【优秀word硕士论文】“小产权房”法律问题研究

“小产权房”法律问题研究（硕士论文摘要）“小产权房”目前已经成为困扰我国房地产市场，挑战我国现行土地法律制度的新问题。“小产权房”的出现与迅速发展不是我国改革与发展的偶然，而是在我国社会体制改革推向纵深之际出现的必然现象。“小产权房”突破了我国现行土地法律制度，成为公认的违法产物。但它是我国社会发展的自发选择，是社会要求改革相关滞后的、不合理的法律制度的一种表达方式，是对我国继续深入改革的强烈召唤。“小产权房”问题已经不是政府一纸禁令所能解决。我们所要做的不是简单地宣布“小产权房”违法，从而予以取缔，而是透过现象背后隐藏的本质问题，看到时代发展的真正需求，从而对我们现行相关法律制度作出深刻检讨与合理调整。“小产权房”的根源是我国土地法律制度对集体所有土地的不合理限制。“小产权房”的本质问题是集体经济组织和广大农民对参与市场经济并直接分享市场经济发展成果的深切期盼与强烈愿望。只有改革创新我国现行土地法律制度，改变城乡利益分配的二元模式，将广大农村与市场直接对接起来，使广大农村和农民能象城镇居民那样直接参与分享我国改革发展的成果，赋予农村和农民平等的发展权，“小产权房”才能与城镇商品房殊途同归，携手打造城乡一体的房地产市场，为我国下一阶段的社会发展尤其是新农村建设贡献力量。解决“小产权房”问题的根本途径是赋予集体土地完整产权，使集体土地所有权名副其实，推动集体建设用地直接入市流转。加强城乡土地市场体系建设，实行国有建设用地和集体建设用地统一市场，实现“同地、同权、同价”。本文共分六个部分导言部分，提出了本文的论题；第一章，概述了“小产权房”的基本情况；第二章，对“小产权房”的相关法律问题进行了分析；第三章，对“小产权房”的根源即我国土地法律制度进行了检讨；第四章，分析了“小产权房”问题的解决路径；结论部分，对文章主要观点进行了简要的总结。关键词“小产权房”房地产市场土地法律制度RESEARCHONLEGALISSUESOFPARTIALPROPERTYHOUSEABSTRACTPARTIALPROPERTYHOUSEHASBECOMEANEWPROBLEMTORAIDTHEREALESTATEMARKETANDCHALLENGETHECHINESECURRENTLEGALSYSTEMOFLANDPARTIALPROPERTYHOUSEDOESNOTCOMEINTOBEINGANDBOOMACCIDENTALLYINTHEPROCESSOFREFORMANDDEVELOPMENTOFOURCOUNTRYITSANINEVITABLEPHENOMENAINTHEFURTHERPROGRESSOFOURSOCIALSYSTEMREFORMPARTIALPROPERTYHOUSEBREACHESOURCURRENTLEGALSYSTEMOFLAND,SOITISLOOKEDASILLEGALREALESTATEWHILEITSARESULTOFSPONTANEOUSCHOICEOFOURSOCIALDEVELOPMENT,ITSAWAYOFEXPRESSIONTOSHOWSOMELAGORUNREASONABLEREGULATIONSHAVETOBEAMENDEDITREQUIRESTHATWEMUSTPROCEEDOURREFORMTHEISSUEOFPARTIALPROPERTYHOUSECANNOTBERESOLVEDBYTHEGOVERNMENTSBANNINGWHATWESHOULDDOISNOTTOANNOUNCEPARTIALPROPERTYHOUSEILLEGAL,THENBANITTHEISSUEISNOTSOSIMPLEWEHAVETORECOGNIZETHEREALPROBLEMBEHINDTHESURFACE,WEHAVETOKNOWTOTHEREQUIREMENTSOFOURTIMES,THEREBYWECOULDREVIEWOURLEGALSYSTEMSERIOUSLYANDCHANGESOMEBADREGULATIONSINITTHEROOTCAUSEOFTHEISSUEOFPARTIALPROPERTYHOUSEISTHATOURLEGALSYSTEMOFLANDRESTRICTSCOLLECTIVELANDUNREASONABLYTHEREALSOCIALPROBLEMREFLECTEDBYPARTIALPROPERTYHOUSEISTHATCOLLECTIVEECONOMICORGANIZATIONSANDALLTHEFARMERSDESIRETOPARTICIPATEINTHEMARKETECONOMYANDSHAREITSDEVELOPMENTRESULTDIRECTLYSOLONGASWEPROGRESSEDOURLEGALSYSTEMOFLAND,CHANGEDTHEUNFAIRMODEOFBENEFITSDISTRIBUTIONBETWEENURBANANDRURAL,CONNECTEDRURALWITHMARKETECONOMYDIRECTLY,ENTITLEDRURALANDFARMERSEQUALDEVELOPINGRIGHTS,COULDTHEREALESTATEMARKETOFURBANANDRURALBEINTEGRATEDTHEFUNDAMENTALWAYTORESOLVETHEPROBLEMOFPARTIALPROPERTYHOUSEISTOENTITLECOLLECTIVELANDINTEGRATEPROPERTYRIGHT,ANDALLOWTHELANDTENURETOBEDEALTINTHEREALESTATEMARKETTOUNIFYTHEMARKETOFSTATEOWNEDCONSTRUCTIONLANDANDCOLLECTIVECONSTRUCTIONLAND,REALIZESAMELAND,SAMERIGHTS,SAMEPRICETHISARTICLEISDIVIDEDINTOSIXPARTSTHEINTRODUCTIONOFTHETOPICSRAISEDTHETHESISINTHISARTICLECHAPTERONESUMMARIZEDTHEBASICSITUATIONOFPARTIALPROPERTYHOUSECHAPTERTWOANALYZEDRELATEDLEGALISSUESOFPARTIALPROPERTYHOUSECHAPTERTHREEOVERVIEWEDTHEROOTCAUSEOFPARTIALPROPERTYHOUSEOURCURRENTLEGALSYSTEMOFLANDCHAPTERFOURTRIEDTOPROVIDEAWAYTOSOLVETHEPROBLEMTHECONCLUSIONSUMMARIZEDTHEMAINPOINTSOFTHEARTICLEBRIEFLYKEYWORDSPARTIALPROPERTYHOUSEREALESTATEMARKETLEGALSYSTEMOFLAND目录导言1第一章“小产权房”问题概述2第一节“小产权房”概念的界定2一、什么是“小产权房”2二、“小产权房”的主要类型3第二节“小产权房”的兴起与发展现状5一、“小产权房”追根溯源5二、“小产权房”的发展现状5第三节“小产权房”现象的成因分析6一、经济层面的原因6二、体制层面的原因8第四节目前国家对待“小产权房”的态度和措施10一、国家针对集体土地流转和“小产权房”问题出台的政策法规10二、对“小产权房”未来命运的预判12第二章“小产权房”相关法律问题分析13第一节“小产权房”开发中的法律问题13一、土地利用的合法性问题13二、开发程序的合法性问题14三、开发中的融资问题15第二节“小产权房”销售中的法律问题15一、“小产权房”预售中的法律问题15二、“小产权房”无法进行产权登记16三、“小产权房”买卖中的交易安全问题16第三节“小产权房”售后的法律问题17一、“小产权房”进入二手市场转让问题17二、“小产权房”物业管理相关法律问题17第四节“小产权房”买卖双方的法律保护空间债权保护18第三章“小产权房”问题的根源对我国土地法律制度之探析19第一节“小产权房”与我国现行土地所有制度及流转制度20一、我国现行土地所有制度及流转制度20二、我国现行土地法律制度是“小产权房”问题的根源21第二节我国现行土地制度亟需改革22一、现行土地制度的诸多弊端22二、我国禁止集体所有土地入市流转的政治考量25三、我国土地制度改革的方案选择26第四章“小产权房”问题的解决路径28第一节解决“小产权房”问题的根本出路集体建设用地入市流转28一、集体建设用地入市流转的必要性29二、集体建设用地入市流转的可操作性31第二节解决“小产权房”问题的原则和具体思路33一、解决“小产权房”问题应遵循的原则33二、解决“小产权房”问题的具体思路34结论37参考文献39“小产权房”法律问题研究导言随着媒体的争相报道与披露，“小产权房”已经被剥开层层面纱，毫无保留地展示在国人面前，成为学界、业界和社会舆论研究、讨论的新焦点，也引起政府相关部门的关注与反应。政府相关部门一道道“封杀令”的出台，将“小产权房”及其未来命运走向问题的讨论推向深入，在该问题上见仁见智，众说纷纭。虽然对“小产权房”问题的讨论相当热烈，讨论角度也各有不同，但较为系统、全面、深入的研究尚不多见，尤其从法律视角的深入探讨为数不多。“小产权房”问题的解决，最终要落实到国家的法律制度上来，脱离法律制度的改革与创新，探讨如何解决“小产权房”问题必将成为空谈。因此，从法律视角深入系统地研究“小产权房”，对问题的解决尤为重要。笔者认为，“小产权房”是我国社会体制改革进程中的必然产物，它的出现是对我国改革向纵深发展的强烈呼唤。“小产权房”的根源在于我国现行的城乡二元结构和不合理的土地所有制度、流转制度，它的出现与盛行反映了农村集体经济组织和广大农民参与市场分配、共享土地商业利益的强烈愿望。长期以来，我国集体土地所有制度和流转制度无论在学界还是在社会舆论中都饱受诟病，已经被推向中国新一轮改革的风口浪尖。为什么农村土地制度改革长期处于研究阶段，却迟迟无法真正开展起来根本原因无非是既得利益集团不愿打破现行土地利益的分配方式，不愿农村和农民参与蛋糕的分割。而集体经济组织和广大农民在不能合法参与利益分配的情况下，不得不自己操刀，逆法而行。“小产权房”的出现是对该社会问题再生动不过的说明了。法律具有滞后性。任何法律的出现和改变总是落后于社会实践。小产权房即超前于现行法律的社会现象，如果其符合社会发展脚步和历史前进方向，那么，我们就有必要适应新的社会实践要求来认真检讨我们现行的法律体制，尽快进行立、改、废的立法工作，以使法律与社会现实相适应，放开羁绊社会发展的绳索，促进社会的更快发展。改革中出现的问题要靠改革来解决。“小产权房”问题的解决，最终要靠改革我国现行不合理的法律制度，改变利益分配格局，从法律制度层面上激活农村土地资源的潜在价值，进一步释放农村生产力，允许广大农民更直接地分享改革和发展所带来的成果与效益，改变城乡二元结构，使全国上下一盘棋。笔者试图通过本文从法律的视角对“小产权房”问题做一相对系统与深入的研究，提出自己的观点，希翼对国家相关领域的改革有些许助益。第一章“小产权房”问题概述第一节“小产权房”概念的界定一、什么是“小产权房”（一）“小产权房”的定义“小产权房”中的“小产权”通常在三种语境下出现第一种是针对发展商的产权而言，将发展商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的；第二种是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的，不用再缴土地出让金的叫大产权，要补缴土地出让金的叫小产权；第三种是按产权证的发证机关来区分的，国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证的，由乡镇政府发证书的叫小产权，又被称为乡产权。1第三种语境下的“小产权房”是当前政府和公众关注的焦点，本文所要探讨的也仅指第三种情况下的“小产权房”。“小产权房”，包括“乡产权房”、“村产权房”，是我国城乡二元结构的特有产物，极具中国特色，是世界上独一无二的带有浓厚身份色彩（“集体土地”身份）的不动产形式。“小产权房”不是一个法律概念，它是人们对在集体所有土地上开发的商品房的通俗称谓，所谓“小产权”是相对于城镇商品房的完整产权即“大产权”而言的。从法律角度定义，“小产权房”是指利用集体所有土地开发建设的由本集体经济组织成员以外的人购买或者向本集体经济组织成员以外的人销售的商品房。通常，作为“小产权房”开发者或者土地供给者的集体经济组织即乡（镇）、村等会以自己的名义向购房者颁发“产权”证明。（二）“小产权房”的主要特征根据上述定义，“小产权房”主要有如下几个特征第一，“小产权房”必须是在集体所有土地上开发建设的房屋。这是“小产权房”区别于普通商品房的根本特征。普通商品房是在国有土地上开发建设的房屋，而“小产权房”则是利用集体所有土地开发建设。在实践中，“小产权房”的开发建设所占用的集体所有土地既包括农业用地，也包括集体建设用地和未利用地。第二，购买主体或者销售对象是本集体经济组织以外的成员。这是“小产权房”区别于在集体土地上统一规划建设的村民住宅的重要特征。根据我国土地管理法的规定，只有集体经济组织成员才能在依法申请的宅基地上建造房屋或者受让本集体经济组织成员转让的住宅。“小产权房”的购买主体或者销售对象是本集体经济组织以外的成员，既包括具有城镇户口的人员，也包括本集体经济组织以外的其他集体经济组织成员。实践中，城镇居民购买“小产1李力小产权房，HTTP/NEWSXINHUANETCOM/HOUSE/200708/10/CONTENT_6506342HTM，（访问日期2008年11月6日）。权房”的现象更为引人关注。第三，乡（镇）、村等集体经济组织以自己的名义向购房者颁发“产权”证书或者提供“产权”证明。根据我国城市房地产管理法的规定，只有县级以上地方人民政府和县级以上地方人民政府房产管理部门才有权颁发土地使用权证书和房屋所有权证书。虽然“小产权房”不属于城市房产，不受该法调整，但乡（镇）、村等集体经济组织颁发房屋所有权证书或证明，显然没有法律依据。从这个意义上将，所谓“小产权房”，实质上是“无产权房”。二、“小产权房”的主要类型最初的“小产权房”主要是城镇人口从农民手里购买的民宅，作为休闲娱乐、旅游度假的临时性住所，或者颐养天年的清净之所。但随着我国房地产市场的高速发展，城市商品房价格被推到了普通市民难以承受的高度，高房价与低购买力、高需求之间的矛盾造就了“小产权房”发展的隐性市场。“小产权房”购买主体主要有三种一种是具有城镇户口的人员即城镇居民；第二种是不具有城镇户口但在城镇工作生活的人员；第三种是本集体经济组织以外的其他集体经济组织成员。有学者认为，“小产权房包含以下三种情况一种类型是随着农村人口的不断增加，住宅的需求增大。为了解决这一问题，由村委会集中建设农民住宅，给村民发本村承认的产权证明。这是小产权房中数量最大的一类别一种类型的小产权房是农民把闲置的住宅转让给其他村的村民或城市居民还有一种类型的小产权房是村集体纯粹从经济利益角度出发，通过变相的房地产开发的方式，将开发的房屋按照商品房的方式销售给城市居民”。2笔者认为，所谓的“小产权房”主要指第二、三种类型。第一种类型本质上属于另一个法律问题，即集体经济组织成员在本集体土地上已经拥有宅基地或者住宅的情况下，又购买集体经济组织在本集体土地上开发建设的房屋，是否违反土地管理法第六十二条“一户一宅”的法律规定的问题。根据上述对“小产权房”所下定义，该类型房屋不属于“小产权房”，不能将其与“小产权2吴春岐，刘宝坤“小产权房”历史与未来的法学透视法学专家透视“小产权房”现象沙龙综述，载房地产法律2008年第4期。房”混为一谈。这种情况根据中华人民土地管理法第六十二条第一款的规定，可通过收回该集体经济组织成员原有的宅基地来处理。同时，如果该成员购买的住房是区分所有住宅形式，其他房屋是否是“小产权房”应根据每户的具体情况分别认定。至于“一户一宅”的法律规定在现阶段是否依然适应社会发展的需要，则是另一个需要检讨的法律问题，不是本文讨论的范围。在实践中，通过转让、继承等方式，同一集体经济组织内“一户多宅”的情况并不鲜见。集体经济组织在什么情况下，通过什么程序、什么方式可以收回本集体经济组织成员的宅基地，在相关法律中缺乏细则性规定。因此，“小产权房”主要表现为两种类型，即集体经济组织成员把闲置的住宅转让给本集体经济组织以外的人员所形成的“小产权房”和集体经济组织在本集体所有土地上开发建设、由本集体经济组织以外的人购买的商品房。实践中，后一种类型越来越成为“小产权房”的主要表现形式，并且正是这种类型“小产权房”的大规模出现，对城市房地产市场产生了直接影响，才引起人们对“小产权房”的关注。第二节“小产权房”的兴起与发展现状一、“小产权房”追根溯源“小产权房”并不是当前我国社会发展中的新生事物，其出现和存在是伴随着我国改革开放开始的。因为以前数量少，且多以个体的形式出现，并未引起社会的关注。“北京市的小产权房从20世纪90年代中期开始陆续出现。当时主要是一些明星、艺术家等为了休闲或养老到郊区买地盖别墅，或者直接购买农家院。由于当时购买的人比较少，而且不是作为第一居所使用，所以并没有引起相关部门注意。”3笔者认为，“小产权房”是我国改革开放之后，随着城乡之间大规模、大范围的人口流动出现的。最早是跨集体经济组织的村民住宅流转，之后是富裕起来的城镇居民到农村购置闲置的住宅休闲娱乐，或者退休职工回村购置住宅养老。但那时，这类住宅尚未走进公众视野，无从出现“小产权房”的概念。3吴学安“小产权房”面临重重法律风险，载城市开发，2007年第12期。近几年“小产权房”以整体开发的商品房形式登堂入室，公然角逐中国房地产市场，逐渐成为影响民生和社会发展的重大问题，才引起社会各界的广泛关注，成为社会焦点。随着中国房地产市场的持续升温，土地价格水涨船高，在暴利的驱动下，“小产权房”也完成了历史的升级，以崭新的方式紧随城市化的步伐遍地开花。二、“小产权房”的发展现状随着近十年我国城市房地产市场的持续繁荣，“小产权房”的角色悄然发生着转变。“从2003年开始，小产权房的性质开始发生了变化，很多人开始购买小产权房，作为第一居所使用。”4目前，“小产权房”进入大规模开发阶段，无论从项目规模和设计标准上看，与城市商品房相比，“小产权房”都不落下风。“小产权房”正以规模化商品住宅的面貌公开角力我国的房地产市场。全国范围内“小产权房”建筑面积和占地面积的统计数字尚未见官方公布。笔者曾试图查找个别地方政府统计的相关数据，但要么尚在统计之中，要么由于众所周知的原因统计数据严重失真，不足为据。据自己从山东某市辖区的国土资源分局获得的一份调查资料显示，截至2008年1月，该区“小产权房”用地面积8839801平方米，建筑面积11361501平方米，单体栋数238栋，户数1099户。其中，占用土地类型包括耕地、建设用地和未利用地，建筑类型包括多层、小高层和别墅。这是一个区县的“小产权房”发展现状，放大到全国，其规模难以想象。从实践中看，“小产权房”近几年的发展速度相当惊人，至少在城市化发展较快的地区，“小产权房”呈遍地开花的发展态势。借助相关研究者和媒体公布的部分评估数据，可窥一斑“据国土部门不完全统计，截至2007年上半年，全国小产权房面积已经达到66亿平方米。”5“据不完全统计，目前小产权房大约占到市场总量的二成。”6“蔡继明带领的清华大学土地流转制度研究课题组至今也是从公开的数据4同上。5人民全国小产权房面积达66亿平方米，载华商晨报2008年10月24日第A03版。6吴春岐，刘宝坤“小产权房”历史与未来的法学透视法学专家透视“小产权房”现象沙龙综述，载房地产法律2008年第4期。上得出北京估计有20的人买了在售在建的小产权房，面积在1000万平方米；西安购买小产权房的人占到了2530；深圳比例更高，达到了4050。”7由此可见，从发展规模上看“小产权房”已经成为我国房地产市场的重要角色，其发展水平足以对城市房地产市场产生不可小觑的影响。第三节“小产权房”现象的成因分析一、经济层面的原因（一）城市商品房房价过高是“小产权房”走俏的助推器“小产权房”的大规模出现与我国城市化进程中城市房地产市场高速发展直接相关。上世纪末以来，我国城市商品房价格持续走高，远远超出普通购房者的购买力。2009年“两会”期间，全国人大代表、南京工业大学能源学院院长张红教授提出了“国民住宅”的概念，她在提交的建议中写道大力发展让普通百姓买得起房的国民住宅产业，方可实现住房消费倍增，进而健康有效持续振兴经济。她为“国民住宅”定了一个定价标准让老百姓买得起的“国民住宅”一个最重要的特点，就是它以国际上通用的量化标准，把房价收入比控制在36之间。也就是说，一个家庭只用他们3年至6年的家庭收入，就可以买到一套“体面的住房”户均90平方米。如果以上限标准的6年收入、户均为三口之家以及国家统计局公布的2007年城镇居民人均可支配收入13786元为依据，得出的结论就是买一套90平方米的国民住宅均价应该为248148元。也就是说，让老百姓买得起房的国民住宅的平均房价，每平方米只有27572元。8目前这个公允的房价在中等以上城市已经很难找到，大多已经是这个价格标准的几倍、十几倍甚至几十倍。这使在城市工作、生活的中低收入人群难以承受高房价之重。城市房价高涨的同时，潜在购房需求不断增加，对住房的高需求与低购买7贾海峰学者区分对待小产权房承认农村建设用地处置权，HTTP/FINANCE1JRJCOMCN/NEWS/20080304/000003357126HTML，（访问时间2008年10月14日）。8石小磊，刘璞代表提议建国民住宅房价每平方2750元，HTTP/BJHOUSESINACOMCN/RENWU/20090311/0933303548HTML，（访问时间2009年4月4日）。力之间的矛盾，使价格低廉的“小产权房”找到了成长空间，直接造就了“小产权房”市场，使“小产权房”在利与法之间“剑走偏锋”，迅速发展。（二）房地产开发中的巨大经济利益是“小产权房”大规模涌现的重要诱因土地是房地产开发中的第一要素，没有土地，房地产开发便无从谈起。广大农村拥有大量存量土地，一旦集体经济组织介入房地产开发市场，其支配下的集体土地的资本性便即刻展现。集体经济组织或者出让集体土地使用权，或者利用集体土地自行开发房地产，都能实现巨额的经济利益。“据国家有关资料统计，被征土地征用费的收益分配比例为地方政府占20至30，企业占40至50，村级组织占25至30，农民仅占5至10。上海市社科院提供的数据表明，农村集体及农民所得到的农地征用价格大概为出让价格的1/10，而农地出让价格又大概是农地市场价格的1/5。”9现行经济体制下，我国农村现代化发展难以打开局面，其中一个重要因素就是集体组织难以将其拥有的土地财富“变现”。“小产权房”需求市场的形成使集体经济组织找到了将土地财富“变现”的通道，“逐利”的本能使其将尽可能多的集体土地推进房地产开发市场，从中获取经济利益。土地市场化带来的巨大经济效益，对于难以走出发展困境的广大农村来说，是一个无法抵制的诱惑。农民通过出售小产权房获得的利益远远大于政府征收土地的补偿金额，从供给方来说，农民土地在被征用的过程中没有得到合理的补偿是“小产权房”泛滥的一个原动力。（三）“小产权房”是多方利益博弈的结果“小产权房的利益主体包括城市居民、农村集体经济组织、村民、政府、开发商等。这些利益主体关注的主要有居住生存利益、不动产财产利益、宅基地利益、农村集体经济组织土地级差地租利益、农业利益、农村社会保障利益、房地产商业利益、国家建设用地利益、国家土地级差地租利益。这9种利益按照数学模型来看有81种冲突。在这些冲突中的最主要的冲突有三种第一种是不动产财产与农村集体土地级差地租利益的冲突。第二种是不动产财产利益与国家土地级差地租的利益的冲突。最后是国家建设用地利益与集体经济9李圣阳小产权房破冰尚待时日，HTTP/CQFOCUSCN/NEWS/20080821/520441HTML，（访问时间2009年2月14日）。组织级差地租利益的冲突。这是最大的冲突，这三个冲突都集中在级差地租上，所以有学者认为，小产权房的核心利益冲突是在级差地租上。目前对于小产权房，第一拥护的是农民，其次是城市低收入者，包括城乡结合部、外地来京务工的人员。反对的第一可能是房地产商，第二就是政府。”10笔者认为，“小产权房”主要是国家、集体经济组织最终体现为集体经济组织成员和购房者三方利益博弈的结果。首先，国家基于自身利益考量，严格限制集体经济组织对集体所有土地的开发利用，并通过国家征收程序将集体所有土地的商业利益牢牢掌控；其次，集体经济组织在房地产市场土地需求高涨的情况下，为实现自身利益，绕开国家管制，直接将集体所有土地投放到房地产市场，获取经济利益；再次，众多城市购房者面对难以承受的城市商品房价格，不得不寻求低价房产资源，并将目光锁定价格低廉的“小产权房”，经济上的实惠使其宁愿承担法律上的风险。二、体制层面的原因（一）“小产权房”是我国城乡二元经济体制的产物“长期以来,传统计划体制下形成了典型的城乡二元分割结构。包括城乡二元经济结构和城乡二元社会结构。也就是以城乡户籍制度为核心的包括就业、福利、生产和生活资料价格制度等一整套城乡分离的政策体系,人为割裂了城乡关系。由于城乡二元经济社会结构造成城市和农村住宅在建设组织方式、投资体制、用地制度、规划手段、建设方式方面表现出极大的不同,形成城乡二元住房制度。”11城乡二元结构是我国城乡之间政策不公平和诸多社会矛盾的根源，城镇和农村被分割为两个发展系统在不同的层面上和不同的法律规则环境下循环。“村镇和城市是人类居住、生活和从事其他活动的聚集地，乡村居民点和大城市所占用的土地均为建设用地。因为农村土地和城市土地归属体制不同，农村和城市建设用地被人为分割为两类并适用不同规则，进而房地产市场也被10吴春岐，刘宝坤“小产权房”历史与未来的法学透视法学专家透视“小产权房”现象沙龙综述，载房地产法律2008年第4期。11赵之枫城乡二元住房制度城镇化过程中村镇住宅规划建设的瓶颈，载城市规划汇刊2003年第5期。人为分割为两类。最终农村房地产市场被封闭或压制。”12（高富平、黄武双）显然，就房地产市场来讲，农村没有任何法律规则支持。在我国现行法律框架下，集体土地被严格禁止入市流转，广大农村不存在真正意义上的房地产市场（即使村民住宅也仅允许在本集体经济组织内部流转），房地产市场仅在城市范围内运作。这种二元制经济结构与市场经济的发展难以匹配，突破人为设置的不合理的制度藩篱是市场经济的发展的必然要求。“小产权房”的大规模出现，表示农村房地产市场突破了原有法律体制的设计，已经自发形成。（二）“小产权房”是农村和农民参与市场经济、分享市场效益的行为表达“自改革开放实施市场经济发展战略以来，经过近30年发展，城市已经建立了比较完善的社会主义市场经济体制，而农村市场化发展要缓慢的多。在国家法律、制度、政策的安排下，农村的土地、房屋等沉积大量资本的财产逐渐福利化，成为农村社会保障的基础，这对农村的稳定是必要的，但限制了市场调节功能，不能体现市场原则。土地福利化，使农村像一个封闭的王国，与市场经济格格不入，市场力量无法引导农民增加收入。换句话说，农村正在被城市快速发展的市场经济边缘化。”13如前所述，在我国现行法律框架下，农村没有真正意义上的地产市场，或者没有充分发展的地产市场，这对广大农村和农民来讲是不公平的。只有在市场经济环境下，价值规律才能发挥作用，对土地资源起到优化配置的作用，充分实现土地资本的价值。法律禁止集体土地进入市场流转，将集体土地凝固，抹杀了土地的资本属性，使农村和农民不能享受土地商品化带来的收益，阻碍了农村的发展和农民的致富。同时，国家通过征收集体所有土地，将土地资本价值转移到城市中来，这是对农村和农民的赤裸裸的剥夺。“农村集体土地方面，应通过土地使用的有偿化、土地使用权的商品化使土地所有者的权利现实化，土地使用者对土地的利用合理化，从而提高土地利用率，实现优化配置，促使农村经济稳定地发展，为此应逐步建立农村地产市场。”14“小产权房”的发达是农村和农民对于建立农村地产市场的渴望，用行动表达了他们直接参与市场经济、分享市场效益的强烈要求。（三）住房保障覆盖面狭窄，难以满足庞大的住房需求12高富平、黄武双著房地产法学，高等教育出版社2006年版，第30页。13周鸿德农村产权制度改革是破解我国“三农”问题治本之策，载中国房地产2008年第2期。14吕来明著走向市场的土地地产法新论，贵州人民出版社1995年版，第74页。国民的住房问题是一个很大的民生问题。随着我国城市房价的不断走高，住房问题的社会影响不断放大。国家和地方政府也在积极探求建立更为完善的住房保障制度，以解决城市低收入人群的住房问题。近几年，政府在经济适用房和廉租房建设上作了不少文章。但从整体上看，我国的住房保障体系还很不完善，远远不能满足城市庞大的低收入人群的住房需求。首先，经济适用房和廉租房只针对城镇人口，数量庞大的外来务工人员没有被纳入保障体系，而这个人群中有买房定居计划的不在少数；其次，即使是城镇人口，由于保障性住房资源有限，能申请到经济适用房和廉租房的低收入人群也仅仅占一小部分。因此，庞大的中低收入群体的住房需求加速了“小产权房”的发展。第四节目前国家对待“小产权房”的态度和措施一、国家针对集体土地流转和“小产权房”问题出台的政策法规在城市房地产市场高速发展的环境下，农村集体土地也日渐蠢蠢欲动，“小产权房”这样的商业化产物在集体土地上如雨后春笋，大量涌现。针对这一情况，国家陆续出台了一系列法律法规对集体土地和“小产权房”进行规制（一）1999年5月6日，国务院办公厅发布关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知通知中要求“加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发，农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”，同时强调“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。通知的内容着重强调了土地管理法的相关规定，彻底否定了集体土地市场化和“小产权房”的合法性。（二）2004年12月24日，国务院出台关于深化改革严格土地管理的决定决定中规定“鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩。农村集体建设用地，必须符合土地利用总体规划、村庄和集镇规划，并纳入土地利用年度计划，凡占用农用地的必须依法办理审批手续。禁止擅自通过村改居等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。”并且，决定重申“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。这些内容都体现了政府对集体建设用地加强管理、严禁其自行参与市场流通的思路。（三）2007年12月23日，国务院办公厅发布关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知通知强调要严格将集体建设用地的用地范围限制在土地管理法的框架内，指出“当前一些地方在使用农民集体所有土地进行建设的过程中，擅自扩大农民集体所有土地的使用范围，违法提供建设用地的问题比较严重。中华人民共和国土地管理法规定，乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡（镇）村建设可以使用农民集体所有土地。对这三类用地的范围，法律和政策都有准确界定，必须严格执行。”前述内容再一次明确了“小产权房”等建设项目用地的非法性。针对“小产权房”现象，通知强调“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”（四）2008年1月3日，国务院发布关于促进节约集约用地的通知通知要求“要按照统筹城乡发展、节约集约用地的原则，指导、督促编制好乡（镇）土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划，划定村镇发展和撤并复垦范围。利用农民集体所有土地进行非农建设，必须符合规划，纳入年度计划，并依法审批。严格禁止擅自将农用地转为建设用地，严格禁止以租代征将农用地转为非农业用地”。（五）2008年7月29日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合下发关于金融促进节约集约用地的通知通知规定“严格农村集体建设用地项目贷款管理。对利用农村集体土地开发商业性房地产的，不得发放任何形式的贷款；对购买农村集体土地上建设的住房的城镇居民，不得发放住房贷款。”这就断绝了“小产权房”开发项目和购买“小产权房”的人通过银行融资的渠道，意在依法遏制集体土地流转和“小产权房”的发展。二、对“小产权房”未来命运的预判从上述国家和有关部门针对集体土地和“小产权房”出台的一系列政策法规来看，国家目前还是以加强对集体土地的管理和禁止“小产权房”的发展为总体思路。但从长远来看，集体土地市场化是必然趋势，并且随着集体土地的市场化发展，“小产权房”问题将迎刃而解。2008年10月12日十七届三中全会上通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定（以下简称决定）显示了党中央推进农村改革的决心和信心，并拟定了农村改革的发展方向。决定规定“到二二年，农村改革发展基本目标任务是农村经济体制更加健全，城乡经济社会发展一体化体制机制基本建立。”这说明推进农村市场化程度是农村改革的必然趋势。决定在“健全严格规范的农村土地管理制度”部分明确写道“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革。”建立城乡统一的建设用地市场、以市场化方式转让集体建设用地使用权已经成为农村改革的明确目标。“小产权房”将会随着农村市场化的不断推进成为历史的记忆。第二章“小产权房”相关法律问题分析第一节“小产权房”开发中的法律问题一、土地利用的合法性问题（一）我国农地利用的相关法律规定根据我国宪法和土地管理法的相关规定，国家实行严格的土地用途管制制度。按照土地管理法对土地用途的划分，集体所有土地包括农用地、建设用地和未利用地三种形式。由于我国农村承载的特殊功能和农业的特殊地位，国家对集体所有土地从法律上进行了严格限制。首先，我国对耕地实行特殊保护，严格限制农用地改为建设用地；其次，禁止集体经济组织出让集体所有土地的土地使用权，并严格限制集体建设用地的土地用途。我国土地管理法第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”根据该条规定，集体建设用地只能作为兴办乡镇企业、建设村民住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业之用，除此之外的建设项目，只能依法申请使用国有土地。该法第六十三条也规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。国家对集体所有土地的严格控制是现行土地法律制度的重要特点，在现行法律框架内集体经济组织对集体所有土地几乎没有自由支配的空间。（二）“小产权房”用地的违法性“小产权房”开发中的核心问题就是土地利用违反我国现行土地法律规定。首先，“小产权房”的开发建设是在集体所有土地上进行的，显然超越了上述集体建设用地的法定土地用途。其次，“小产权房”开发建设所利用的集体土地的土地使用权事实上被出让或者转让，明显违反了土地管理法第六十三条的禁止性规定。我国房地产管理法第八条规定“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”按照现行法律规定，在集体土地上从事房地产开发建设的，首先集体所有土地必须经过国家征收程序，依法变更为国有土地，然后由土地使用者与土地管理部门签订土地使用权出让合同，向国家缴纳土地使用权出让金，办理土地使用权登记、取得土地使用权证。因此，“小产权房”从“出生”之日起便带有“非法”的烙印。二、开发程序的合法性问题房地产开发是涉及多种利益主体的系统工程，因此，对其有严格的法律规范。房地产开发过程中几乎每个重要环节都需要经过严格的行政审批程序，从项目规划、土地使用权的获取到工程的开工建设、竣工验收，每一阶段都有相应的法律法规予以严格调整。符合城乡规划、依法取得建设用地的土地使用权是开发房地产项目的前提和基础。土地利用的违法性决定了“小产权房”无法通过合法程序进行开发建设。首先，“小产权房”利用集体土地进行开发建设，集体所有土地不属于原城市规划法的调整范围，房地产开发又不属于集体所有土地的法定用途范围，因此，“小产权房”项目无法依照土地管理法第五十九条之规定办理建设规划手续。即使2008年1月1日城乡规划法实施后，因“小产权房”项目不符合该法第四十一条规定的土地利用途径以及第四十二条的禁止性规定，也无法向城乡规划主管部门申请乡村建设规划许可证；其次，“小产权房”开发项目因不能取得乡村建设规划许可证，无法办理用地审批手续。并且，“小产权房”建设用地未经征地程序，无法办理土地使用权出让登记手续；再次，由于“小产权房”项目无法依法办理建筑工程用地批准手续和建筑规划手续，因此，依照建筑法第八条的规定，亦无法向建设主管部门申请领取施工许可证。此外，许多其他的相关手续，如环保、抗震、消防、水利、园林等方面的手续也难以办理。三、开发中的融资问题项目融资是房地产开发中的一项重要内容。融资的成功与否通常对房地产项目本身的进展和项目的收益率影响重大，甚至决定该项目的命运。根据城市房地产开发经营管理条例第十三条的规定，“房地产开发项目应当建立资本金制度，资本金占项目总投资的比例不得低于20”。2004年国务院为实现对房地产行业的宏观调控，将房地产开发项目的资本金由20提高到35。可以看出，房地产开发项目的资本金仅占开发资金的一小部分，大部分资金通过融资获得。融资的渠道主要是以土地使用权或者在建项目向银行申请抵押贷款，或者吸引其他投资者的资金。成功融资的前提是土地使用权或者在建项目没有权利上的瑕疵，否则银行或者其他投资者不会接受风险评估结果。“小产权房”的合法性存在前述诸多问题，因此，“小产权房”的开发建设难以通过银行或者其他投资机构进行融资。项目本身存在的法律风险，使“小产权房”开发商无法向银行办理抵押贷款。中国人民银行和中国银行业监督管理委员会于2008年7月29日也联合下发了关于金融促进节约集约用地的通知，通知中明确要求各银行“对利用农村集体土地开发商业性房地产的，不得发放任何形式的贷款；对购买农村集体土地上建设的住房的城镇居民，不得发放住房贷款”。综上，“小产权房”的整个开发建设程序都游离在法律调控之外，法律的相关规定难以对其起到调整规范作用。第二节“小产权房”销售中的法律问题一、“小产权房”预售中的法律问题（一）“小产权房”无法办理预售登记、申请预售许可证按照商品房销售管理办法、城市房地产开发经营管理条例和城市商品房预售管理办法的有关规定，“商品房预售实行预售许可制度”。但“小产权房”并非现行法律中规定的“商品房”，无法适用相关法律对其进行调整，无法办理预售登记，申请预售许可。然而，由于“小产权房”建设项目缺乏有效的融资渠道，许多项目只能通过预售来解决资金问题。这样，“小产权房”的预售就存在法律规制的空白。仅靠一纸预售合同无法有效保障房屋购买人的权益。（二）“小产权房”预售合同无法履行备案登记手续为了切实保护购房者的合法权益，有效防止开发商“一房两卖”的违约行为，城市商品房预售管理办法第十条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”该备案具有一定公示公信的价值，但“小产权房”因其身份的特殊性不能依法取得主管部门的预售许可，预售合同亦无法向相关主管部门进行备案登记，购房者承担的交易风险大大提高。二、“小产权房”无法进行产权登记“小产权房”由于突破了我国现行房地产法律法规的规制，无法象城市商品房那样进行产权登记，无法从土地和房屋主管部门取得土地使用权证和房屋产权证。在实践中，仅能取得村或者乡（镇）集体经济组织出具的产权证明，这就是“小产权房”的产权“小”的所在。虽然购房者能够取得村或者乡（镇）集体经济组织出具的产权证明，但这种证明不具有法律上的物权效力。只有经过依法登记的房地产权才具有公示效力，才能获得物权法保护。“小产权房”的交易仅系于一纸合同（依据现行法律，该类合同应为无效合同），购房者难以获得物权法保护，甚至难以获得债法保护。同时，由于“小产权房”存在的法律风险，购房者也难以申请到银行的按揭贷款，购房成本相应提高。中国人民银行和中国银行业监督管理委员会联合下发的关于金融促进节约集约用地的通知中，也明确要求各银行“对购买农村集体土地上建设的住房的城镇居民，不得发放住房贷款”，以降低银行的信贷风险。三、“小产权房”买卖中的交易安全问题“小产权房”买卖存在诸多风险，其中，最为突出者为交易安全问题。首先，“小产权房”交易因缺少登记公示程序而造成交易安全问题。不动产登记是确定不动产权属的最有效方式，具有公示公信的作用，为不动产的安全交易奠定了基础。“小产权房”无法进行产权登记，其产权状况便无法以不动产特有的方式进行公示，权属状况不确定，受让人在受让房屋时便承担了高于一般商品房的风险。我国法律对不动产买卖采登记生效主义，非经登记便不产生所有权转移的法律效力，因此，“小产权房”买卖合同签订后，所有权并未因房屋的交付使用而转移，购房者没有取得法律认可的“产权”。同时，由于无法通过查询不动产登记的方式对所欲受让的“小产权房”进行产权状况的调查，购房者不可避免地要承担“一房两卖”的风险。其次，按照我国现行法律规定，“小产权房”买卖合同为无效合同，交易完成后，买卖双方随时都可以通过诉讼程序诉请法院确认合同无效，从而恢复交易前的状态，买卖双方的预期利益均处于不确定状态。第三节“小产权房”售后的法律问题一、“小产权房”进入二手市场转让问题“小产权房”一级市场的形成已是既成事实，可以预见二级市场的出现也将水到渠成。已经购买“小产权房”的人有改善居住条件和地理位置的需求，尚未购房的人因无力负担普通商品房的高价有购置“小产权房”的需求，潜在的供需关系会很快造就一个“小产权房”二级市场。由于“小产权房”的身份没有在法律上得以确认，没有产权登记机制的约束，“小产权房”在二手市场的转让存在诸多法律风险，市场秩序难以规范。一手市场买卖中的交易安全问题会完全延伸到二手市场中来，造成交易秩序的混乱。二、“小产权房”物业管理相关法律问题2000年以后，随着我国城市房地产市场的高速发展，“小产权房”开发也不再是小打小闹，项目规模和设计档次都向城市商品房看