【优秀word硕士论文】专利侵权归责原则问题研究

专利侵权归责原则问题研究（硕士论文摘要）专利侵权究竟适用何种归责原则，理论界一直以来存在较大争议。一方面，虽然我国民法通则确立了以过错责任为主的侵权行为归责原则体系，但我国专利法未明文规定专利侵权应该适用的归责原则，从条文来看似乎没有规定行为人必须有主观过错才承担民事责任，因此有学者认为我国专利侵权实质上适用的是无过错责任原则。另一方面，随着我国加入WTO成为TPIRS协议的成员国，受国际压力影响和理论界主流学说引导，不少学者主张我国立法应当顺应国际潮流和TPIRS协议的要求，明确在专利侵权领域适用无过错责任原则。但笔者不同意上述观点。本文的核心议题是“我国专利侵权归责应当坚持过错责任原则”，笔者拟以此为中心布局。本文第一章从归责原则的基本理论出发，确定我国民事侵权行为应当适用过错责任为主、无过错责任和公平责任为辅的归责原则体系，并指出过错推定原则是过错原则的一种特殊形式。第二章介绍了学界关于专利侵权归责原则的诸种学说，归纳出学说争议的焦点所在。笔者指出，正是由于学者对归责原则之“责”的不同理解造成了上述分歧这是由于长期以来我国民法理论对“侵害行为”与“侵权行为”的混淆，对请求权的忽视，以及我国独特的民事责任立法方式所造成的。本文通过考察归责原则的历史沿革来廓清归责原则的基本概念，提出侵权行为归责原则之“责”应仅限于损害赔偿，而不包括其他民事责任形式。在此基础上，笔者得出结论，专利侵权归责原则应当适用过错责任，在过错的认定上区分直接侵权行为和间接侵权行为，直接侵权行为适用过错推定原则，间接侵权行为适用一般过错原则。第三章针对学者提出我国专利侵权应当适用无过错责任的理由予以逐条分析，进而提出自己的见解。在此基础上，探讨了在专利侵权领域适用无过错原则的一系列负面影响。第四章从我国民事侵权的立法传统、过错责任原则基本理念、当前经济发展水平的角度，论证了我国专利侵权应当坚持过错责任原则。第五章笔者提出尝试性意见，以便能够更有效地构建专利权保护体系。由于归责原则仅限于损害赔偿，为避免对专利权保护不周，本文主张解构民事责任体系，将债权保护方法和物权保护方法相区分来构建专利权保护体系债权保护方法主要为损害赔偿，其次为不当得利，限于篇幅笔者在本文不对不当得利展开论述；物权保护方法为，在专利法中引入准物上请求权制度。关键词归责原则无过错责任过错责任准物权请求权ONTHEATTRIBUTIONPRINCIPLEOFPATENTINFRINGEMENT（ABSTRACT）THEREISNOCONSENSUSOPINIONONTHETYPEOFDOCTRINEOFLIABILITYOFFIXATIONTHEPATENTINFRINGEMENTBELONGSTOAMONGTHEACADEMIAONTHEONEHAND,THEFAULTBASEDPRINCIPLEOFTORTLIABILITYSYSTEMHASBEENESTABLISHEDINCHINAS“GENERALPRINCIPLESOFCIVILLAW“WHILETHEREISNOTANYEXPRESSIONPROVIDEDFORPATENTINFRINGEMENTINCHINAS“PATENTLAW“ITSEEMSTHATTHEREISNOREGULATIONTHATTHESUBJECTHASTOBEARTHECIVILLIABILITYWITHAOBLIGATIONTOPROVEHISSUBJECTIVEFAULTACCORDINGLY,SOMESCHOLARSTHINKTHATCHINASPATENTINFRINGEMENTISESSENTIALLYTHEAPPLICATIONOFTHEPRINCIPLEOFNOFAULTLIABILITYONTHEOTHERHAND,WITHTHEACCESSIONTOTHEWTOTOBECOMEAMEMBEROFTPIRSAGREEMENT,PRESSUREDBYTHEINTERNATIONALCOMMUNITY,GUIDEDBYTHEMAINSTREAMOFTHEORY,MANYSCHOLARSBELIEVETHATCHINASLEGISLATIONSHOULDCONFORMTOINTERNATIONALTRENDSANDTHEREQUIREMENTSOFTHETPIRSAGREEMENTS,ANDEXPLICITLYAPPLYNONFAULTLIABILITYPRINCIPLEINPATENTINFRINGEMENTHOWEVER,IDONOTAGREEWITHTHISVIEWINTHISTHESIS,IWILLFOCUSONTHECENTRALTOPICTHATITISNECESSITYTOSTICKTOTHEFAULTPRINCIPLEASTHEPRINCIPLEOFATTRIBUTIONOFPATENTINFRINGEMENTTHECHAPTERONEWILLSTARTFROMTHEBASICTHEORYOFATTRIBUTIONPRINCIPLE,ANDTHENASCERTAINCHINASCIVILINFRINGEMENTDOCTRINEOFLIABILITYOFFIXATIONSYSTEMSHOULDBETHEONETHATISCOMPOSEDOFTHEFAULTPRINCIPLEANDTHESUPPLEMENTARYPRINCIPLESOFNONFAULTPRINCIPLEANDTHEFAIRPRINCIPLEBESIDES,ITWILLALSOPOINTTHATTHEPRINCIPLEOFPRESUMPTIONISASPECIALFORMOFTHEFAULTPRINCIPLETHECHAPTERTWOISDEVOTEDTOVARIOUSTHEORIESONTHEATTRIBUTIONPRINCIPLESOFPATENTINFRINGEMENT,ANDSUMMARIZETHEFOCUSOFCONTROVERSYHERE,IWOULDLIKETOPOINTOUTTHATITISPRECISELYTHEDIFFERENTUNDERSTANDINGOFTHEDIFFERENCESONTHE“RESPONSIBILITY“OFTHEATTRIBUTIONPRINCIPLETHATMADETHESITUATION,WHICHISCAUSEDBYALONGTIMECONFUSIONBETWEENINJURIOUSACTANDINFRINGEMENTACT,ANDANIGNORANCEOFTHEREQUESTRIGHT,ASWELLASCHINASUNIQUECIVILLIABILITYLEGISLATIONMODELINTHISPAPER,IWILLSTUDYTHEHISTORYOFTHEPRINCIPLEOFATTRIBUTIONTOCLEARTHEBASICCONCEPTSOFLIABILITYTHEPRINCIPLESOFTORTLIABILITYOFTHE“RESPONSIBILITY“SHOULDBELIMITEDTODAMAGES,NOTINCLUDINGOTHERFORMSOFCIVILLIABILITYONTHISBASIS,ACONCLUSIONCOULDBEMADETHATTHEATTRIBUTIONPRINCIPLESOFPATENTINFRINGEMENTLIABILITYSHOULDAPPLYTHEFAULTPRINCIPLEMOREOVER,THEREISADISTINCTIONBETWEENDIRECTINFRINGEMENTACTANDINDIRECTINFRINGEMENTACTDIRECTINFRINGEMENTOFTHEPATENTSHOULDAPPLYTHEPRINCIPLEOFPRESUMPTIONOFFAULTWHILETHEINDIRECTONETHEGENERALPRINCIPLEOFTORTTHECHAPTERTHREEWILLGIVEADETAILEDANALYSISONTHEREASONSOFTHEAPPLICATIONOFTHENONFAULTPRINCIPLEINTHEPATENTINFRINGEMENTANDTHENGIVEMYOWNOPINIONWHATISMORE,ASERIESOFTHEDISADVANTAGESOFTHEAPPLICATIONOFNONFAULTPRINCIPLESWILLALSOBEEXPLOREDTHECHAPTERFOURWILLDISCUSSTHEREASONSTHATTHEFAULTPRINCIPLESHOULDBEAPPLIEDINPATENTINFRINGEMENTFROMTHEPERSPECTIVESOFTHELEGISLATIVETRADITIONOFCHINA,THEBASICIDEAOFTHEFAULTPRINCIPLEANDTHEECONOMICDEVELOPMENTLEVELNOWADAYSINTHECHAPTERFIVE,IWILLTRYTOPUTFORWARDSOMEOPINIONSTOHELPWITHBUILDINGAMOREEFFECTIVESYSTEMOFPATENTPROTECTIONDUETOTHEATTRIBUTIONPRINCIPLEISLIMITEDTODAMAGESONLY,IWILLCLAIMTHATTHEDISINTEGRATIONOFCIVILLIABILITYSYSTEMISNEEDEDANDADISTINCTIONBETWEENCREDITORSRIGHTSPROTECTIONANDPROPERTYRIGHTSPROTECTIONSHOULDBEMADETOCONSTRUCTTHEPATENTPROTECTIONSYSTEMTHEMAINWAYOFCREDITORSRIGHTSPROTECTIONSHOULDBEDAMAGES,FOLLOWEDBYUNJUSTENRICHMENTASTHEREISALIMITEDSPACEINTHISPAPER,IAMNOTGOINGTOSTARTONUNJUSTENRICHMENTWHILETHEPROPERTYPROTECTIONSHOULDBETHEINTRODUCTIONOFQUASIPROPERTYRIGHTCLAIMINPATENTLAWKEYWORDSDOCTRINEOFATTRIBUTIONNONFAULTPRINCIPLEFAULTPRINCIPLEQUASIPROPERTYRIGHTCLAIM目录导言1第一章归责原则基本理论2第一节归责原则概述2一、一元归责原则3二、二元归责原则3三、三元归责原则4第二节笔者主张的归责原则体系4一、过错责任原则4二、无过错责任原则6三、公平责任原则7第二章有关专利侵权归责原则的分歧及产生上述分歧的原因8第一节学者关于专利侵权归责原则的分歧8一、过错责任论8二、无过错责任论9三、混合责任论9第二节产生上述分歧的原因11一、学者主张归责原则之“责”为全部民事责任理由12二、笔者认为归责原则之“责”应当仅限于损害赔偿13三、产生归责原则之“责”理解误区的缘由15第三章我国专利侵权领域不宜适用无过错责任的法理分析21第一节主张适用无过错责任的理由及对其质疑21一、专利侵权的普遍性及笔者观点21二、专利权的绝对权性质及笔者观点22三、过错责任存在举证难问题及笔者观点23四、无过错责任的发展趋势及笔者观点24五、专利法第63条第2款的逻辑推演及笔者观点25六、TRIPS协议的要求及笔者观点27第二节我国专利侵权领域适用无过错责任的负面影响32一、无过错原则的本质属性与专利法立法宗旨不符32二、无过错责任原则“缺乏弹性和适应性”33三、适用无过错原则不利于社会公共利益的保护34四、适用无过错原则不利于社会经济文化的发展35第四章我国专利侵权应当坚持过错责任的法理分析37第一节我国民事侵权制度的过错主义立法传统37第二节过错责任原则的基本理念符合专利侵权归责的要求37第三节采用过错责任原则是我国当前经济发展水平的必然选择39第五章专利侵权归责原则只涉及损害赔偿时专利权保护体系的重构41第一节我国现行侵权归责原则所涉及的民事责任承担方式41一、民法通则规定的民事责任形式41二、我国专利法规定的民事责任形式42第二节专利侵权责任限于损害赔偿时专利权保护体系的重构43一、债权保护方法43二、准物权保护方式47结语51参考文献52在读期间发表的学术论文与研究成果58专利侵权归责原则问题研究导言所谓归责，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应以何种根据使其负责；此种根据体现了法律的价值判断。而归责原则实际上是归责的规则，是确立行为人的侵权民事责任的根据和标准，居于责任的核心地位。可以说侵权行为法的归责原则，是民法基本原则在侵权法领域的具体化，是司法人员处理侵权纠纷所必须遵循的基本准则，侵权行为法全部的规范都奠基于归责原则之上。20世纪以来，随着科技水平的飞速发展，生产力水平迅速提高、社会结构的日益复杂，单一的归责原则已经不能解决日益复杂化的侵权责任问题，因此侵权行为法的归责原则也呈现多元化的趋势，在普通民事侵权领域已经实现了从单一的过错责任向过错推定、无过错责任、公平责任的发展。对于专利侵权行为，应当适用何种归责原则，我国民法通则和专利法都没有明确规定。在20世纪90年代以前，我国理论界对此并没有给与足够的重视和充分的研究。90年代中后期，我国学者对其进行了一次深入的研究和探讨，但是没有达成有效共识。因此学界至今对于专利侵权应当适用何种归责原则依然存在着许多的争议。大多数的学者都认为应当采取无过错原则，即使有学者认为“行为人主观上有过错”是专利侵权的构成要件之一，但往往又同时认为“并不是所有侵权责任的承担都以当事人主观上有过错为前提条件”。只有少数学者认为专利权侵权属于普通民事侵权，应当坚持过错责任原则。理论界对于归责原则问题争论不休，也导致了实务中法官面对被控侵权方“无过错”的抗辩而常常陷入困惑与迷茫。前述关于归责原则的争论，实质上就是在讨论，新技术条件下发生在专利领域的侵权，是否有必要引入无过错原则。面对上述分歧，本文试图从归责原则基本理论入手，通过对适用过错责任原则和无过错责任原则进行法理分析，考察TRIPS协议的规定并结合我国立法实际，提出自己的见解，以期对理论研究及司法适用有所裨益。因笔者理论所限，有些观点可能有失偏颇，敬请批评指正。第一章归责原则基本理论第一节归责原则概述所谓归责原则，是指确定侵权人行为承担损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。1王利明教授在侵权行为法归责原则研究一书中指出“侵权行为法的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯穿整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规则起着统帅作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。”2专利侵权的归责原则，是指侵害专利权的损害事实已经发生，确定行为人对自己的行为应依何种根据承担民事责任的原则。专利侵权的归责原则具有以下特点首先，其普遍适用于专利法领域，专为侵害专利财产和相关精神利益的行为寻求应承担责任的根据。其次，仅适用于对专利权造成损害的情形，对于尚未造成具体损害但已违反知识产权具体行为规范的情形，不承担侵权责任。再次，不仅体现专利侵权法规范功能，为侵权损害赔偿责任寻求根据，而且在对侵犯专利权的行为进行制裁的同时也注意防止专利权的滥用行为，从而保障先进科技文化的传播和社会公共利益的实现。最后，归责原则具有内在的逻辑关系，各项归责原则是一个相互作用、相互补充的系统。所谓归责原则体系，是指各归责原则所组成的具有内在逻辑联系的系统结构。3归责原则体系的建立，不仅有助于发挥单个归责原则的价值，并通过各原则之间相互协力实现其综合调整功能，更是构建侵权法的系统结构、使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必备要件。有鉴于此，在讨论专利侵权归责原则时，必须先建立侵权理论的归责原则体系。但是由于归责原则历来备受民法学者关注，故关于归责原则体系的观点也是林林总总，比较有代表性的有以下三种1杨立新、袁雪石、陶丽琴著侵权行为法，中国法制出版社2008年版，第97页。2王利明著侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社1992年版，第18页。3王利明著侵权行为法研究（上卷），人民大学出版社2004年版，第204页。一、一元归责原则所谓一元归责原则，是指侵权行为法只有一个归责原则，其中包括两种观点一是坚持过错责任原则，法国学者图利耶指出“只存在一种责任制度过错责任。第三人责任、动物责任或者建筑物责任实际上都是因为人的过错的责任。由此，民法典的责任制度非常简单如此简单的制度以至于当时民法的有关著述通常是20至30卷的篇幅仅仅只有不足十页的篇幅来论述责任问题。之所以说责任制度简单，是因为责任制度是单一的。不过，之所以能够具有单一责任制度，归根结底要归功于支撑整个制度的过错概念。”4“单一的过错责任原则体系，是构造主观式的民事责任制度的和谐体系。”5二是以危险归责代替过错归责，主张侵权法的归责原则为危险责任，德国学者穆勒认为民事责任应基于行为者形成危险而归责，故意和过失都是对危险的形成，性质上属于“危险责任”的一部分，并无独立的归责原则。6二、二元归责原则二元归责原则理论包括两种观点观点一认为，侵权责任应以过错责任和无过错责任为归责原则，德国学者ENNECCERUS和LEHMANNN在其民法债篇中，例举了三种损害赔偿发生原因，即因故意或过失不履行债务或物上请求权；因故意或过失不法侵害他人法益；行为人对损害之发生并无过失，但基于特殊理由，应负损害赔偿之责。其中“不履行债务或物上请求权”问题不属于侵权法问题，所以，ENNECCERUS和LEHMANNN所说的侵权法的归责原则，实际上指的是过错责任和无过错责任两种。7还有学者指出，在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过错责任原则和无过错责任原则并存，而公平责任“多半是赔偿标准问题而不是责任依据问题。所以，它能否作为一种独立的归责原则还大有探讨的余地”。8观点二认为，侵权责任以过错责任和危险责任为归责原则。如德国学者柯茨（KOTZ）主张应以过错责任和危险责任为归责原则，其中危险责任是为补充过错责任的不足而设立的。94参见王利明著侵权行为法研究（上卷），人民大学出版社2004年版，第205页。5张佩霖也论侵权损害的归责原则，载政法论坛，1990年第2期。6参见王利明著侵权行为法研究（上卷），人民大学出版社2004年版，第205页。7参见王泽鉴著民法学说与判例研究（第5册），中国政法大学出版社1998年版，第273页。8米健现代侵权行为法归责原则探索，载法学研究，1985年第5期。三、三元归责原则三元归责原则在我国主要存在以下三种观点一是侵权法归责原则为过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则，无过错责任原则不是独立的归责原则。10二是侵权法归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成，将过错推定作为一项独立的归责原则，而公平责任不再作为归责原则，而是将其作为一种侵权责任形态。11三是学者刘淑珍提出的“我国民事法律制度中同时存在三个归责原则一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过错责任原则，无行为能力的人致人损害而监护人不能赔偿的特别案件适用公平责任原则。”12该说为多数学者所采纳。笔者认为，在科学技术巨大进步、生产力水平迅速提高、社会结构的日益复杂的今天，单一的归责原则已经不能解决日益复杂化的侵权责任问题，因此必须建立多元的归责原则体系，从而充分发挥归责原则对侵权行为法的统领作用，实现侵权法的全部规范功能。故我国侵权责任应当有三种归责原则四种表现形式，即（1）过错责任原则，有两种表现形式一般的过错责任原则和过错推定原则；2无过错责任原则；（3）公平责任原则。第二节笔者主张的归责原则体系一、过错责任原则（一）过错责任过错责任，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。13同时过错责任也称为过失责任，即“因故意或过失不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”14主观上的过错是行为人承担损害赔偿责任的构成要件之一，如果缺少该要件，即使造成了损害事实，且行为人的行为与损害事实有因果关系，行为人也不承担民事赔偿责任。9参见王利明著侵权行为法研究（上卷），人民大学出版社2004年版，第210页。10王利明著侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社1992年版，第30页。11杨立新著简明类型侵权法讲座，高等教育出版社2003年版，第95页。12刘淑珍试论侵权损害的归责原则，载法学研究，1984年第4期。13杨立新著侵权法论，人民法院出版社2005年版，第127页。14王泽鉴著侵权行为法（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第12页。因此，在过错责任原则下，行为人的过错是侵权责任成立的核心要件，证明行为人主观上是否有过错便成为确定和追究其侵权责任的中心环节。自19世纪以来，过错责任原则就逐渐成为各国侵权法的归责原则。1804年的法国民法典、1900年的德国民法典、1886年的日本民法典都明确采用过错责任原则。之后，英美法系国家通过在判例中创设过失的概念，也确立了过错责任原则。各国侵权行为法为何采取过错责任原则王泽鉴先生在总结过错原则的历史意义时指出“19世纪重视个人的自由和理性，过失责任被奉为金科玉律，视同自然法则，其主要理由有三（1）道德观念个人就自己过错行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，若行为非出于过错，行为人已尽注意的能事时，在道德上无可非难，应不负责任。（2）社会价值任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”两个基本价值。过错责任被认为最能完成此项任务，因为个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害也可避免，社会安全也足以维护。（3）人的尊严过错责任肯定人的自由，承认个人抉择、区别是非的能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过错，法律予以制裁，使负赔偿责任，最足以表现对个人尊严的尊重。”15（二）过错推定责任16所谓推定，即法律或法官从已知的事实推论未知的事实而得出的结果，实际上就是根据已知事实对未知事实进行推断和认定。17因此过错推定原则，是指在法律有特别规定的情况下，损害事实本身即推定行为人有过错，并以此确定加害人赔偿责任的归责原则。对于行为人过错的有无，原则上应由受害人负举证责任。但是在某些情况下受害人证明行为人有过错十分困难，但行为人证明自己没有过错却相当容易，此时仍旧坚持“谁主张谁举证”的原则对受害人过于苛责。因此为使受害人有较多受偿机会，法院遂采用事实上推定等方法减轻受害人举证的困难。故适用过错推定原则的意义，在于使受害人处于有利的诉讼地位，加重加害人的责任，从而切实保护受害人的合法权益，有效制裁民15王泽鉴著侵权行为法（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第1314页。16过失的客观化醇化了传统个人主义的过失责任，不再强调行为人道德的非难性，而着重于社会活动应有客观规范准则。举证责任的倒置在某种程度上修正了过失责任，使法院基于社会需要，衡量当事人利益，合理地分配损害。17王卫国试论民事责任的过错推定，载法学研究，1982年第5期。事违法行为。过错推定原则本质上是过错原则的一种特殊情况，是实行过错责任原则时，对法律有规定的场合，对行为人的过错以推定的方式来确定，而不是以认定的方式来确定。过错推定原则没有脱离过错责任原则的轨道，而只是适用过错责任原则的一种方法。18正如王泽鉴先生所言“过错推定实为保护被害人之技术运用，旨在保护被害人利益。”19二、无过错责任原则20所谓无过错责任原则，是指在法律有特别规定的情况下，当损害事实发生以后，与该损害事实有因果关系的行为人，不问其主观上是否有过错，均应当承担民事责任的侵权归责原则。无过错原则还被称为严格责任21、危险责任22。无过错原则与过错推定原则的区别在于在过错推定原则下，只要加害人证明自己没有过错，就可以免责；而在无过错原则下，即使加害人证明自己没有过错也不能免责，是否证明自己主观上无过错对最终责任承担没有意义，加害人要使自己免责必须证明其存在法定的免责事由。无过错责任原则是伴随着社会化大生产的迅速发展，尤其是大型危险性工业的兴起产生和发展起来的。在现代工业化大生产中诸如高度危险作业、环境污染等致人损害的事故频频发生，而这些事故往往又是在合法的生产过程中由难以发现或已经发现而无法克服的工业缺陷造成的。在此情况下，要求受害人举证证明行为人主观上有过错非常困难，而要坚持过错责任原则，受害人利益又得不到有效保护，社会秩序难以稳定。由此，无过错责任原则应运而生。无过错责任原则的法律特征在于第一，不考虑行为人主观上是否有过错；第二，因果关系是决定行为人承担责任的基本要件；第三，一般须有法律的特别规定才可适用。18王卫国著过错责任原则第三次勃兴，浙江人民出版社1988年版，第116页。19王泽鉴著民法学说与判例研究（第2册），中国政法大学出版社1998年版，第162页。20我国民法通则第106条第3款规定“无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”对这个条文的表述，许多学者提出意见，认为它并没有准备反映出无过错原则的真实含义，因为无过错责任是不考虑过错的责任，而不是没有过错的责任。至于责任人是不是有过错，是不一定的。而条文的字面意思则是“行为人没有过错时才承担责任”，前提就推定行为人没有过错。21在美国，无过错责任就叫做严格责任，参见徐爱国著英美侵权行为法，法律出版社1999年版，第110页。22参见王泽鉴著侵权行为法（第1册），我国台湾地区三民书局1999年版，第17页。三、公平责任原则公平责任原则，又称衡平责任原则，是指当事人双方对造成损害均无过错，但按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平观念，在考虑受害人的损失、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。23它一方面是法律最高层次公平、正义理念的体现，另一方面又是法院自由裁量的产物。公平责任原则主要适用于以下情形被监护人侵权、正当防卫、紧急避险、当事人均无过错四种情形。对此有学者认为从民法通则关于公平原则的特定的适用范围的规定可知，公平原则不适用侵犯专利权的行为。第一，就无民事行为能力人、限制民事行为能力人的侵权行为来讲，由于专利权是一种智力成果，有相当的技术含量，其利用也需要一定的技术，而且侵犯专利权的行为多有营利目的，所以这两种人不可能称为侵犯专利权的行为主体。第二，就正当防卫和紧急避险来讲，针对的是正在发生的侵害或者危险，而这种侵害或危险在专利权的行使中是不会发生的。第三，当事人对造成的损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿的情况在侵犯专利权的行为中也不会发生。24但笔者认为，虽然专利侵权行为“均为实施违反专利法的行为，与产生一般侵权损害事实时的某些情况不同”，25故使其适用公平责任原则受到很大的限制。但这并不排除处理专利侵权纠纷案件时有适用民法通则规定的关于公平基本原则的可能性和现实性，故专利侵权行为在特殊情况下也有可能适用公平责任原则。综上所述，按照侵权行为法的基本理论，过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则均是我国专利侵权可能适用的归责原则。但专利侵权究竟应当适用何种归责原则，我国学术界和实务界却存在严重分歧，由于公平责任原则在专利侵权适用上的例子较为极端，故对于专利侵权归责原则的争议主要集中于过错责任与无过错责任之间，而本文对归责原则的分析，也主要限于过错责任原则与无过错责任原则之间。23王利明著侵权行为法研究（上卷），人民大学出版社2004年版，第274页。24张军、卫聪玲、马筱莉著知识产权领域侵权行为研究，经济社会出版社2005年版，第71页。25蒋志培著入世后我国知识产权法律保护研究，中国人民大学出版社2002年版，第75页。第二章有关专利侵权归责原则的分歧及产生上述分歧的原因第一节学者关于专利侵权归责原则的分歧对于侵害专利权的归责原则，我国法律未作明确规定，法学界也对此主张不一，至今未达成共识，有代表性的观点主要有以下几种一、过错责任论该说又分为一般过错责任论、过错推定论和广义的过错责任论。（一）一般过错责任论此说主张专利侵权应坚持过错责任原则。其理由是按照我国民事法律的规定，绝大多数民事责任是以过错为前提，只有在法律有明确规定的情况下，才有其他责任形式。而我国专利法对专利侵权行为的责任形式未作出另外规定，故专利侵权的责任形式应是过错责任。26（二）过错推定论27该说主张专利侵权的归责原则应当适用过错推定原则。有学者认为只要权利人证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定其主观上有过错；行为人能举证证明其没有过错的，不承担赔偿责任，否则应承担赔偿责任。28此亦为我国法院在司法实践中使用的一种归责方法。（三）广义的过错责任论（包括一般过错责任论和过错推定论）该说主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定原则，即在认定侵害人过错认定上，一般情况下由权利人承担举证责任，但是如果存在权利人证明侵害人主观过错极其困难而侵害人证明自己无过错又相当容易的情况下，26张翔飞、张炳生、蒋万来著知识产权新论，人民法院出版社2002年版，第172页。27过错责任推定说认为过错推定责任原则更适合知识产权侵权纠纷的处理，理由有三1原告证明被告“有过错”比较困难；2各国知识产权法律中没有规定过错是承担侵权赔偿责任的要件，但又规定了免责条件,这不同于严格意义上的无过错责任原则，只能是过错推定责任原则，此外各国真正明确适用无过错责任原则的范围非常有限，主要集中在交通事故、环境污染、产品责任等领域；3我国现行有关知识产权的法律中尚没有无过错责任的明确规定。参见闫文军WTO与知识产权侵权赔偿归责原则问题，载吴汉东主编WTO与中国法律制度问题研究，法律出版社2001年版，第86100页。28蒋志培TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿归责原则和赔偿方法，载法律适用，2000年第10期。采取举证责任倒置的方法，由侵害人承担举证责任，不能举证或举证不能成立时，便承担赔偿责任。对此有学者指出，过错推定应当对一些难以确定的行为人主观状态的行为适用，只有在主观上不能确定其明知的情况下，才根据其行为来推定其有过错。29二、无过错责任论该说主张在专利侵权领域全面适用无过错责任原则，学者郭明瑞认为被告是否存在主观上的过错并不是知识产权侵权的必要条件。在知识产权领域非权利人于实施某种行为时是否有侵权的故意或者过失，不是在审查其可否构成侵权时必须考虑的一个因素。在专利与商标领域，侵权责任实质上是一种无过错责任，即不论行为人是否有主观过错，只要某行为确实侵犯了他人的知识产权，就必须承担相应的侵权法律责任。30学者戴建志认为在专利侵权诉讼中，可将过错归纳为行为人知道或应当知道自己制造、销售、使用、进口的是专利产品。这种过错的前提是行为人负有查阅专利公报、对专利文献进行检索的义务。即使是自己独立研制的产品也是如此。这就说明专利侵权责任是一种法定责任。只要行为人有违法行为，就要承担侵权责任，法院不审查行为人主观上有无过错。31目前仅有少数学者主张此说。笔者认为，首先该说对专利权人的保护显然过于攀高，已经高于TRIPS协议的要求，甚至超过了对专利保护最为完善的美国，完全无视对社会公共利益的维护，无视我国知识产权落后的现状。其次，提出该说的学者没有理清“侵害行为认定”“侵权行为认定”“侵权责任承担”三者之间的关系，对此留待下文进一步论述。三、混合责任论该理论认为专利侵权应当采用过错责任和无过错责任二元归责原则，具体包括直接侵权和间接侵权区分说、物权之诉与债权之诉区分说和责任形式区分说。该说为我国学界有力说。（一）根据不同侵权类型采用不同的归责原则29罗东川、马来客主编知识产权审判实务，法律出版社2000年版，第100页。30郭明瑞著中国损害赔偿全书，中国检察出版社1995年版，第11页。31戴建志著知识产权损害赔偿研究，中国人民大学出版社1993年版，第323页。郑成思先生主张在侵犯专利权领域引进无过错责任原则，即对未经许可制造、进口、使用、销售、许诺销售专利产品或依专利方法直接获得的产品，适用无过错原则，对于其他侵犯专利权的行为采取过错责任原则。32另有学者将其概括为直接侵权行为适用无过错责任原则，间接侵权行为适用过错责任原则。33在此，所谓直接侵权是指，在专利权的有效期间内，他人未经授权而行使了专利权人排他性权利的行为，如制造、使用、销售、许诺销售和进口等。34间接侵权是指第三人的行为诱导或促使了第二人的直接侵权，在这里的“第二人”，是指直接侵犯专利权人的制造、使用、销售、许诺销售和进口权的人。35（二）根据不同的请求权类型采用不同的归责原则日本学者岩田敬二及中岛敏先生提出专利侵权归责应当以“权属”来划分对于原告提出的物权主张（如请求停止侵权、排除妨害、消除影响、恢复原状、返还财产等），适用无过错责任原则，其目的在于恢复权利；对原告提出的债权主张（赔偿损失、请求返还不当得利等），适用过错责任原则，其目的在于填补损害。36其理由在于物权请求权的主张无需行为人的过错，所以在有些情况下界定专利权侵权责任时可借助物权之诉适用无过错责任原则；而债权请求权的实施多数情况下是需要以行为人的过错为要件的，所以在有些情况下确定专利侵权归责原则时可借助债权之诉适用过错责任原则。（三）根据不同责任类型采用不同的归责原则该说认为，我国专利侵权归责应当根据不同的责任类型适用不同的归责原则。具体而言就是对要求承担停止侵害的责任，应适用以无过错责任为主、过错责任为辅的归责原则；对要求承担损害赔偿责任的，应适用以过错责任为主、以无过错责任为辅的归责原则。即“对于专利侵权行为，若权利人要求行为人停止侵权行为，则无须证明行为人有无过错；只有在法定场合才须证明其有过错。若权利人要求行为人提供损害赔偿，则必须证明行为人存在过错；只有在法定场合下才无须证明行为人的过错。”37其理由主要来源于国外立法例，郑成思先生在知识产权论中介绍国际工业产权保护协会从1996年中到199732参见郑成思侵害知识产权的无过错责任，载中国法学，1998年版第1期。33孟祥娟论版权侵权的构成，载著作权，2000年第6期。34李明德著美国知识产权法，法律出版社2003年版，第60页。35李明德著美国知识产权法，法律出版社2003年版，第64页。36参见杨巧主编知识产权法，法律出版社2007年版，第54页。37孙玉红论知识产权归责原则载河北法学，2006年第2期。年初，召开了一系列专家会，讨论侵害知识产权的“无过错责任”问题。到会的六十多个国家的专家，除葡萄牙等极少数国家之外，在介绍其本国知识产权立法与司法时，都谈到了在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权行为时，应采用“无过错责任”原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用“过错责任”原则。38笔者主张我国专利侵权领域应当坚持一元归责原则，即过错责任原则。但在过错原则具体适用方面，区分直接侵权行为和间接侵权行为对于直接侵权行为，由于专利本身公开性，专利侵害行为本身就可以说明行为人未尽到应有的注意义务，主观上有故意或过失。因此，对直接侵权行为过错认定采用过错推定的方法，即只要行为人未经专利权人许可实施了制造、进口、使用、销售、许诺销售专利产品或依专利方法直接获得的产品的行为，即成立专利侵害行为（PATENTINFRINGMENT），并推定其主观上有过错；如果行为人不能证明其无过错，那么就成立侵权行为PATENTTORT，由此承担损害赔偿责任。对于间接侵权行为，由于其行为与损害结果的因果关系较远，如果也通过过错推定的方式来认定其过错，显然对其苛责过甚，而间接侵权人也有代人受过之嫌。因此，对间接侵权行为的过错认定采一般过错责任方式，即由受害人对行为人的过错负举证责任。第二节产生上述分歧的原因上述过错责任论、无过错责任论和混合责任论的分歧，笔者认为其根源在于对归责原则之“责”的不同理解。有学者认为归责原则之“责”指的是全部民事责任，39也有学者认为其仅指损害赔偿责任。40持全部民事责任论者坚持混合责任论，持损害赔偿责任论者坚持过错责任原则。由于混合责任论者都主张侵权行为导致多种民事责任形式，在损害赔偿方面都需要考虑行为人的过错，都坚持过错责任或以过错责任为主，无过错责任为辅的归责原则；而对于其他民事责任形式都适用无过错责任原则。在此如果能够证明民事侵权归责原则之“责”仅限于损害赔偿，那么正所谓“皮之不存，毛将焉附”，混合责任的主张38郑成思著知识产权论，法律出版社1998年版，第253页。39周菊TRIPS协议与我国知识产权侵权归责原则的选择，载当代经济，2006年第12期。40郑瑞琨、司冠荣我国知识产权侵权归责原则研究，载电子知识产权，2006第8期。将成为无本之木、无源之水，其理论不攻自破。因此解决专利侵权归责原则之争，关键在于廓清民事侵权归责原则中“责”的涵义。下面笔者首先介绍全部民事责任论者的观点及其理由。一、学者主张归责原则之“责”为全部民事责任的理由有学者认为，侵权归责原则中的“责”应理解为全部民事责任，而非仅指损害赔偿责任，侵权归责原则是确定侵权人承担民事法律责任的一项原则，行为人的行为构成侵权就需要依据归责原则来确定其民事责任，不能认为只有损害赔偿的民事责任与归责原则有关，而其他民事责任与归责原则无关。41其理由如下首先，我国民法通则将“民事责任”作为专章加以规定，该章中的第106条第2款关于侵权行为的规定，是就所有的民事责任而言。42民法通则第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”即就所有的民事责任讨论侵权行为的归责原则而非单就损害赔偿讨论归责原则。民法通则第118条规定更为明确“公民、法人的著作权版权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”此处作为侵权人承担侵权民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。从这个角度讲，我国民法上侵权行为的归责原则是就所有的民事责任而言的。其次，许多学者在定义侵权行为和侵权行为法时大多没有将其与“损害赔偿”联系起来，而是使用“民事责任”或“侵权责任”一词。“侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。”43“侵权行为法是调整有关因侵害他人财产、人身的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。”44既然侵权行为和侵权行为法联系的是“民事责任”或“侵权责任”，那么侵权行为的归责原则对应的也应当是全部的民事责任，而不限于损害赔偿一种。再次，侵权行为法经历了古代、近代到现代的发展，在社41周菊TRIPS协议与我国知识产权侵权归责原则的选择，载当代经济,2006年第12期。42郑成思中国侵权法理论的误区与进步。载中国专利与商标,2000年第4期。43王利明、杨立新著侵权行为法，法律出版社1996年版，第1页。44张新宝著中国侵权行为法，中国社会科学出版社1998年版，第21页。会功能、保护对象等方面已经有了很大的变化。从社会功能方面来看，侵权行为法逐渐从单一的补偿功能向全面的保护功能发展。“补偿功能强调损害赔偿，强调恢复受害人受到的财产状况；保护功能则强调利用各种形式对权利进行保护，而不限于以损害赔偿的方法来保护。”45从保护对象方面来看，与早期侵权法对人身权利保护不充分的情况不同，现代的侵权法不仅注重对财产的保护，也注重对人身权进行保护，而对于人身权的保护往往涉及停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等等，不仅限于损害赔偿。二、笔者认为归责原则之“责”应当仅限于损害赔偿笔者认为，要探讨归责原则究竟于何种民事责任相关联，应当从归责原则的历史沿革出发，考察侵权行为历史中各种归责原则的实际情况，立足侵权行为法的基本理论，着重分析侵权行为、归责原则及其构成要件的本质，并比较两大法系的相关理论和立法例，才能得出比较清晰的认识。首先，从侵权行为法的历史沿革来看，每一种归责原则的产生都与损害赔偿密不可分，侵权行为的归责原则就是针对损害赔偿而言的。古代社会侵权行为法奉行的是结果主义责任原则，即只要给他人造成损害，就要负担赔偿责任，这是一种“有加害事实就有责任”的客观归责原则。罗马时期的阿奎利亚法确立了过错责任原则，即以过错作为判定责任的基本依据，或者说是以损害赔偿作为过错行为的法律后果，这是一种“有过错即有责任，无过错即无责任”的主观归责原则。19世纪以来，随着具有高度危险性的大工业出现，无过错责任应运而生，该原则不以侵权人的主观过错为要件，只要行为造成了损害结果即应赔偿损失。46由此可知，从古代的加害责任原则，到罗马时期的过错责任原则，再到机器大工业时代的无过错责任原则，每一种归责原则的产生都是针对损害赔偿而言的，与其他民事责任承担形式无关。其次，从侵权行为法的基本理论来看，侵权行为和归责原则的定义也往往从损害赔偿方面界定的。侵权行为法甚至被认为是有关损害赔偿的法律，侵权归责原则也被认为是有关损害赔偿的归责原则。从侵权行为的角度来说，史尚45董淳锷关于我国知识产权侵权归责原则问题的几点思考，载中山大学学报论丛2002年第6期。46参见张新宝著中国侵权行为法，中国社会科学出版社1998年版，第4865页。宽先生认为广义的侵权行为，谓一切发生赔偿义务之客观的违法行为，即为对于非当事人之间成立之特别契约上或契约的类似关系之他人的权利范围之一般侵害，侵权行为之效力，为损害赔偿债权之发生，无论在一般侵权行为或特殊侵权行为，皆明定应负损害赔偿责任。47同时王泽鉴先生也认为侵权行为是指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为，侵权行为的法律效果在于“损害赔偿”。48而且在大陆法系的法学理论中也有“无损害则无赔偿”的警言，由此我们可以看出侵权行为是与损害赔偿责任紧密联系在一起的。从归责原则的角度来说，所谓归责，在德国学者拉伦茨（LARENZ）看来，就是“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害。”49我国台湾地区学者邱聪智也认为归责也，即行为人因其行为或容态，侵害他人权益，在法律价值判断上，因而应负赔偿责任之成立要素。50而归责原则，杨立新教授认为是“决定侵权行为所造成的损害结果的赔偿责任的归属原则”。51从上述学者对与归责和归责原则的定义可以看出，侵权行为的归责原则就是损害赔偿的归责原则，并不涉及其他民事责任形式。再次，从侵权行为的构成要件来看，也可以印证侵权责任也仅限于损害赔偿一种。52众所周知，对于侵权行为的构成要件，法国民法理论秉承三要件说（1）过错；（2）损害；（3）过错与损害之间的因果关系。德国民法理论秉承四要件说（1）行为的违法性；（2）损害事实；（3）因果关系；（4）过错。不管是三要件说还是四要件说，损害事实都是侵权行为认定的必要构成要件。从这一