE,ANDTOPUNISHTHEMAJORINNOCENTPARTY”INSOMEEXTENTHOWEVER,ASANEWTHING,THESYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONISNOTTHEORETICALLYMATURE,ANDTHEARTICLESAREQUITEABSTRACTANDSIMPLE,WHICHRESULTSINMANYPRACTICALDIFFICULTIESTHISARTICLE,WHICHSTARTINGWITHTHESTRUCTUREANDCONTENTOFCURRENTSYSTEM,EXPLORESTHELARGENUMBEROFRELATEDISSUESINREALLIFE,ANDPROPOSETHERECOMMENDATIONOFLEGISLATIONTHISARTICLEINCLUDESFOURPARTSOF30,000WORDSTHEFIRSTPARTISABOUTTHECONCEPTANDNATUREOFSYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONFIRSTLY,THEAUTHORDEMONSTRATESTHECHARACTERISTICOFSPOUSERIGHTWHICHISPATERNITYRIGHTWITHPERSONALATTRIBUTE,FURTHERMORE,THESPOUSERIGHTHASDUALPROPERTIESOFABSOLUTERIGHTANDRELATIVERIGHTSECONDLY,THEAUTHORAPPROVESTHATTHENATUREOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONISINFRINGEMENTLIABILITYTHESECONDPARTINTRODUCESTHEFRAMEWORKANDCONTENTOFCURRENTSYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONOFPRCFIRSTLY,THESYSTEMHASSIGNIFICANCEANDFARREACHINGIMPACTONCHINASCURRENTSOCIALLIFEANDJUDICIALPRACTICESECONDLY,THEAUTHORANALYSESCONSTITUTIVEELEMENTSOFTHESYSTEMTHIRDLY,THEAUTHORALSOSETSFORTHTHERANGEOFTHESYSTEM,INCLUDINGTHEPROPERTYDAMAGEANDSPIRITUALDAMAGECAUSINGBYDIVORCETHETHIRDPARTFOCUSESONTHESCOPEOFAPPLICATION,THESCOPEOFSUBJECT,THEBURDENOFPROOFANDTHECOMPENSATIONPRINCIPLEANDAMOUNTOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONONTHESCOPEOFAPPLICATION,THEAUTHORSUGGESTSINCLUDINGOFTHEACTSWHICHSERIOUSLYVIOLATETHEMARRIAGEANDFAMILYRELATIONSINREALLIFEINTOTHESCOPEOFTHESYSTEMONTHESCOPEOFSUBJECT,THEAUTHORDEFINESWHATISMEANTBY“NOFAULT“,ANDCONSIDERSTHATOTHERFAMILYMEMBERSARENOTSUITABLEFORSUBJECTOFCIVILRIGHT,ATTHESAMETIME,CONTRIBUTORYNEGLIGENCEPRINCIPLEISALLOWEDTHEOFFENDERWITHOUTFAULTHASTHERIGHTTOREQUESTTHETHIRDPARTYANDTHEMATEWHOBOTHHAVEFAULTSTOBEARTHEJOINTRESPONSIBILITYONTHEBURDENOFPROOF,THEAUTHOROPPOSESTHEPRINCIPLEOFFAULTPRESUMPTION,ANDCONFIRMSTHEIMPORTANCEOFTHEAUDIOVISUALMATERIALINTHEPROCEEDINGSTHEFORTHPARTISTHELEGISLATIVEPROPOSALSABOUTHOWTOCONSUMMATETHESYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONATPRESENT,THESCOPEOFTORTSWHICHAREALLOWEDTOREQUESTTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONISTOONARROW,ANDSHOULDBEBROADENTHESUBJECTOFTHERIGHTSHOULDBELIMITEDBETWEENTHESPOUSES,THEOBLIGATIONSUBJECTSHOULDINCLUDETHETHIRDPARTYWITHFAULTTHEPRINCIPLEOFSUPERIORITYEVIDENCESHOULDBEALLOWEDINORDERTOLIGHTENTHEBURDENOFPROOFSIMULTANEOUSLYPAYINGATTENTIONONTHEAUDIOVISUALMATERIAL,ITSHOULDBEACLEARLEGITIMATEWAYTOEVIDENT,PLAYANACTIVEROLEINOTHERFORMSOFEVIDENCEONTHEAMOUNTOFCOMPENSATION,THEAUTHORAPPROVESTHEAMOUNTONTHEFAITHFULAGREEMENTBETWEENHUSBANDANDWIFEASAFOUNDATIONABOUTTHECOMPENSATIONAMOUNT,ATTHESAMETIMEREFINETHEESTABLISHINGSTANDARDOFCOMPENSATIONAMOUNTTHESYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONATTEMPTSTOPLAYANIMPORTANTGUIDINGSIGNIFICANCEONJUDICIALPRACTICETHROUGHFURTHERIMPROVEMENTOFTHISSYSTEMKEYWORDSDIVORCECOMPENSATIONSPOUSERIGHTFAULT目录导言1第一章离婚损害赔偿制度概述2第一节离婚损害赔偿制度的概念2第二节离婚损害赔偿的性质3一、配偶权及性质3二、离婚损害赔偿的性质4第二章我国离婚损害赔偿制度内容5第一节我国设立离婚损害赔偿制度的现实意义5一、有利于保护离婚当事人的合法权益5二、是实现离婚自由的重要保障6三、是司法实践的需要6四、弥补社会道德功能不足和现有刑法制度的空白7第二节我国离婚损害赔偿的构成要件7一、行为具有违法性7二、有损害事实的发生9三、行为人主观上有过错9四、过错行为与损害结果具有因果关系10五、于请求离婚时提出10第三节我国离婚损害的赔偿范围11一、离婚财产损害赔偿11二、离婚精神损害赔偿12第三章我国离婚损害赔偿制度适用及相关问题探讨13第一节离婚损害赔偿制度的适用范围13一、违反忠实义务的其他情形13二、对家庭暴力中“一定”损害后果的界定15第二节离婚损害赔偿的权利主体和义务主体16一、离婚损害赔偿的权利主体16二、离婚损害赔偿的义务主体18第三节关于离婚损害赔偿的证明问题21一、不宜适用过错推定原则21二、视听资料的重要作用23第四章完善我国离婚损害赔偿制度的立法建议24第一节拓宽可提起离婚损害赔偿的侵权行为的范围24一、其他婚外性行为24二、婚外同性恋25三、侵害配偶生育权25四、受他方欺诈而抚养非亲生子女的行为25五、其他严重侵害婚姻关系导致离婚的行为26第二节明确离婚损害赔偿的主体范围26一、离婚损害赔偿的权利主体应限于配偶双方26二、第三者为离婚损害赔偿义务主体的条件27第三节调整离婚损害赔偿制度的证据规则29一、适用“初步证明”原理与优势证据规则29二、明确合法的取证途径，发挥其他形式证据的作用30第四节明确离婚损害赔偿的数额31一、应允许夫妻忠诚协议中所约定的赔偿数额作为离婚时损害赔偿的依据31二、离婚精神损害赔偿的确定33结束语36参考文献38后记43离婚损害赔偿之探析导言近年来我国社会的离婚率每年攀升，据中华妇女联合会统计，我国每年至少有40万个家庭解体，离婚诉讼案件中有30以上与家庭暴力有关，其余很大一部分是由于夫妻一方婚外恋、与他人同居或重婚而导致的。1离婚案件中无过错一方承受着物质上和精神上的双重打击。新婚姻法首次确立了我国离婚损害赔偿制度，该制度的确立既是我国婚姻家庭法发展的里程碑，更重要的是为大量的受害配偶提供了制度上的保护和物质上的补偿，在一定程度上抚慰了其受到的伤害。现今，离婚损害赔偿制度在实践中施行已有多年，现实生活的多样化也对该制度提出了更多更高的要求。婚姻法第46条以列举的方式规定，凡一方配偶实施了重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种严重破坏婚姻家庭生活的行为的，另一方配偶得提起离婚损害赔偿诉讼。但是，现实生活中，其他严重侵权行为导致离婚的情形还有很多，这种简单列举的形式就将其他行为完全排除在了可提起损害赔偿的范围之外；另外，由于离婚案件的特殊性，当事人举证存在很大的困难，司法实践中真正得到赔偿的受害配偶少之又少，因此，应当降低对负有举证责任当事人的举证要求，拓宽举证途径，以使更多的受害配偶能够得到赔偿，使这项制度在现实中真正落到实处。因此，笔者结合现实生活中出现的多种情形，通过分析我国现行离婚损害赔偿制度的内容和结构，试探讨我国离婚损害赔偿制度的完善。1张晋藩著中国法律的传统与近代转型，法律出版社1999年版，第124页。第一章离婚损害赔偿制度概述第一节离婚损害赔偿制度的概念所谓离婚损害赔偿制度，通常是指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由导致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。2该制度始最初见于1907年瑞士民法典，随着历史的发展，离婚损害赔偿制度通过不断的家庭法改革，日益完善并被保留了下来。3到目前为止，世界上许多国家和地区都对此作出了相关规定。新中国最初两部婚姻法均没有规定离婚损害赔偿制度，这就导致在司法实践中，无过错方在承受因婚姻破裂的物质损失和精神损害后，无法从法律途径得到救济，过错方的违法行为也不会得到法律的制裁，这明显违背了法律公平正义的需求，并会产生一系列社会负效应。现行婚姻法第46条对离婚过错赔偿责任作出了明确的规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求离婚损害赔偿（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”同年颁布的最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）中，对离婚损害赔偿制度的具体运用作出了规定。第28条规定“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的有关规定。”第29条规定“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第30条规定“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况（一）符合婚姻法2王歌雅关于离婚损害赔偿制度的若干思考，载求是学刊2004年第4期，第81页。3孙若军论离婚损害赔偿制度，载法学家2001年第5期，第86页。第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起离婚赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定的提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”至此，离婚损害赔偿制度在我国最终得以确立。第二节离婚损害赔偿的性质一、配偶权及性质配偶，辞海的解释为丈夫或妻子。4我国曾先后颁布了两部婚姻法，最高法院也多次作过贯彻婚姻法的意见和批复，但均未对配偶权作出明确的规定。因此，对于我国目前婚姻法中实际是否存在配偶权，还是有争议的，有的学者甚至干脆否认我国目前存在配偶权制度，并认为感情不能靠法律治理，制定配偶权这样的建议，“最好不要成为法律”5。通说认为，配偶权是当事人双方以配偶身份共同生活的权利和义务，6其主要内容包括同居权、忠实请求权、家事代理权、相互扶助权。实际上，配偶权所包含的内容从性质上来讲均是权利义务一体化的。配偶权是直接标志和象征婚姻关系特殊价值的重要法律规范，它构成或者反映了婚姻关系中最基本的内容，是婚姻关系区别于其他社会关系的唯一标志。无论任何国家和地区的婚姻家庭法，事实上都存在着配偶权。7我国目前的婚姻法虽然没有明确使用“配偶权”字样，但在我国婚姻法的内容及司法实践中却包含着对夫妻人身关系的调整，因此，不能仅因为目前婚姻法中没有使用“配偶权”字样，就否认配偶权制度的存在，应该说，我国实际是存在并承认配偶权的。对于配偶权的性质，理论界也存在着较大的争议，主要划分为三种一种观点认为配偶权是绝对权，其他任何人均为配偶权的义务主体，都负有不得侵4辞海（中），延边教育出版社2001年版，第777页。5李银河、马忆南主编婚姻法修改论争，光明日报出版社1999年版，第8384页。6蒋月著婚姻家庭法前沿导论，科学出版社2007年版，第69页。7蒋月著婚姻家庭法前沿导论，科学出版社2007年版，第67页。害配偶权的义务。这种义务是不作为义务，违反不作为义务而作为，即构成侵害配偶权的侵权行为。8第二种观点认为，配偶权是相对权，理由为该权利是仅限于夫妻之间的权利，夫妻双方基于婚姻契约而互享请求权。9第三种观点折衷了两种看法，认为配偶权是绝对权，但是具有相对性。该观点认为配偶权对内具有相对性，夫妻互为权利义务主体；对外具有绝对性，配偶权要向外界公示，即结婚登记，一经登记即向外界宣布只有他们才具有夫妻间配偶特定的权利，其他任何人均没有此权利，且不得干涉配偶权的行使，如果实施了破坏行为，就属侵权。10笔者认为，配偶权对外具有绝对权属性，对内具有相对权属性。根据配偶权指向的对象不同，分别表现为相对性和绝对性的双重属性。民法理论上认为，权利以其效力所及的范围为标准，可分为绝对权与相对权。绝对权指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等；相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利，如债权。11区分绝对权与相对权的关键在于该权利的义务人为权利人之外的一切人还是特定的人。据此，当配偶二人在法律关系上统一为一个主体时，配偶以外的其他任何人均有不得侵犯该权利的义务，此时配偶权的义务人为权利人以外的所有人，因此具有绝对权的性质；当配偶权的主体对内分为配偶二人时，一方配偶的权利实现要依赖于另一方配偶的作为或特定不作为，其权利的义务人为特定相对人，则配偶权具有相对权的性质。二、离婚损害赔偿的性质在讨论离婚损害赔偿的性质之前，笔者认为有必要先了解离婚损害的类型。依台湾学者林秀雄先生的观点，离婚损害可分为离因损害和离婚损害。所谓离因损害赔偿，指夫妻之一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。离婚损害赔偿，指离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。12引起离婚损害赔偿的直接原因是离婚，即只要产生离婚的后果就8杨立新著亲属法专论，高等教育出版社2005年版，第224页。9董学立、纪振永配偶权的性质与救济，载东岳论丛，2004年第9期。10王卉配偶权理论问题研究,HTTP/EPUBCNKINET/GRID2008/DETAILASPXFILENAME2006164389NHDBNAMECMFD2006，（访问日期2009年3月18日）。11王泽鉴著民法总则（增订版）中国政法大学出版社2001年版，第85页。12林秀雄著婚姻家庭法研究，中国政法大学出版社2001年版，第115页。认定对对方配偶造成损害，至于离婚是否由侵害对方权利为所引起则在所不问；而引起离因损害赔偿的直接原因是侵权行为，其构成要件要满足民法关于侵权责任构成要件的规定。根据我国婚姻法，引起离婚损害赔偿并非是离婚这一单纯的法律事实，而是一方实施了法律明确规定的四种严重侵权行为并导致离婚。因此，笔者认为我国的离婚损害赔偿应归入林秀雄先生所称的离因损害赔偿为宜。对于我国离婚损害赔偿责任的性质，学术界向来有违约责任说和侵权责任说两种。违约责任说是建立在婚姻契约论基础之上的，笔者并不赞同该观点，鉴于篇幅有限，在此不再论述有关婚姻契约的相关内容。笔者认为，离婚损害赔偿是因侵犯配偶权引起的侵权赔偿。如上论述，配偶权对外具有绝对性，一旦配偶之外的第三人因存在过错而以任何作为的方式侵害了配偶权，就构成了对配偶权利的侵害；而在夫妻内部关系中，一方配偶应当作为而不作为，如遗弃，或不应当作为而作为，如重婚、虐待等，也构成对另一方配偶权利的侵害。尽管这些行为同时也可能造成受害配偶名誉权、身体权、健康权等其他权利的损害，但这均是存在于配偶权被侵害的基础上的，因此，无论是配偶外的第三人还是对方配偶，其不当行为引起的离婚损害赔偿的性质，均定义为对配偶权的侵害较为恰当。第二章我国离婚损害赔偿制度内容第一节我国设立离婚损害赔偿制度的现实意义一、有利于保护离婚当事人的合法权益我国数千年以来素有“家丑不可外扬”的观念，使得有关家庭内部事务的立法意识相当封闭，婚姻关系的当事人在婚姻中的各种权利遭到侵害时，往往主观上既没有求助法律的意识，客观上也没有完善的法律规范来保护。目前，婚外同居、家庭暴力、虐待、遗弃等婚姻违法犯罪行为日益增多，不仅影响社会的和谐安定，更直接的侵害了婚姻当事人的合法权益。“对婚姻当事人一方来讲，从对方那里获得人格尊重和不受侵犯以及当受到侵犯时应从社会和国家获得必要救济，这是一个必要的权利要求。”13虽然在众多离婚案件中，受害配偶遭受更多的可能是精神上、情感上的伤害，但离婚损害赔偿制度的确立，一方面通过财产赔偿的方式至少可以保证其在婚姻破裂后能有足够的物质条件去继续基本的生活，并调整和缓和因此遭受的打击；另一方面，离婚损害赔偿所包含的对过错方的惩罚性质，也能够在一定程度上减少和抚慰受害配偶心理上的痛苦，有利于使其心理上得到平衡，在很大程度上避免受害配偶因心理失衡而做出不理智行为，维护了社会的安定。二、是实现离婚自由的重要保障在人类的历史进程中，离婚自由是社会进步的一种标志社会生活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。14离婚立法上也从过去的有责主义发展到破裂主义，即使任何方都没有过错，只要夫妻双方认为缔结婚姻关系的基础感情已经破裂，就准许离婚，这反映了法律对当事人离婚自由权的尊重。但不可忽视的是，离婚的便宜也带来了不少的问题。一般来讲，由于家庭生活的需要，婚姻关系中的双方不可能在经济、社会地位上完全平等，而现实生活中更多的状态是，丈夫更偏重于社会工作，妻子更偏重于家庭生活，这种家庭分工不同在离婚时往往也使在为家庭生活付出很多而在经济上对对方依赖相对较大的女性处于弱势状态。这些女性在很多时候宁可死死守住毫无意义的婚姻，也不愿意离婚，给自己和他人都带来极大的痛苦。原因何在从利益比较角度来讲，维持一个已经死亡的婚姻至少能保证起码的物质生活，而一旦离婚，有些甚至连基本的生活都难以保证。因此，离婚损害赔偿制度的建立为那些为避免离婚后窘迫生活而勉强维持不幸婚姻的无过错当事人解除了后顾之忧，不必被没有感情的婚姻所拖累，方能真正实现离婚自由。三、是司法实践的需要在离婚损害赔偿制度确立之前，受害配偶的损害往往只能依照分割夫妻共13李银河、马忆南主编婚姻法修改论争，光明日报出版社1999年版，第240页。14张贤珏离婚自由与过错的法律调控，载法商研究，2000年第2期，第7页。同财产时应照顾无过错方的原则进行。这一规定在司法实践中有很多欠缺。首先，“照顾”的概念不清，怎样“照顾”，“照顾”多少，这些都没有明确的规定；其次，这种规定容易产生缠讼现象。由于对于夫妻共同财产的分割是在查明双方过错事实及夫妻财产情况之后进行，当离婚诉讼的一方当事人在擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时，不仅加重了法院查明事实真相的难度，更容易使受害方配偶遭受财产和人身的双重损害。如不对无过错方予以相应的保护和补偿，则难以消释和平衡感情上的冲击及财产上的损失。15而离婚损害赔偿制度则只需查明配偶是否存在过错及过错性质、程度如何即可判决，无需再进一步查明双方拥有的财产情况，就大大减轻了法院的负担和当事人的举证压力，使赔偿易于实现。因此，司法实践呼唤确立完善的离婚损害赔偿制度，使法院在处理该类案件时能给予受害方充分的救济，同时也能节约司法资源。四、弥补社会道德功能不足和现有刑法制度的空白由于婚姻家庭中存在问题的特殊性，以及我国长期以来重刑轻民的思想影响，婚姻当事人对于在家庭中所受的侵害，要么运用道德手段说服教育，要么只能放任其严重到触犯刑法，通过刑法制裁。但是，道德功能没有强制力，其作用毕竟是相当有限的，而对于大量未达到刑法量刑标准但却严重侵害了婚姻当事人权益的行为，如果不能通过提起民事诉讼的方式维护其合法权益，显然对受害配偶是相当不公平的，也完全背离了我国建立法治国家的基本国策。因此，确立离婚损害赔偿制度，在社会道德和刑法制裁中间构建完善的民事权益保护机制，填补其间的空白，是我国婚姻家庭法发展的必然之路。第二节我国离婚损害赔偿的构成要件离婚损害赔偿案件中，一方配偶的违法行为，属于侵害对方配偶权的行为，因此应归属于侵权行为之列，其构成要件应当符合侵权行为的四个要素，但又由于离婚损害赔偿案件有别于一般侵权案件，又有其特殊性。一般来说，离婚15张贤珏著婚姻家庭继承法，法律出版社1999年版，第240页。损害赔偿应包括以下五个因素一、行为具有违法性过错方的行为具有违法性，这是离婚损害赔偿的客观要件，即过错方的行为违反法定义务和法律禁止，其结果必然是侵害了对方的配偶权（当然有可能还侵害了配偶权之外的其他权利）。我国新婚姻法规定了四种构成离婚损害赔偿责任的违法行为，依其行为方式，可分为作为和不作为，以作为方式为主，如重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待等行为；不作为的如遗弃行为。根据新婚姻法第46条的规定，构成离婚损害赔偿的违法行为有以下四种（1）重婚。即配偶一方在婚姻关系存续期间与他人结婚的违法行为。它不仅包括经登记的法律婚姻，也包括未经登记但以夫妻名义共同生活的事实婚姻。对于如何界定“以夫妻名义”，笔者认为，不能仅凭该同居两人对对方的称呼而定，而应综合考虑其他相关因素，如此二人是否公开自称或介绍为夫妻，是否以夫妻名义对外处理事务（如签订合同、租赁房屋、缴纳费用等社会活动），周围邻居是否认为此二人为夫妻等。（2）有配偶者与他人同居。婚姻法解释（一）第2条规定“婚姻法第3条、第32条、第46条规定的有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”如今人们常谈到的“包二奶”、“包二爷”现象，实际也是有配偶者与他人同居的一个分支，所不同的在于“包二奶”、“包二爷”者大多以“金屋藏娇”的方式“家外有家”，而自己并不一定长期和该婚外异性共同居住，但从本质上来说，仍可归类于以“长期、稳定”的方式和婚外异性生活。因对方配偶与他人同居导致离婚的，无过错方都有权请求损害赔偿。（3）实施家庭暴力。婚姻法解释（一）第1条规定“婚姻法第3条、第32条、第43条、第45条、第46条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”当然，不是所有的暴力行为都是家庭暴力，我国法律中均认为构成家庭暴力的条件为造成“一定伤害”，这就将家庭成员之间的日常争吵、偶尔打闹及尚未造成严重后果的家庭纠纷行为排除在家庭暴力之外。16家庭暴力具有对象特定性、行为隐蔽性、过程循环型、社会危害性等特点，将家庭暴力纳入离婚损害赔偿的范围，使未达到故意伤害罪量刑标准的暴力行为能够得到民事法律制裁，这对于及时救济受害者具有重要的现实意义。（4）虐待、遗弃家庭成员。虐待是对共同生活的家庭成员经常以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害。17遗弃是指对家庭成员负有抚养（包括赡养、扶养）义务且有抚养能力而拒不抚养的行为。18抚养不仅指物质上的供养，还指生活上的帮助和照料。笔者认为，虐待和家庭暴力的区别不仅在于是否在时间上具有持续性和经常性，同时还应考虑行为人实施暴力行为时的主观要件，家庭暴力在主观上倾向于因争吵等原因而实施，多以殴打为主要行为方式，而虐待的主观要件则更倾向于发泄变态的心理，行为更具有多样性、恶劣性、变态性，并不仅限于殴打。对家庭成员的虐待、遗弃直接威胁着当事人身体健康，同时也会造成难以弥补的心理伤害，将此类行为列入离婚损害赔偿的范围，对保护家庭成员的合法权益有重要意义。二、有损害事实的发生损害事实作为损害赔偿责任构成要件之一，是由两个要素构成的，一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成了利益受到损害的客观结果，两者缺一不可。在婚姻关系中，一方配偶的严重过错行为，都是对配偶身份利益的侵害，不同程度地破坏着婚姻关系，这些损害事实都不可避免地给受害配偶带来了精神上的伤害和痛苦。当然，这些严重侵害配偶权的行为通常还同时侵害了另一方配偶的财产权、身体权、健康权等，新婚姻法第46条列举的能够引起离婚损害赔偿的四种行为，并没有排除对受害配偶除精神利益以外的赔偿，因此更全面的维护了受害配偶的合法权益。16黄松有主编婚姻法司法解释的理解与适用，法律出版社2002年版，第912页。17于东辉著离婚损害赔偿制度研究，人民法院出版社2006年版，第87页。18于东辉著离婚损害赔偿制度研究，人民法院出版社2006年版，第87页。三、行为人主观上有过错我国的离婚损害赔偿中规定的归责原则只有过错原则一种，即只有过错方实施了法律明文规定的几种过错行为，并直接导致离婚的，才适用离婚损害赔偿制度。前文已经指出，我国现行的离婚损害赔偿制度，实质是离因损害赔偿制度，离婚本身并不是需要承担赔偿责任的原因，而实施法定侵权行为并引起离婚才是需要承担损害赔偿责任的直接原因。同时，就过错本身而言，是一个主观概念，在认定上有一定困难。婚姻法采纳了客观过错的观点，认为只要行为人实施了法律规定的四种情形的行为，就表明其具有过错。这有利于确定行为人的责任，使无过错方具有更多的机会获得赔偿。四、过错行为与损害结果具有因果关系损害赔偿法上的因果关系是指违约行为或违法行为作为原因，损害事实作为结果，它们之间存在的前者引起后者、后者被前者所引起的客观联系。19在离婚损害赔偿中，配偶一方实施了婚姻法规定的过错行为，引起了另一方配偶物质或精神上损害，并作为离婚的直接原因的，即可认定该违法行为和损害结果之间具有因果关系。五、于请求离婚时提出根据我国婚姻法解释（一）第29条第二款和第三款以及第30条的规定可知，我国的离婚损害赔偿请求被严格限制在提起离婚诉讼之时，也即离婚损害赔偿必须以离婚为前提。目前世界上大多数国家也都规定了离婚损害赔偿提出的时间为离婚时，如法国民法典第266条第2款规定“离婚损害赔偿请求权的提起时间仅能在离婚诉讼之际提出。”20我国澳门地区的澳门民法典第1647条第二款规定“损害赔偿之请求应在离婚之本诉中提出。”2119杨立新、刘忠主编损害赔偿总论，人民法院出版社2000年第2版，第143页。20罗结珍译法国民法典、民事诉讼法典，国际文化出版公司1997年版，第7882页。21赵秉志主编澳门民法典，中国人民大学出版社1999年版，第129页。婚姻法解释（二）第27条规定“当事人在婚姻机关办理登记手续后，以婚姻法第四十六条为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”这是对在协议离婚的情形下一方当事人可否提起离婚损害赔偿以及提起时间的限制性规定，弥补了婚姻法解释（一）中没有规定协议离婚可否提起损害赔偿以及如何适用诉讼时效的缺陷。第三节我国离婚损害的赔偿范围从世界范围看，大多数国家的赔偿范围也大都包含了物质损害赔偿和精神损害赔偿。如法国民法典第266条第1款规定“在因配偶一方单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上和精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”22日本民法典第三编第五章第710条规定“不问是侵害他人的身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿。”23我国澳门地区的澳门民法典第1647条第一款规定“被宣告为唯一或主要过错之一方，及以第1637条C项24所指之理由而请求离婚之一方，应向他方弥补因解销婚姻而造成之非财产损害。”25瑞士民法典第151条第二款规定“（因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为抚慰。”26我国婚姻法解释（一）第二十八条规定“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”至此就明确了我国离婚损害赔偿的范围。一、离婚财产损害赔偿离婚财产损害指配偶一方因特定过错行为导致婚姻关系破裂，对另一方的财产权利造成的损害。这种损失可分为直接损失、间接损失和期待利益损失。22罗结珍译法国民法典、民事诉讼法典，国际文化出版公司1997年版，第7882页。23王书江译日本民法典，中国法制出版社2002年版，第126页。24第1637条C项“对方之精神能力发生变化逾三年，且因其严重性导致不可能继续共同生活。”25赵秉志主编澳门民法典，中国人民大学出版社1999年版，第129页。26殷根生译瑞士民法典，法律出版社1987年版，第3435页。直接损失是指受害人现有财产利益的减少。这种财产利益既包括对财产的实际占有，也包括财产权利的取得。直接损失是最直观、最实在的、可以计量的，因此对直接损失的赔偿在司法实践中一般没有太大的争议，根据民法通则及最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）的规定，对他人财产造成的损害应按实际损失予以赔偿。在因实施家庭暴力、虐待、遗弃造成对方配偶身体伤害的情形下，应当赔偿的数额为实际支出的全部医疗费用，但由于我国目前实施的夫妻财产制包括了约定财产制和法定财产制两种，赔偿数额应按夫妻财产制的不同而加以区分如果受害方以约定的或法定的属于自己的财产支付治疗费用的，过错方的赔偿数额应以其实际支出为标准确定；若受害方以过错方的财产或双方共同财产支付治疗费用的，赔偿数额仍应以其实际支出为标准，仅在赔偿实现时，应扣除过错方已经以自己财产支付的部分费用。间接损失是指无过错配偶一方可得利益的损失。“可得利益”一般须具备以下几个条件一、必须是当事人已经预见或能够预见的利益；二、必须是必然能够得到的利益；三、利益必须是因为另一方配偶的违法行为而直接丧失的。间接损失是违法行为对处于增值状态中的财产损害的结果。对于财产损害间接损失的赔偿，不是对该财产价值损失的赔偿，而是对该财产创造出的新价值的赔偿。我国目前的法律对离婚财产损害赔偿是否应包括间接利益没有明确规定。期待利益是因夫妻身份关系的产生而产生的，在婚姻关系结束时，这种因身份关系而产生的利益也随之消失，最典型的为夫妻之间的相互继承权。如瑞士民法典第151条第一款就规定“因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。”27我国目前法律对这种损失是否能够得以赔偿也尚无规定。二、离婚精神损害赔偿婚姻是双方当事人基于爱情以永久共同生活为目的的结合，应当说，绝大多数的婚姻在缔结时都是以感情为基础的。因此，在婚姻关系破裂时，尤其是27殷根生译瑞士民法典，法律出版社1987年版，第3435页。因为配偶一方违反婚姻义务而导致离婚的情形下，对无过错配偶带来的精神伤害要远远大于物质损失。我国婚姻法解释（一）第28条规定“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的有关规定。”这一规定首次正式将精神损害赔偿纳入我国的离婚损害赔偿制度之中，以精神抚慰金的形式为主，其目的在于有效的抚慰受害配偶精神上的痛苦，是我国婚姻家庭立法的一大进步。但对于精神损害赔偿的具体数额，法律没有再作具体细致的规定，实践审判中，一般参照我国精神损害赔偿解释第10条提出的“六因素综合法”进行，法官有较大的自由裁量权，有的省高院出台了具体数额规定，但没有统一的法律依据。第三章我国离婚损害赔偿制度适用及相关问题探讨第一节离婚损害赔偿制度的适用范围一、违反忠实义务的其他情形1、长期通奸一般来说，通奸是指双方或一方有配偶的男女自愿发生不正当两性关系的行为。通奸是与一夫一妻制不相容的，会对婚姻家庭的稳定和睦和社会安定团结及社会道德风尚产生不利影响，为法律所禁止。28有数据显示，1998年全国的离婚数占全国结婚数的13左右，在某些大城市已达2030，这其中因配偶一方的不忠行为而导致离婚的占大多数。29长期通奸的行为与有配偶者与他人同居在本质上没有什么区别，且在实践中很难区分，但是，在是否得以提起离婚损害赔偿的问题上，法律却给予了两者完全不同的待遇，笔者认为这是不公平的。纵观域外法，有相当一部分国家和地区都明确将通奸行为纳入婚姻家庭法调控的范围，如瑞士民法典第137条规定“通奸（1）配偶一方与他人通奸，他方可诉请离婚；（2）有诉讼权诉配偶，在其知悉可离婚原因的六个月内，或在发生通奸的五年内，可提起诉讼，逾期因时效了消灭；（3）事前28全国人大常委会办公厅研究室中华人民共和国婚姻法实用指南编写组中华人民共和国婚姻法实用指南，华文出版社2001年版，第87页。29巫昌祯、杨大文、王德义主编中华人民共和国婚姻法释义与实证研究2001年版，第10页。同意或事后宽恕通奸的配偶，无诉权。”30台湾地区“民法”第1052条第二款规定“夫妻之一方与人通奸者，他方得请求离婚。”31我国香港地区婚姻诉讼条例第50条规定“呈请人可在离婚呈请或裁判分居呈请中或在只要求赔偿的呈请中，以某人与呈请人的妻子或丈夫通奸为理由，向该人申索损害赔偿。”32我国婚姻法对这种明显违法行为却仅依靠道舆论来调整，显然缺乏整治力度，也不符合国际立法趋势。目前很多人认为，很多婚外恋是以感情为纽带的，不应以制度来限制人性自由，即使该行为应受到道德谴责，也不应纳入法律范围内。笔者不同意此观点。笔者认为，法律调控的是有普遍、较大社会影响的行为，而非精神，对于所谓的暧昧、精神恋爱等现象，应交由道德来调整，而不应纳入法律管辖的范围。而存在长期稳定性行为的婚外恋，显然其有较为恶劣的社会影响，容易引起家庭的不和谐，社会的不稳定，不管其是以何为基础，该行为在客观上就侵害了无过错配偶一方的配偶权。现代婚姻法赋予了婚姻当事人离婚自由的权利，如果配偶一方认为现存的婚姻已经死亡，毫无感情可言了，完全可以先解除婚姻关系，再去追求另外的幸福，而不应以欺瞒的方式在现有的婚姻关系之外追求“爱情”，满足欲望。这不仅是对我国一夫一妻制度的严重践踏，侵害了无过错方的配偶权，是对其极大的不公平，同时也不可避免的给受害方造成社会名誉及人格尊严方面的损害。因此，笔者认为法律应将长期通奸列入允许提起离婚损害赔偿的范围内，使长期通奸这一较之重婚和有配偶者与他人同居更为普遍的社会问题得到法律的调整。现实生活中，违反夫妻忠实义务的情形远不止重婚、有配偶者与他人同居和长期通奸三种，还有以表现为“包二奶”和“一夜情”等形式出现的婚外性行为。笔者认为，对于这类现象，应根据具体情况区别对待，本文将在第四章中加以论述。2、婚外同性恋随着社会的发展，同性恋行为已是不容立法界和司法界回避的问题了。但30殷根生译瑞士民法典，法律出版社1987年版，第3435页。31史尚宽著亲属法论，中国政法大学出版社2000年版，第472页。32王新建主编香港婚姻家庭与继承法实务，人民法院出版社1998年版，第200页。由于婚姻法解释（一）第2条将“有配偶者与他人同居”中的“他人”定义为“婚外异性”，因此使得婚外同性恋这一问题游离于法律之外。北京市朝阳区法院2003年9月25日对外披露，该院审结了一起妻子与同性恋丈夫的离婚案。该院认为，虽然双方感情破裂确系原告为同性恋者所致，但由于原告的行为不在婚姻法列举的情形内，缺乏法律依据，故驳回被告要求赔偿十万元离婚损害金的诉讼请求。33实践中，同性恋者要求相恋者或配偶离婚的现象已经屡见不鲜。34在当今社会，因配偶一方同性恋而导致婚姻破裂的另一方当事人不仅要承受普通婚姻破裂而产生的精神打击，同时还要承受社会舆论的压力，但法律在这方面的缺位，使得这类受害配偶得不到赔偿，这显然不符合公平正义的理念。3、侵害配偶生育权所谓生育权，是指公民依法享有的通过自然或人工方法生育子女和不生育子女的权利。35由于生育权通常为夫妻共同享有的，因此又称为夫妻共同生育权。36由此可见，生育权首先是公民个人独立的权利，但由于生育权的行使必须依赖于双方的协助、配合，因此又是夫妻双方共有的权利。现实生活中出现的关于生育权冲突即为夫妻双方未达成是否生育的一致意见，较多的表现为一方强迫另一方怀孕、强迫女方流产或者女方私自流产等行为。我国现行法律和司法解释没有明确此种情况下可否提出离婚损害赔偿，但基于我国人民对于生育后代的重视程度，笔者认为，法律应对于该问题给予一定的规范，以避免现实生活中众多类似案件无法可依。4、受对方欺诈而抚养非亲生子女的行为我国婚姻法规定，父母对子女有抚养的义务。但这一义务是建立在父母子女关系之基础上的，也就是该“子女”需为婚姻法所指的婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，没有父母子女关系也就谈不上抚养义务。现实生活中，有很多如此的案例，丈夫发现自己辛苦抚养多年的子女竟不33王梅霞我国离婚损害赔偿适用研究，申请清华大学法律硕士专业学位论文，2004年。34杨遂全著第三人侵害婚姻家庭的认定与处理，法律出版社2001年版，第248249页。35张红艳著法律透视婚姻家庭暴力，中国法制出版社2006年版，第108页。36杨遂全著第三人侵害婚姻家庭的认定与处理，法律出版社2001年版，第27页。是自己的亲生骨肉，而是妻子和他人所生，因此而要求离婚。但是，由于此情形并不在婚姻法列举的导致离婚损害赔偿的四种行为中，法院往往只能以“无法律依据”为由驳回诉讼请求。这就使得这类情况游离于法律之外，受害当事人无法从法律途径得到保护。二、对家庭暴力中“一定”损害后果的界定根据法律规定，受害配偶一方因为遭受家庭暴力而欲提起离婚损害赔偿请求的，必须造成“一定的损害后果”。但是对于“一定”的程度，法律没有明确的规定，审判实践中许多法官是按照以往的惯例来理解家庭暴力，并以此作为是否判决离婚和是否适用离婚损害赔偿的依据。对于“一定的伤害后果”的理解，有观点认为应以结果为标准，即是否构成家庭暴力应当以行为是否造成明显的伤害后果为依据，肉体伤害可依照刑事法律标准分为重伤、轻伤、轻微伤来认定，精神损害可依照医学上的标准分为精神衰弱、精神失常、精神错乱等，37即如果没有明确的伤害后果，就难以认定暴力的程度，无法认定有家庭暴力的存在；另一种观点认为应以情节为标准，应从加害人施暴的时间、次数分析其主观恶性，从被害人的精神状态、恐惧