基于违法性吸收过错理论下的过错认定标准研究

基于违法性吸收过错理论下的过错认定标准研究（硕士论文摘要）本文以发展的视角，通过指出侵权责任构成的“三要件说”和“四要件说”的共同缺陷，提出违法性吸收过错的理论。作者把“三要件说”和“四要件说”统称为“过错独立说”。把违法性吸收过错的理论称为“违法性吸收说”，以作区分。作者认为，过错独立说过分夸大了过错作为主观意志的决定性作用，割裂了其与行为违法性的关系。在过错的认定上，由于坚持过错独立说，不论其在认定理论上如何试图接近客观实际，都无法改变过错作为一个独立的侵权责任构成要件，不能被实证和自证的问题。只有独立过错，而没有自己法律上独立认定标准，却借助于对行为标准的认定来界定违法性与过错的联系，在逻辑上是及其不周全的。过错独立说严重割裂过错与客观行为的统一关系，任何没有表现于外，并通过违法性的行为对外界造成法律上的损害结果的主观过错，都没有法律上进行讨论必要，更不用谈从理论上作为责任根据的要件和进行实践层面上的认定。基于此，笔者认为，过错独立说应该被违法性吸收说所取代。以违法性吸收过错的新“三要件说”为指导，作者认为在过错的认定标准上，没有绝对的主观标准和客观标准。过错作为行为人的一种主观心理状态的概念是完全正确的。所谓的主观说也并不全一无是处，仍然有它法律上的意义。在认定标准上只存在多大程度上更加接近客观的问题，现在的所谓客观标准即善良家父或理性人标准由于自身的缺陷无法保证很多情况下过错认定的正确性和公正性。作者认为，在理性人标准的基础上引入过错推定的证据方法，能很好地平衡当事人之间、法官的力量。更多程度上实现效率与公正的统一。第一章指出过错独立说的缺陷，提出过错不应作为侵权责任构成的独立要件。第二章论证了过错统一于行为违法性中。第一节从理论上证明过错应当被违法性吸收的正确性。第二节阐述了过错与行为析离之后对过错认定上的不利影响。第三章通过对过错进行详细的考察、分析和比较，吸取过错本质概念的合理内核，承认其在法律上的意义所在。证明过错不适合作为侵权构成的独立要件，只是一个“政策性”的因素。最后从民法基本理论上证明过错是法律分配正义需要考量的一个因素。其是否作为责任构成的要件，不具有必然确定性。第四章是本文的核心部分，对过错认定标准的现有理论、历史演变和国内情况进行了详尽考察。证明过错内容上是主观的，但过错的认定标准上却是一个多大程度上更接近法律公正和客观的实际操作问题。第二节对我国过错认定标准进行了考察；第三节指出了客观标准的局限性，提出应当引入过错推定的证据运用。第四节从理论和实践两个方面分别论证了过错推定引入过错认定领域的合理性。关键词责任构成要件过错独立要件违法性认定标准RESEARCHOFCRITERIONFOREXAMINATIONOFFAULTONTHEBASISOFTHEORYOFILLEGALITYASSIMILATINGTHEFAULTABSTRACTFROMTHEPERSPECTIVEOFPROGRESS,THISARTICLE，INTHEBASEOFPROBINGINTOTHECOMMONFLAWSABOUTTHETHEORYFORTHREEELEMENTSOFTORTLIABILITYANDTHETHEORYFORFOURELEMENTSOFTORTLIABILITY,DEMONSTRATESTHETHEORYFORUNLAWFULNESSASSIMILATINGTHEFAULTTHEAUTHORREGARDSBOTHTHETHEORYFORTHREEPRECONDITIONSOFTORTSLIABILITYANDTHETHEORYFORFOURPRECONDITIONSOFTORTSLIABILITYASTHECATEGORYOFNEGLIGENCEINDEPENDENCYTHEVIEWPOINTOFILLEGALITYASSIMILATINGFAULTSHOULDFALLINTOTHECATEGORYOFUNLAWFULNESSCOVERINGSOASTODIFFEREACHOTHERTHEAUTHORCONSIDERSTHETHEORYOFFAULTINDEPENDENCYOVERSTATESTHEFAULTSSUBJECTIVEDECISIVEFUNCTIONASAPRECONDITION,SOITDISSEVERSTHERELATIONSHIPBETWEENTHENEGLIGENCEANDTHEILLEGALITYWITHREGARDTOTHEEXAMINATIONOFTHEFAULT,INTHEVIEWPOINTOFFAULTINDEPENDENCE,WHETHERTOWHATEXTENTITTRIESTOAPPROACHTHEOBJECTIVESITUATION,ITWILLNEVERCHANGETHEINHERENTPROBLEMTHATTHEFAULT,ASANUNATTACHEDPRECONDITION,CANNOTBETESTIFIEDTHEREISONLYINDEPENDENTFAULTWHEREASTHEREISNOOWNEXAMINATIONCRITERION,BUTRELYONTHECRITERIONOFACTTODEFINETHERELATIONBETWEENTHEILLEGALITYANDTHENEGLIGENCEITLACKSPRECISENESSINTERMOFLOGICTHETHEORYOFFAULTINDEPENDENCEGREATLYSEGMENTSTHEUNIFORMRELATIONSHIPBETWEENTHEFAULTANDTHEACTALLSUBJECTIVEIDEASTHATONLYEXISTINTHEBRAIN,WITHOUTOUTERHARMFULEFFECTONLAW,HAVENOTNECESSITYOFDISCUSSION,NOTTOMENTIONTHEPRACTICALEXAMINATIONANDTHEORETICPRECONDITIONOFTORTLIABILITYTHEREFORE,THEAUTHORFIGURESOUTTHATTHETHEORYOFUNLAWFULNESSASSIMILATINGFAULTNECESSARILYREPLACETHETHEORYOFFAULTIMPENDENCYINTHEINSTRUCTIONOFTHETHEORYOFNEWTHREEELEMENTOFTORTLIABILITY,THEAUTHORBELIEVESTHATTHEREISNOABSOLUTEDIFFERENCEONSUBJECTIVEANDOBJECTIVESTANDARDTHEDEFINITIONOFFAULTASASTATEOFTORTFEASORSOBJECTIVEMINDISTOTALLYRIGHTITSMENTALSIGNIFICANCEONLAWSTILLEXISTSWITHREGARDTOTHEEXAMINATIONCRITERION,ITSTHEPROBLEMTOWHATEXTENTITFURTHERNEARTHEFACTINMANYCASES,SOCALLEDOBJECTIVESTANDARDSOFBONUSPATERFAMILIASORREASONABLEMANCANNOTGUARANTEETHERIGHTFULNESSANDPRECISENESSONEXAMINATIONFORITSSELFDEFECTTHEAUTHORINSISTSTHATTHEMETHODTOTESTIFYOFPRESUMPTIONOFFAULTSHOULDBEAPPLIEDINTHEPROCESSOFFAULTEXAMINATIONONBASEOFREASONABLECRITERIONINTHISWAYTHERELATIONAMONGTHEPARTIESANDTHEJUDGECANBEBALANCEDTOFULFILLTHEGOODUNIFICATIONOFEFFICIENCYANDTHEJUSTICETHEFIRSTCHAPTERINDICATESTHEFLAWSOFTHETHEORYOFFAULTINDEPENDENCEANDPRESENTTHATNEGLIGENCESHOULDNOTBEREGARDASTHESEPARATEELEMENTOFTORTLIABILITYTHESECONDCHAPTERDEMONSTRATESTHATFAULTSHOULDEXISTINTHEILLEGALITYOFACTTHEFIRSTSECTIONPROVESTHATTHETHEORYOFUNLAWFULNESSASSIMILATINGFAULTISCORRECTTHESECONDPRESENTSTHEUNFAVORABLEINFLUENCEONTHESITUATIONOFSEPARATEOFFAULTFROMTHEINFRINGINGACTTHETHIRDCHAPTERPROVIDESRESEARCH,ANALYSISANDCOMPARISONBACKWARDSANDFORWARDSANDUSESFORREFERENCETHELOGICALKERNELOFTHEDEFINITIONOFTHEFAULTANDRECOGNIZESITSLEGALSIGNIFICANCETHEFAULTISPROVEDIMPROPERTOBEINDEPENDENTONEOFTHEPRECONDITIONSOFTORTLIABILITY,BUTONEGRANTEDFORPOLICYCONSIDERATIONFINALLY,THEAUTHORPROVESTHATFAULTISAPOLICYCONSIDERATIONFORLEGALINTERESTSALLOCATINGWHETHERFAULTSHOULDBEONEOFELEMENTSOFTORTLIABILITYHASNOCERTAINTYTHEFOURTHCHAPTER,THEKERNELOFTHISTHESIS,CHECKSNOWAVAILABLETHEORYOFEXAMINATION,HISTORICALEVOLUTIONASWELLASDOMESTICSITUATIONWITHDETAILTHECONTENTOFFAULTISPROVEDSUBJECTIVE,BUTTHECRITERIONOFITSEXAMINATIONISABOUTTHEEXTENTOFHOWFURTHERNEARTHERIGHTNESSANDOBJECTIVEAPPLICATIONTHESECONDSECTIONRESEARCHESTHEEXAMINATIONOFFAULTINOURCOUNTRYTHETHIRDSECTIONINDICATESTHELIMITATIONSOFOBJECTIVESTANDARDANDPRESENTSTHATTHEEVIDENCEMETHODOFPRESUMPTIONOFFAULTTHEFOURTHCHAPTERSEPARATELYDEMONSTRATESTHERATIONALITYOFTHEPRESUMPTIONOFFAULTINTHEEXAMINATIONOFFAULTFROMBOTHTHEORYANDPRACTICEKEYWORDSELEMENTSOFTORTLIABILITY,FAULT,INDEPENDENTPRECONDITION,UNLAWFULNESS,CRITERIONOFEXAMINATION目录引言1第一章侵权责任构成的基本理论2第一节基本学说2一、三要件说2二、四要件说2三、我国学者观点3第二节过错独立说的缺陷3第二章过错与行为不可析离并统一于违法性中5第一节过错与行为不可析离的理论依据5第二节过错与行为被析离对过错认定的影响7第三章“过错”侵权责任构成的要件或要素，而不是“独立”的构成要件8第一节有关“过错”不能作为侵权责任构成独立要件的考察8一、过错表述上的差异性8二、过错在不同的场合或语境中所起的作用不同8第二节过错成为侵权责任构成要件或要素的原因法律分配正义的需要10第四章违法性吸收过错理论下过错的认定标准12第一节有关过错和过错认定标准12一、关于过错的概念12二、过错认定的主观标准和客观标准12三、过错认定标准的历史演变14第二节对我国“所谓客观标准”的考察17第三节相对客观标准理性人标准加过错推定原则的运用18一、过错标准的客观化18二、客观过错标准的缺陷19第四节过错推定作为证据方法在过错认定中的合理性20一、理论上的合理性分析20二、实践中的合理性分析24结语26参考文献27基于违法性吸收过错理论下的过错认定标准研究引言不论是侵权责任构成“三要件说”还是“四要件说”，都把过错作为一个独立的构成要件。三要件说来源于法国法，认为侵权责任构成要件包括过错、损害、因果关系。四要件说来源于德国法，认为责任要件包括过错、违法性、损害、因果关系。笔者把他们归为“过错独立说”。所谓过错独立说，是指以法国法为代表的“三要件说”和以德国法为代表的“四要件说”在侵权责任构成上，均主张过错是一个独立责任构成要件的理论学说的简称。过错独立说的缺陷是夸大过错作为主观意志的决定性作用，人为地使其与行为并列，把其作为侵权责任构成的独立要件，割裂了其与行为非法性的统一关系，从而导致过错认定上的不可实证。笔者认为，过错不应成为侵权责任构成的独立要件，过错成为责任构成要件的前提,是过错在任何时候、任何归责状态下，都是与行为、结果及因果关系并列且必不可少的责任根据要素。众所周知，过错在侵权法上的地位随着科技发展、工业革命的兴起、行业领域的细分及侵权事件的日益复杂性早已受到了质疑和动摇，更重要的是，过错作为责任根据的独立要件不能像行为、结果和因果关系一样的被实证，而必须借助于违法性的认定，尤其是在专业侵权领域。当然这并不是说过错责任制度有多少可以指责之处，过错责任的出现极大地激发了人的创造性，促进了社会的发展，过错独立说在当时强调过错的重要性，并把它作为责任根据独立出来，有它的合理之处。只能说是社会发展、人们认识水平的提高对过错独立说本身提出了进一步完善的要求。充分的讨论和认识过错就显得非常必要。所以，文章中，笔者强调过错是法律分配正义而进行考量的“政策性”因素，对过错的认定必须通过违法性，过错应该被违法性所吸收。过错的本质概念是完全正确的。但对过错认识和认定上的必要性，并不意味者过错就应成为责任构成的独立要件。我们不反对过错成为责任构成的要件，反对的是作为责任构成的独立要件，过错是否成为要件，法律依分配正义的需要，由违法性决定。当认定违法性不足以使行为人承担侵权责任的法律根据充分时，过错必然要通过违法性的认定被法律所考虑，从而最大程度上体现正义和公平。当违法性的认定足以覆盖过错而使责任根据充分，也就没有必要从法律上考虑或认定过错。但这并不代表过错并不存在，一个被认为是具有违法性的行为，不可能没有主观过错上的意志滥用或缺陷存在，只是此时情形中，法律没必要考虑过错。因为对违法性的认定足以维系一个秩序社会所需要的公平和正义。因此，笔者提出过错与行为不可析离（注这里用析离，而没有用分离，主要强调人为性），过错统一于违法性当中的新侵权构成要件理论。基于违法性吸收过错的侵权责任构成理论，笔者认为，基于过错的本质概念，过错的主观性是不容否认的，客观过错的提法值得商榷，因为过错在认定上采用所谓的客观标准并不代表过错就变成了客观的东西。过错本质上的主观性是无法改变的。过错的认定标准上也不应存在主观和客观标准之分。过错认定只有多大程度上更加接近客观的问题，更不存在绝对的客观认定标准。为了使过错的认定标准更加地接近客观，笔者认为完善过错认定客观标准势在必行。引入过错推定的证据方法是完善过错认定客观标准的必然选择。第一章侵权责任构成的基本理论第一节基本学说一、三要件说三要件说来源于法国，该说认为侵权责任构成要件包括过错、损害事实、因果关系。法国法认为过错的可责难性主要表现在主观上的过错。主观上具有过错，其客观上必然违法，并认为由于区分违法性与过错的概念极为困难而没有必要，所以违法性不足以构成侵权行为责任的构成要件。因此其立法上采取过错吸收非法性的模式，法国民法典第1382条被认为是吸收说的代表。二、四要件说四要件说来源于德国法，认为侵权责任构成要件包括四个，即行为的违法性（侵权行为）、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系和行为人的过错。该说认为，首先，行为是构成侵权行为的基本要素，违法性是一个行为构成侵权的另一个要素。这里违法性应作广义的理解，不仅是指违反法定义务和法律的禁止性规定，也指在某种场合下对善良风俗的违反。因此，四要件说认为，违法性和行为两要素缺一不可，违法性的行为是侵权责任构成的独立要件。其次过错是人的一种主观心理状态的事实并无法代替行为的客观性，因为在以客观标准衡量过错的场合下，仅靠过错的概念解决不了任何实际问题。最后，四要件说认为，否认行为违法性这个要件，就割裂了损害行为与因果关系之间的关系。三、我国学者观点我国有学者根据民法通则106条第2款的规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”没有出现“侵权行为和不法”的字眼，认为我国在立法上采法国的三要件说。笔者认为，这种观点值得商榷，我们不能机械地去理解法律条文的字面意思。如果说第106条没有出现“行为和不法”的字眼，就下结论说我国继承了法国的三要件说的话，那么同样是民法通则第124条规定“违反国家保护环境防治污染的规定”就实际上提到了“违法”字眼，其他大量的单行法规也提到了“违法”或“违法行为”的字眼。按照这种简单的逻辑，就应当认为民法通则在立法上是矛盾的或不严谨的。笔者认为，立法上采的是三要件还是四要件说，首先要看立法上是否有明确的规定；其次，如果没有明确的规定，那么要看司法实践中的确认。最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第7条明确规定“是否构成侵害名誉权的，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”。因此，根据我国的立法和司法实践，笔者认为，我国采的是德国的四要件的立法体例。第二节过错独立说的缺陷不论是三要件说，还是四要件说，都着重突出了过错是侵权责任构成的独立要件，均属于过错独立说。过错独立说是同19世纪以亚当斯密为代表自由资本主义时期自由放任理论1和人本思想的兴盛分不开的。过错责任的出现极大地保护了人的行动自由、激发了人的创造性。可以说过错责任制度是法治文明对人类社会的一大贡献。过错被作为当时独立侵权责任根据来强调有其合理性。但过错独立说曾经的合理性并不意味着过错责任根据理论的不能被质疑、改变和完善。我们不能强求先人们为我们发掘出过错责任制度所有的灿烂和局限，但我们应该有勇气和责任去认识它、拷问它、发展它。过错独立说的缺陷是过分夸大了过错作为主观意志因素对客观行为的决定性作用，夸大了过错概念在法律上的意义，割裂了其与行为的对立统一关系。三要件说过分地强调过错，并使过错吸收违法性。三要件说带有明显主观意志决定论的影子，认为过错不仅仅是主观意志的缺陷，还包括了违法性的行为，过错概念的本身就包含了对违法性行为的否定评价。且不论过错概念本身是一个高度的抽象，不论过错作为人主观意志方面的缺陷多么的重要，也不可能脱离客观的行为而独自对外界产生影响。四要件说虽然把行为的违法性作为一个独立的要件，认识到侵权行为责任的前提必须有“行为”，且认识到过错体现在行为的违法性当中，使过错与行为在一定程度上得到了统一。较三要件说有所进步，但仍然把过错作为侵权责任构成的独立要件与行为违法性并列。这说明四要件说对三要件说批判的并不彻底，过错是人的一种主观心理状态和人的行为受其主观意志支配是公认的事实，但对过错认识和认定的必要性并不意味着一定要把过错从行为中析离出去，作为侵权责任构成的独立要件。因为一旦过错作为法律责任构成要件，必须满足自身性质上的独立性和实证上的独立性，过错的概念能满足自身性质上的独立性要求，但无法满足被从法律上准确实证的要求。另外，过错被从行为违法性中析离出去，割裂了主观意志与客观行为的对立统一关系。综上，过错可以成为侵权责任构成的要件，但过错作为独立的侵权构成要件是不合适的。过错要成为责任根据的独立要件，必须能满足其在任何责任状态下与行为、结果及因果关系一样的独立地位，也必须满足过错可以不借助违法性就能实现自身的认定问题。过错不能作为侵权构成的独立要件，但并不妨碍对过错认定理论和实践上进行必要和科学的探讨和研究。基于此，笔者认为，违法性吸收过错是侵权责任构成要件理论的当然选择，即基于违法性吸收过错新的三要件论。1参见历史上真有“自由资本主义时期”吗HTTP/THEORYPEOPLECOMCN/GB/40537/3907204HTML（访问日期2009年4月18日1010）第二章过错与行为不可析离并统一于违法性中第一节过错与行为不可析离的理论依据我国有学者认为，行为的违法性不应当作为侵权责任的独立构成要件。区分违法性和过错的价值受到质疑，过错本身包括了行为违法性的内容。2显然这种观点无法解释为什么过错作为一个包含了违法性的独立要件没有一个自己的认定标准，却要借助于对行为违法性的判断来认定自身的问题。即使在共同侵权的场合，对过错程度和作为内在原因力作用大小的判断会影响责任大小的范围，但这并不能说明过错程度的认定和责任大小相一致，更不能说其决定责任的构成。过错不仅不包含违法性，相反认定行为违法性本身即可证明过错，过错更不适合作为一个独立的责任构成要件。所以笔者认为，首先，过错与行为不可析离，过错统一在行为当中。与我国部分学者的观点类似，传统侵权行为法上也存在着这样的一种观念，即责令一个人承担侵权责任的基础是个人在道德上的应受责难性，也就是说传统侵权法把个人道德上的不正义或叫做“过错”等同于法律上的过错，似乎损害结果仅是由于过错的存在，无视行为的违法性。这种观念早在19世纪就受到了学者的批判，比如美国法官HOLMES指出“法律考虑的是一般人在道德上的应受责难性，考虑的是那些普通谨慎和智识的人在道德上的应受责难性，并以此种应受责难性来决定行为人的侵权责任”。3也就是说在法律上，一个人是否有过错，是否应承担过错侵权责任，不应当建立在个人是否具有道德缺点的基础上，而应建立在社会所认可的整体道德缺点上，它以行为人没有达到社会所认可的某种理想的行为标准作为判断标准。即从法律意义上讲，“过错意味着偏离了社会为保护他人利益而要求的标准，此种标准应当是由公共利益和社会利益来决定，而不是以个人的道德因素来决定”。4这就是所谓的英美法当中的理性人标准要义。这里我们注意到过错与行为是统一的，也就不存在游离于行2王利明著侵权行为法研究（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第538页。3OLIVERWENDELLHOLMES,THECOMMONLAW1881SEEROBERTLRABIN,PERSPECTIVESONTORTLAW,P124WLPROFESSOR,LAWOFTORTS,P18为之外的过错单独认定问题的争议。同样，我们可以从当代大陆法系一般的侵权法理当中推导出“过错”与行为的不可析离或者相统一的结论。其一，侵权行为法是民法，民法是权利法，“权利作为民法规范的基本点就在于确认和保护民事主体的权利，赋予他们拥有或获得物质利益的行为以法律上的根据和保障”。5如果侵权行为法之外的民法规范是从正面明确和保护人们作为自由经济主体和独立自由意志而享有权利的话，那么侵权行为法则从另一面强调和保护人们享有的这种权利。所以对侵权行为的认定本身以人们享有某一权利为自然前提，而这种民事法律规范上普遍权利的存在就构成了人们普遍的不作为的义务，尽管这种不作为的义务可能不是以法律的名义规定而体现出来，但法律作为利益的分配工具，其权利和义务的配置的一致性是不言自明的。那么既然这种不言自明的不作为的义务普遍存在，被社会普遍所认可的不会妨碍和侵犯人们享有的这种权利的行为标准也是自然的存在的，这种理性的标准或许可以被称作是法律的自然正义。对是否违反这种行为标准的认定当然是实现正义过程中的程序问题，除了法官别无他人可以担当。在法官的认定过程中，如果按照传统的“明确无误地找出行为人主观心里状态上在意识和意志上的瑕疵”，显然是不可能的，也是极其低效的。即使在科学技术高度发达的今天，人们可以适用记录和模拟一段时间内某个人的心里状态，但对于发生在各种场景下的实施侵权行为人的主观心里状态进行认定，其复杂的程度难于想象。即便利用技术最终能实现一定程度的精确，但对于非专业的法官和每时每刻发生着的大量复杂侵权案件而言，不仅是勉为其难，更是不经济的做法。其二，由于人的行为与其主观的意识和意志不可分离，（当然如果一个人的行为和其意识及意志可以分离，即其行为不受主观的支配，那么也就不是法律意义上要讨论的行为了）因此，人为地把“过错”从“行为”中析离出去的做法实无必要，空添了毫无法律无意义的烦恼，如果说把“过错”从“行为”中析离出去有什么意义，暂且说它可能为侵权行为法的过错理论增添了几许玄虚吧当然这并不是否认“过错”自身存在的意义，“过错”是人的一种主观心理状态的命题是完全正确的，也是有法律上的意义的。但“过错”作为侵权行为5王卫国著过错责任原则的第三次勃兴，中国法制出版社2000年5月第1版，第7页。的构成要件是值得质疑的。第二节过错与行为被析离对过错认定的影响基于违法性吸收过错的“新三要件说”理论，行为的不法性是侵权责任构成的独立要件，不法性吸收过错，过错在侵权责任构成理论上没有独立的地位，而行为是客观的行为，可以被实证的行为；行为的不法性主要通对过错的认定最终确定，同时对过错的认定又离不开对行为标准的考量。总之，违法性吸收过错的侵权责任构成理论的要义就在于过错的实质是主观的，过错的法律形式存在于对外界有影响的客观行为。只有违法性的行为才是侵权构成要件关注的范围，行为的违法性必须以意志上的自由，即有责任能力和认定过错为前提。既然把“过错”从“行为”中析离出去毫无必要，那么析离出去以后又会造成什么样的后果呢由于这种出力不讨好的行为，造成了人们对侵权行为的孤立、片面、静止的考察视角。最终的结果，他们发现，尽管侵权实体法规定了各种各样的侵权行为模式，但却不能解决实践当中的责任认定问题。为什么呢当“过错独立说”完成了这种析离之后，侵权实体法规范中的行为模式不能作为加害人和被侵权人的参照标准，由于是否最终承担侵权责任不存在于侵权实体法之内，而是取决于法官对难以捉摸的加害人“主观心态状态”的认定，而现实中却又不存在这种明确的“主观心里状态”的认定标准。所以最终的认定结果变成了“上帝的裁量”。我国民法传统上属于“大陆法系”，我国的学者也自豪地宣称，我们是继承了古罗马法的精华，可是早在公元前287年，由罗马平民会议通过的阿奎利亚法在完善“过失”，引入“不法”（INJURIA）的时候，就知道不法性和行为不可分的道理。乌尔比安说“我们在这里决不能把INJURIA理解为某种损害（如像我们通常与ACTIONOFINJURIA（损害之诉）相联系时所理解的那样），而应理解为非依法律所为的行为，简言之，违反法律的行为因此，我们在这里必须把INJURIA理解为过失致损，即使行为人并无致人损害的愿望。”6后来，有学者这样精辟地总结到“（一）民事责任以过失为构成要件，没有过失就没有责任。（二）过失是行为不法性的具体体现，因而也是判断行为不法性的依据或标志。所以，在罗马法上，不法性和过失相互6学说汇纂第九编第二章第五段第一小节。结合为一个要件一方面，行为的不法与否须借助过失的概念来确定；另一方面，当事人的过失与否要运用一定的法律标准来衡量”。7可见，把“过错”当作侵权责任构成的独立要件，而不是侵权责任构成中的一个考虑的要素的直接后果是导致了我们后来的侵权行为法在理论、立法和实践中的严重混乱和脱节。第三章“过错”侵权责任构成的要件或要素，而不是“独立”的构成要件第一节有关“过错”不能作为侵权责任构成独立要件的考察一、过错表述上的差异性过错在不同国家存在着故意、过失、故意或过失、疏忽、不慎等多种具体表述过错形态的概念。在我国，过错是侵权责任法的基础概念之一，通常法律用“过错”、“故意”或“过失”来表述。二、过错在不同的场合或语境中所起的作用不同过错在不同的场合和法律语境中使用时，其作用和意义不甚相同，这是因为人们在通过法律分配正义时所需考量的因素以及该因素对法律分配正义影响的轻重程度不同造成的。经过对各种侵权责任构成的考察，我们发现一般侵权领域，过错是与不法行为一同考量的一个责任要件，而在无过错责任构成中，过错的概念实际上的意义是不考虑过错，这时过错不是侵权责任构成要考量的因素。在受害人过错产生过失责任相抵的情况下，出于法律分配正义的公平性考虑，“过错”又成为法律减轻由于被害人过错行为引起那部分损害结果应负的责任考量因素。很多情况下，故意或重大过失构成免责的考量因素，比如民法通则第123条。在过错推定的情况下，过错作为侵权责任构成的一个要件7王卫国著过错责任原则第三次勃兴，中国法制出版社，2000年5月第一版，第40页。是被强制认定的，这是因为这种情况下的侵权行为具有严重的违法性，这种具有严重违法性的侵权行为，已经完全覆盖了法律为分配正义，对支配该严重违法性行为的意识状态加以考量的必要性，即适用过错推定的侵权责任构成中的过错，甚至失去了其本质属性带来的免责功能（行为能力的考量比如替代责任）。但是，同样也是出于分配正义的公平性考虑，法律在某些情况下给了加害人证明自己无过错的机会，从而可以免责。8不过在实际操作中，加害人如何才能证明自己没有过错，法律没有规定，更没有规定什么是主观上的过错，什么是客观上的过错。之所以这样，笔者认为是因为不论在何种场合下，对过错的考量从来都不可能脱离外在的非法性行为以及由此引起的损害后果和二者之间的因果关系，否则过错在法律上就没有任何的实际意义。正如保罗在论告示第二编中对过错推定的评价一种危险的游戏会造成过错责任。其中所隐含“过错”对行为的依附关系显而易见。通过以上我们对过错在不同情况下责任构成中的作用的考察，大致可以得出以下结论（一）首先，侵权法上的过错并没有一个统一的概念，但其内涵却大致相同其中“过错”是对人对本身的具有违法性的行为所具有的主观认识状态的抽象。其次，这种抽象并不是一个纯粹的法律上的概念，更多意义上是一个哲学和社会心理学上的概念。（二）过错是侵权责任构成的一个要件或要素，但不是一个独立的与行为、后果、因果关系并列的构成要件，而是附着与行为，基于法律分配正义需要而取舍的一个要素。（三）过错主观内容上是独立的，它有自己的本质属性，但一旦进入法律责任领域，过错就依附与行为，对过错进行法律上的评价必须也只能通过对违法性的评价来实现。尽管这样，主观意义上的过错并非一无是处，通过上文我们对奥地利普通民法典的考察发现，尽管所谓的主观说对过错的判断是建立在“有无道德瑕疵的基础之上，甚至也不以法律意义上的对错为基础”。9我们也无法否认过错本质上的不当性是最普遍、最常见的“归责事由”。换言之，强调“过错”是“人对自己行为及其导致的后果的一种认知心理状态”即“过错本质内涵”具有一定的法律意义作为特定情况下的免责根据。也就是说，由于过错与人的精神状况紧密相连，当加害人的行为的确具有违法性，并由于其行为造成了损8比如，法国民法典侵权责任法1384（2）；瑞士债法典侵权责任法54（2）；民法通则126，人身损害赔偿解释第16条等等。9张新宝著侵权责任构成要件研究，法律出版社，2007年4月第1版，第433页。害结果，应承担民事责任。但是根据主客观的统一性原理，如果加害人经过合法的程序鉴定被认为没有相应的预知能力和责任能力，那么这个时候“过错的本质属性”就起到了至关重要的过滤和排斥功能，并最终保证处理结果的公正性。但是如果基于过错的本质属性固执地把它作为一个侵权行为的独立构成要件，就等于在认定一个行为是否构成侵权并要求其承担责任之前，必须有一个客观的、可操作的标准去衡量主观过错，从而先满足行为人的主观心里状态是一种“可责难的心理状态”这一属性要求。这当然是无法实现的，原因是仅仅由于“过错”本质上的确是“人的一种心理状态”，而就把它看成与“加害行为”并列的一个侵权责任构成要件，这在逻辑上显然是不周全的。任何事物的本质概念，其根本的意义在于同其他事物相区别，我们把握本质的方法也只能是通过体现内涵的外在表象，但是，一旦纷繁的客观情况使得体现本质的表象难于把握时，就需要我们直接利用事物的本质属性澄清彼此。因此，强调“过错是人的一种心理状态”本身并没有错，但其在侵权责任法律构成要件上意义并不具有普遍性，不适合作为过错侵权的构成要件而存在。第二节过错成为侵权责任构成要件或要素的原因法律分配正义的需要侵权行为责任根据之所以考虑当事人的主观心理状态，是和民法界定权利、保护人们权利的使命分不开的。一方面人们的意志自由和行为自由应当加以鼓励和保护；另一方面，正常社会秩序的建立又需要参与主体以公认合理、善意的行为作为保证。当损害是由于一个符合正常秩序要求的行为所导致，有两方面的因素需要考虑（一）这个貌似合理行为的背后是否隐藏着主观故意的推动力；（二）是否存在本该避免，却因行为人没有注意而致损害发生的客观情况。为什么需要考虑这两方面呢众所周知，过错责任是古代侵权结果责任文明史上的重要里程碑，这类侵权行为自古至今有一个共同的特征就是人类社会大量频繁发生的普遍行为。在人类早期社会，一旦损害发生时，小范围内就可以依靠人们之间的熟悉和信任度等道德力量得以化解。随着社会的发展，尤其是近代科技和大工业的发展，人们活动范围的日益扩大，这类行为致损的利益冲突，无法单纯依靠道德的力量来解决。当人们普遍认为，这种频繁发生的损害得不到利益的补偿显失公平时，法律就不得不出面调整这类行为、重新分配正义，以修复失衡的社会关系。如果以行为的后果为责任根据，显然不利于社会的发展和人们自由的往来。法律不得不在保护权利、自由和补偿受损之间寻找利益平衡。主观因素故意或过失正是在这种情况下进入了侵权责任构成的视野。为了避免滥诉和利于现实生活的稳定。法律考虑过错因素以对责任构成加以严格的限制便不难理解了。当损害后果不是那类普遍、频繁发生的行为引起的时候，过错在侵权责任构成中有没有自己的地位呢答案是没有。这是因为，当一个损害后果严重，行为的违法性明显，社会影响较坏，甚至一个普通人凭借常识就知道，行为人不承担侵权责任非常的不公平。那么这类行为肯定不属于一个社会秩序中日常频繁发生的那类行为。换言之，这类行为肯定不在人们普遍认可的行为交互模式之内。法律理当对此种侵权行为的责任构成的限制相对宽松，过错推定原则在侵权领域的适用，就是一个法律技术发展的最好例证和说明。补偿这类行为造成的损害，法律考虑的不再是要不要承担责任，而是承担多大责任才能在有效制止、减少该类行为的发生、最大程度地补偿和安慰受害人、恢复破坏了的社会秩序之间平衡利益。这类侵权行为中，“过错”并不是责任构成的要件，甚至不作为一个考虑的因素如无过错责任。但过错的主观因素始终当然地隐含在这类严重违法性的行为当中，只是没有了作为责任根据评价的必要罢了。可见法律上的过错只存在于表现于外的违法性行为当中，一个只存在与大脑而没有外化为违法性行为的恶意，无论其恶性程度多么的大，都毫无法律上的意义。因此，笔者认为，过错没有主观过错与客观过错之分，也不存在绝对的认定过错的主观标准和客观标准之分。但法律因分配正义需要把主观过错作为一个评价的要件或要素时，对过错的认定只有多大程度上更接近客观标准的问题，不存在绝对客观的认定标准。正如后来我国学者不得不承认的那样“我们认为，采取何种标准认定过错并非归责的目的，而只是服务于民事归责、完好地实现侵权行为法目的的方式和手段”。1010王利明著侵权行为法研究，中国人民大学出版社，2004年7月第一版第505页。第四章违法性吸收过错理论下过错的认定标准第一节有关过错和过错认定标准一、关于过错的概念关于过错，我国学者认为，“我国侵权行为法中的过错（FAULT）,是指加害人主观上的一种可归责的心理状态在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度”。11在过错的性质上，存在主观过错说和客观过错说。主观过错说认为过错是指行为人的主观方面，即过失或故意的心理状况，因而应当把过错与行为的不法性区别开来，“过错与人相关，不法则是对行为的描述。”12前苏联民法学家马特维也夫也主张过错的主观性。客观过错说的主要以法国为代表，认为过错不是或者主要不是加害人的主观心理状态，而是加害人的行为的违法性质。13笔者不同意把过错从性质上分为主观过错和客观过错。对过错性质的分析不能离开过错的概念。因此，笔者认为，法律意义上的过错在实质上或内容上是主观的，在形式上是客观的，只有表现于违法性行为中，可以被认定的过错才具有法律上讨论的必要和意义。舍此，单纯就过错而论及其性质没有意义。所以，过错在概念上没有主观过错和客观过错之分，在性质上也无主观和客观之分。只有在认定上才存在相对的主观标准和客观标准之分。二、过错认定的主观标准和客观标准（一）主观标准过错主观认定标准的哲学理论依据是19世纪的自由意志论。该理论认为，人是自由的理性动物，完全可以按照理性的要求选择自己的行为，如果行为的选择不符合理性要求，就是滥用了自己的意志。这种主观意志心理状态的缺陷就具有了可责难性。根据过错主观认定标准理论，只有在侵权行为人对其行为的性质和意义具有主观上的认识和判断能力时，法律才能责令行为人对其行为所造成的后果承担侵权责任，否则就是不人道和非理性的。在这种理论的指导11张新宝著中国侵权行为法中国社会科学出版社，1998年8月修订第2版，第129页。12梅吉尔斯（MEIJERS）语，转引自王家福主编中国民法学民法债权，第461页。13张新宝著中国侵权行为法，中国社会科学出版社，1998年8月修订第2版，第130页。下，司法实践便认为认定过错就是再现性地描述行为人的主观心理状态，前苏联学者马特维也夫说，“在现实的客观事实中，也包括过错这个不依赖法院判决而存在的实际心理过程。法院的任务归根到底就在借助一切可以获得的证据，千真万确的查明这种心理过程，并把它如实地反映在自己的判决中”。此种理论在19世纪前期与中期极为盛行，为许多国家的理论界和实务界所采纳。这一标准在适用中步骤大致如下（1）确定行为人对其行为有无预见能力；（2）行为人在可以预见其行为后果的情况下，对后果所采取的态度；（3）得出行为人主观上有无过错的结论。我们认为，过错的实质概念是正确的，但过错的概念和认定过错的标准是可以分离的，毕竟认定过错是法律实践中的问题，过错的概念是对人的一种意志欠缺心理状态的高度抽象。认定过错的标准就不必通过检验或分析人的主观心理状态。但同时，我们认为，过错的概念在侵权法律中的合理性也是显而易见的，主观过错标准强调行为人承担侵权责任的前提是具有认识和判断能力，这是行为主客观相统一的很好体现。只是所谓的主观过错说过分地放大了人的主观意志的决定作用，实际上单纯的主观过错对外界是没有任何影响的，主观过错只有通过行为影响到外界，才具有法律上的实质意义。（二）客观标准19世纪末和20世纪初，随着科学技术的飞速发展，社会领域分工的日益精细，过错主观标准的局限性逐步显现出来。在专业侵权领域，依据过错主观标准，作为普通人的受害人往往得不到任何赔偿。比如在医疗、金融证券、财务会计、律师专业服务等领域，专业人士与受害的普通人对侵权事实的发生过程所掌握的信息及其不对称，过错主观标准在这些领域无能为力，造成严重的社会问题。在哲学思潮上，以孔德为代表的实证主义哲学逐步取代了理性主义哲学。由于人的主观心理状态无法进入实证领域为人们所感知，这种不能被实证的因素造成了侵权责任认定的困难和大量侵权责任因为无法被认定而合法地脱逃。19世纪中期，法国学者ALDERSON对过错做过如下定义“过错就是没做出一个有理性的人在考虑人类行为方面的具体情况以后会做出的行为，或者做出一个谨慎的和有理性的人不会做出的行为”，14后来，ALDERSON的过错观又14LYTHVBIRMINGHARNWATERWORKSCO185611EXCH781,784ALDERSON被进一步发展为过错就是对义务的违反。法国学者PLANOL在20世纪初曾指出“我们必须找到判断过错的另一种标准，此种标准也能使人们对因具有过错的行为而承担的侵权责任加以限制，并且此种标准也能使我们更清楚地看出某种过错是否同被认为由它引起的事件之间存在者因果关系因为过错，就是没有履行自己所承担的义务，因此，那些有权利对有过错的人提起诉讼的，仅仅是那些原本可以迫使被告履行自己所应承担义务的人”。15这就是判断行为人主观上是否有过错，应采用这样的标准，即将行为人的行为与相同情景下的一个“合理人”或称“善良家父”的行为相比较，以此便能判断该行为人主观上是否有过错。如果行为人尽到了义务仍不能排除事件的发生，其主观上就没有过错，相反，由于没有尽到义务，所以导致侵权损害结果的发生，那么，其在主观上就具有过错。在过错责任归责原则下，采用过错标准客观化理论，其判断标准以行为人回避损害可能性要素一个合乎理性之人能够防止损害而未能避免则构成过错。坚持过错认定客观标准的同时，也并不否认过错主观标准的合理性，主观标准仍然有用武之地，过错的概念依然应当对过错进行认定之前所应当考虑的大前提，即行为人必须具有认识和判断自己行为的能力，必须是一个自由意志的人实施的行为，然后才会有接下来的认定问题。三、过错认定标准的历史演变“罗马法学家在阐释过失的标准上最初采用客观标准（这是后人对罗马法过失认定标准的定性）。即善良家父标准BONUSPATERFAMILIAS”。16在对过失采用客观标准的同时，法学家也逐渐意识到某些情况下行为主观状态对责任分配的意义，从而提出责任能力问题，认为精神病人和儿童造成损害，不承担责任。随着西罗马帝国的灭亡，罗马法作为一种法律体系被日耳曼人的“蛮族法”所取代，在公元5世纪到10世纪这段时间里，是结果责任一统天下的欧洲黑暗时代。过错责任的文明火种被掩埋在了历史当中。中世纪后欧洲的复兴，掀起了古罗马法注释和评论的热潮，作为私法的古罗马侵权法重新获得了生命，并对19世纪后的欧洲侵权法的发展产生了重大的影响。法国1804年的民法典15PLANIOLNOTEONCASSCIV7AUG1895,IND18961816叶秋华刘海鸥论古代侵权行为法的发展演变，载法学家2006年第6期。在其生效后的100多年里，“其侵权责任法完全建立在以法国民法典第1382条为基础的过错侵权责任根据之上”。17法国民法典较为充分地继承了罗马私法的过失责任。在罗马法中，过错和违法性两个概念等同，不做严格区分。法国法完全沿袭罗马法的规定，采纳过错吸收违法的立法方式。同时，法国民法典的过失责任法国法中故意和过失侵权被明确区分，第1382条和第1383条通常被认为是故意和过失侵权根据，直到现在仍然坚持继承了罗马法的“善良家父”的客观性判断标准。到了19世纪末20世纪初，工业革命给整个世界带来了激著的变化，围绕着侵权责任根据发生了激烈的争论，过错吸收违法性作为责任根据的地位受到了来自学者的质疑。“法国