外资并购国有企业法律问题分析

外资并购国有企业法律问题分析（硕士论文摘要）随着世界经济一体化的加速发展，世界经济的区域性特点和全球性特点得到了越来越广泛的关注。在20世纪末、21世纪初风行世界的大型并购案例中，跨国并购案例越来越多的出现在全球性经济发展的舞台上。跨国并购也正逐步成为世界企业并购的主流趋势。伴随着我国加入WTO、新公司法的颁布与实施以及股权分置改革的进行，外资并购我国国有企业的各种限制得到明显放松。有鉴于我国对于外资并购的有关法律法规并不完善、现行法律体系存在立法层次过多的情况，加之具有实际操作意义的规范多为行政规章，法律效力不高，本文于此试从外资并购的有关法律问题出发，对我国和世界各国的并购理论及相关实践进行梳理和阐明，从而为建立中国特色的外资并购立法体系提出几点拙见。由于外资并购是一柄“双刃剑”，其消极作用不容忽视，所以我们应当趋利避害。本文着重从外资并购的国别法律制度和我国外资并购法律制度的完善两个方面来展开分析、探讨，文中全面介绍了发达国家在外资并购中的经验和做法，通过分析比较提出了外资并购立法的体系化建议，以使我国的外资并购法律制度、体系更加科学，更加完善且具可操作性。遵循这一思路，本文的具体结构设计如下全文共分为四个部分。研究外资并购国有企业的法律问题，有必要对外资并购国有企业的概念进行界定，只有明确了概念，才能明确我们的研究范围。第一部分从外资并购的概念入手，将“并购”、“外资并购”和“国有企业”三部分的含义进行分解阐释，层层深入。在明确全文阐述的核心概念的基础上，描述了外资参与我国上市、非上市国有企业并购的阶段性特征。经过上述分析明确了外资并购法律关系，是指根据外资并购法律法规和政策的规定而发生的权利义务关系，是外资并购国有企业的核心问题之一。外资并购法律关系与其他法律关系一样，是由主体、客体以及权利义务关系三要素组成的。因此，研究外资并购法律关系就是要研究外资并购的主体、客体以及权利义务关系。而本文的第二章就是围绕这个重心进行展开，并在透析核心法律关系后，引出了目前外资并购我国国有企业的主要模式和发展趋向。企业并购立法离不开企业并购实践的研究。第三章通过对欧美发达国家、亚洲国家和匈牙利等其他发展中国家外资并购法律制度的分析，在比较分析发达国家和发展中国家外资并购立法的基础上，揭示了特定的市场经济发展环境对于并购发展起到的重要影响作用。这也为中国外资并购国有企业走出特色之路提供了指引和极好的借鉴。全文最终收笔于解决外资并购国有企业过程中仍然亟待解决的问题，通过对新出台的企业国有资产法对于并购实务的影响分析进一步引出笔者对于发展和完善中国外资并购立法体系、推动外资并购实践的几点心得体会。【关键词】外资国有企业企业兼并企业收购中国THELEGALANALYSISONFOREIGNMERGEANDACQUISITIONOFSTATEOWNEDENTERPRISESABSTRACTMAJORINTERNATIONALLAWSPECIALITYECONOMICINTERNATIONALLAWNAMEZHANGXUETUTORPROFESSORLIUXIAOHONGWITHTHEFASTDEVELOPMENTOFWORLDECONOMYCOMPACTING,ALLOFCHARACTERISTICOFREGIONALECONOMYANDGLOBALIZEDECONOMYARETAKINGCONCENTRATEDEXPRESSIONMOREANDMORETRANSNATIONALMERGERCASESHAVESHOWNUPINTHELATETWENTIETHCENTURYANDTHEEARLYTWENTYFIRSTCENTURYTHETRANSNATIONALMERGERSAREBECOMINGTHEMAINTRENDOFWORLDSMERGERECONOMYNOWAFTERTHECHINASENTRANCEINTOWTOANDTHEPROMULGATIONANDIMPLEMENTATIONOFCHINESECORPORATIONLAW,ANDALSOWITHTHETRENDOFSPLITSHARESTRUCTUREREFORM,SIGNIFICANTRELAXATIONOFVARIOUSRESTRICTIONSFORFOREIGNMERGEANDACQUISITIONOFSTATEOWNEDENTERPRISESWASFOUNDEDSINCETHEFRAMEOFCHINESELAWANDREGULATIONSSTILLDOESNOTSOUND,ANDTHEREAREMANYUNREASONABLEPROBLEMSINTHECURRENTSYSTEMDESIGNEDANDPRACTICEOFLEGISLATIONINCHINA,SUCHASTHEPROBLEMSINDUCEDBYLAYERSOFLEGISLATION,LESSEFFECTIVENESSOFLEGISLATION,DUPLICATEDREGULATIONSDEFICIENTINPRACTICALWAYSANDMUCHGOODLOOKINGLEGISLATION,ETC,THEAUTHORTRIESTOCLARIFYTHETHEORIESINTHEASPECTSOFLEGALISSUESONFOREIGNMSEEALSOWILLARDKTOMANDABLIPSKYJR,ANTITRUSTLAWDEVELIPMENTS（THIRD）,AT27928020COUNCILREGULATION（EC）NO139/2004OF20JANUARY2004ONTHECONTROLOFCONCENTRATIONSBETWEENUNDERTAKINGS,OFFICIALJOURNALOFTHEEUROPEANUNIONL24,2912004,P1根据并购条例第3条“合并定义”，凡是“由于下列条件所引起的控制权的持久改变（ACHANGEOFCONTROLONALASTINGBASISRESULTSFROM），应当认为是并购行为（A）两家或两家以上原先独立的企业或部分企业（PARTSOFUNDERTAKINGS）的合并；（B）一个或多个已经控制至少一家企业的人或企业，通过购买证券或资产、订立合同或其他任何方式，直接或间接地获取一家或多家其它企业的全部或部分控制权的行为”。21并购条例中对并购的表述使用的是“集中（CONCENTRATION）”一词，在欧共体并购条例中，并购与集中具有同等的含义。从以上定义可以看出，欧共体并购条例中所称的并购有两种情况一是狭义上的合并，二是取得控制权。22狭义上的合并，是指两个或两个以上原先独立的企业合并，包括新设合并与吸收合并，欧共体关于集中概念的通告23和欧共体的公司法第3号指令24对此规定是一致的。取得控制权是指已经控制至少一家企业的一人或多人，一家或多家企业通过购买有价证券或资产，运用合同或其它方式，直接或间接对一家或多家企业的全部或部分控制权。可见，欧共体的并购是指企业在运作或决策经营上受制于他企业或个人，并失去独立性，或同时受两个或两个以上的人控制，并受其决定性影响，即目标公司在企业间失去独立自主性或者在结构上（控制经营权）有重大明显改变，导致企业控制权有实质性改变。253中国有关法律中类似并购的概念外国投资者并购境内企业暂行规定出台前，我国相关立法未出现过并购的概念。但在现行的法律文件中存在类似的并购法律机制和法律术语。因而有必要对我国现行法律体系进行梳理，以维持法律概念和法律适用的连续性和一致性。关于“并”在我国现行法律和理论中有公司企业合并的概念。例如，民法通则就明确规定，企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承21ARTICLE31OFTHEMERGERREGULATION22卫新江著欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究，北京大学出版社2005年3月版，第12页。23THECOMMISSIONNOTICEONTHECONCEPTOFACONCENTRATION1998OJC66/5,19984CMLR586,PARA6AND724DIRECTIVE78/855/EBC,OJNOL295/361978。25王泰铃欧洲事业法（二）欧洲竞争规范，五南图书出版公司2000年版，第245页。担。公司法不仅明确规定了两种形式的公司合并，而且更为详细地规定了公司合并的一系列规则。1999年，对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合发布了关于外商投资企业合并与分立的规定，允许符合条件的外商投资企业之间进行合并。与这些法律文件及其相应的规定相适应，我国通行的法学理论认为公司企业的合并分为两种形式一种是新设合并，所谓新设合并是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散；一种是吸收合并，所谓吸收合并是指一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。值得注意的是，1982年2月19日国家体改委等四机关联合发布的关于企业兼并的暂行办法第一条规定“企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”2002年12月1日施行的上市公司收购管理办法第2条规定上市公司的收购是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。关于“购”收购或购买的概念则主要体现在民法通则和合同法中。民法通则和合同法并没有专门从公司企业形式的角度界定收购或购买，而是从一般交易的角度做出规定。毕竟通过购买目标公司的资产或股权的方式进行收购在实质上就是一种交易。只不过这种交易的结果可能导致公司实质上的权力转移。我们国家现行的一些规范对并购概念的规定比较混乱，没有统一的界定。我国有学者把并购分为“最狭义的并购”、“狭义的并购”与“广义的并购”。并进一步指出最狭义的并购实际就是我国公司法中的吸收合并或新设合并；狭义的并购指除公司法中的吸收合并与新设合并以外，还包括股权或资产购买（但纯粹以投资为目的而不参与营运的股权购买不包括在内），并且此种购买不以取得购买方的全部股份或资产为限，仅取得部分资产或股份即可。在狭义收购的定义下，根据收购方所购入股票数量的多少，收购又可以分为部分收购与全面收购，部分收购指收购方所购入的股票不超过目标公司总股本额的30；超过30则叫全面收购。根据公司法、证券法、关于出售国有小型企业产权的暂行办法、关于企业兼并的暂行办法、关于向境外企业转让上市公司国家股和法人股的通知、利用外资改组国有企业的暂行规定、上市公司收购管理办法等规范性文件的精神，我国法律中的并购就是收购和兼并。收购是指以达到对被收购公司的绝对或相对控股权为目的的购买行为。根据上市公司收购管理办法第2条规定“上市公司收购指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度、导致其获得或可能获得对该公司的实际控制权的行为。”但狭义上，收购指通过二级市场公开购买上市公司或非上市公司股票而取得一定持股比例的购买行为。综上所述，根据对并购的含义分析，笔者认为，外资并购应当是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律的规定实质取得境内企业权益的行为。该意义上的并购兼具“外资”与“并购”两个词的含义，具有以下基本特点一是并购方必须是外国投资者，二是被并购的企业必须是中国境内的企业，三是并购交易应当按照中国的法律进行。二、外资并购的概念根据以上分析，我们可以将外资并购的定义归纳如下所谓外资并购，是指外国投资者通过产权交易获得境内非外商投资企业产权，使境内非外商投资企业的法人资格消失或改变法人实体，并获得其控制权的经济行为。外资并购从本质上说是公司企业产权的交易行为，其结果是产生跨越国界的对公司企业的兼并和控制。同时，外资并购也是一种复杂的投资关系，属于国际私人直接投资的一种方式。因此,我国的外资并购中的“外资”概念同我国外资法中的“外资”概念是一致的，不仅包括外国人的投资,也包括港澳台投资者的投资。三、国有企业的含义国有企业（STATEENTERPRISE/STATEOWNEDENTERPRISE）一般是指由国家出资兴办，并对其享有所有者权益的企业。维基百科词典对于国有企业的解释是，由政府兴办，代表政府所有者承担商业或商事活动的法律实体。将该定义细化来看，国有企业是一个特定的法律形式并被设立用于商业活动。同时它们也兼具公共政策目标，国有企业应该区别于其他形式的单纯追求非经济性目的的政府实体或公司，后者是不需要或者在提升股价或发放红利以满足股东投资回报方面没有压力的。26近些年来随着国有企业股份制改革的深入，国有企业的概念发生了微妙的变化，关于国有企业的概念有了广义和狭义之分，并在不同语境下有不同的对象范围。有学者认为，狭义的国有企业是指企业财产所有权全部属于国家、依法具有独立法人资格的企业。一般是指依照企业法登记设立的全民所有制企业，但也可能是依照公司法的有关规定登记设立的国有独资公司。而广义的国有企业则是指“国家或者政府可以根据资本联系，对其实施控制或控制性影响的各种企业。”27按照广义所说的国有企业的概念，“除了国有独资和国有资产出资超过50的企业外，对于国有资产出资不到50的，有以下两种情况也应当认定为国有企业。一种情况是所有股东出资比例大致相当，并且都不超过50，这时似可将国有资本在企业中超过25的认为是国有企业；还有一种情况是在股权相对分散的情况下，除了国有投资主体以外，如果其他股东均为公众或者持股比例不超过5的小股东，时国有资本在企业资本中超出10的也可以将其认定为国有企业。这种归纳国有企业概念的方法，在一定程度上混淆了“国有企业”和“国有控股企业”两个概念。其带来的问题在于，例如对于由国有企业参与兴办的中外合资企业和中外合作经营企业，即使其中国有资本可达相对控股的程度，也不应将其称为国有企业。因而我们应该强调将“国有企业”和“国有控股企业”的概念区分，前者侧重于强调其价值取向，即以社会公共利益的维护和促进为重点；后者更注重国有资本在企业总资本中所占的比重，是否能够对企业行成控制权、是否能够盈利。关于资产并购中“境内企业”的范围，我国外商投资准入指引手册做出如下明确规定“（一）并购适用对象外国投资者购买境内非外商投资企业股东股权或认购公司增资，或外国投资者购买境内非外商投资企业资产并以该资产设立外商投资企业运营；或外国投资者设立外商投资企业协议购买境内26HTTP/ENWIKIPEDIAORG/WIKI/STATE_ENTERPRISE，2009年3月19日访问。27史际春国有企业法，中国法制出版社1997年版，第13页。非外商投资企业资产运营。”笔者认为，上述外商投资企业应界定为外国投资者及外商投资性公司在我国境内依法设立并取得外商投资企业批准证书和营业执照的企业，不论外资比例是否达到25。第二节外资参与上市、非上市国有企业并购的阶段特征如果以1995年北旅股份开创外资并购之先河至今，上市公司中的外资并购已悄然走过了8年光景。这段看似短暂历程大致可以分为探索期（1995年1998年）、培育期（1998年2001年）和发展期（2001年至今）三个阶段。这三个阶段都出现了具体案例以及鲜明特点。一、探索期（1995年1998年）这一期间发生外资并购案例有大特点引人关注率先涉足外资并购的案例发生在制造业中；外资方都是大型国际资本；外资方都将目光瞄准了上市公司股权。外资并购出现了明确的操作模式。其一，股权协议转让模式。1995年7月,日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社入股北旅股份，从而首开上市公司外资并购先河。其二，定向增发B股模式。1995年8月福特对江铃汽车的并购就是采取了这种模式。二、培育期（1998年2001年）这一期间，外资并购在实践中不断探索创新之路，并出现了有别于第一阶段的鲜明特点并购范围迅速拓展，第一阶段发生外资并购的案例基本在汽车行业之中，而在此阶段中已经拓展至电子制造、玻璃、橡胶、食品等行业；间接控股模式浮出水面；第一大股东位置成为焦点；核心资产控制受关注。三、发展期（2001年至今）这轮外资并购最大特征在于，一方面在中国面对经济全球化和加入世贸组织的背景下，外资并购正在全方位地得到发展；另一方面政策法规的不断完善也积极、有效、稳健地推动外资并购有力展开，使之迎来更为广阔的发展空间。2003年5月27日，国务院公布企业国有企业资产监督管理暂行条例，确立了“统一代表，分级管理”的国有企业资产管理体制，一举结束了“五龙治水”的多部门管理国有资产的混乱格局。在国有企业改制方面，2003年11月30日国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知和2005年12月19日国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知的发布，对于国有企业改制的事前报批、清产核资、财务审计、资产评估、交易等程序做了明确规定，也为外资参与国有企业改制提供了更加明晰的途径。28在国有产权转让方面，2003年，国务院国有资产监督委员会和财政部联合发布了企业国有产权转让管理暂行办法，确立了“公开征集、进场交易”的基本原则，也为外资受让国有产权制订了较为明确的法律规则。2004年1月26日，商务部、国资委办公厅发布了关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知，解决了此前上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序不清晰的问题。上述规定基本上解决了外国投资者参与国有企业改制时所面临的主要问题，使得外资参与国有企业改制的法律框架逐步清晰。第二章外资并购国有企业的法律问题第一节外资并购国有企业的法律关系分析一、外资并购国有企业的概念外资并购国有企业相对于一般的外资并购行为来说，其特别之处就在于，并购的对象不是一般的国内企业，而是在国民经济中占有战略意义地位的国有企业。如前所述，外资并购国有企的定义为外国投资者通过兼并或收购的形式，在一般竞争性领域取得国有企业控制权的行为。外资并购是外商直接投资28国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作的意见，HTTP/WWWCHINACOMCN/CHINESE/FIC/511087HTM，2009年3月27日访问。的一种新形式，并不包括己经建立在我国境内的中外合资经营企业、中外合作经营企业或外商投资企业对国有企业的兼并和收购。二、外资并购中国国有企业的法律特征通过对外资并购国有企业的内涵及特点分析，外资并购和并购这两个概念是种属关系，因而可以推出，外资并购国有企业的行为实质上是一种商业行为。由于其作为跨国界的企业产权交易行为的本质带来了其区别于纯粹发生在东道国国内的产权交易行为的不同法律特征。主要表现在以下几个方面从并购主体方面看，并购的一方为外国投资者，被并购方为国有企业。为了与国内并购行为相区别，在外资并购中，并购方恒定为外国投资者。中外合资经营企业法中规定，“外国投资者”的范围包括外国公司、企业、其他经济组织、个人；香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织、个人以及在国外居住的中国公民等；以及具有中国国籍的三资企业、经我国政府批准在中国设立的外资投资性公司和可以从事投资的外资企业。因而在下文中，为了研究方便，行文中讨论的外国投资者，包括香港、澳门、台湾地区的投资者。只要符合外商投资产业指导目录的要求并得到国家的批准，外资可并购作为被并购方的各种类型的国有企业和股份。对于作为被并购方的境内企业范围，在外国投资者并购境内企业暂行规定颁布后明确为“非外商投资企业”，也就是我们通常在工商登记管理机关划分的“内资企业”。因此，对于外国投资者或外商投资企业收购境外的其他外商投资企业应不在上述法规的规范中。从并购的客体方面看，取得目标企业的控制权是并购的主要目的。为了实现利益最大化，外资并购国有企业的主要目的就是取得后者的控制权。从这个意义上来说，大多数外资并购都属于投资并购这一范畴。除此之外，以将并购后的目标企业转售并获利的并购则属于投机并购的范畴。在国际上，投机并购这种并购方式并非典型，而在中国并购潮的初期，投机并购的案例则非常多见。如1992年，中策公司并购泉州37家国有企业29以及控制太原橡胶29“中策公司并购泉州国企案”1992年8月香港中策公司，泉州市国有资产经营公司签订对该市37家国有企业实行一揽子合资的合同，合资公司为中侨公司，其中中策拥有60的股份。在1994年中策公司将绝大多数股份转让给马来西亚的发林公司。厂30的手笔为其一例。在这种模式下，虽然并购的最终目的不是获得目标企业的控制权，但最终转售利润的实现也是以获得控制权为前提条件的。因此综合两种模式，从外资并购行为上看，其首要客体或最终客体，都是获得目标企业的控制权。三、外资并购的法律关系较为复杂外资并购是一个跨国界、跨领域甚至跨行业的法律问题，作为一个复杂的经济活动本身，其法律建设必定是一项复杂、庞大的系统工程。通常，外资并购会涉及到一国的外商投资法、竞争法、公司法、证券法、劳动法、税法等等法律部门。因而，其中涉及的法律关系也呈现出复杂化、多样化的特点。概而言之，外资并购的法律关系主要集中在以下几个层面首先，外资并购是发生在并购主体之间的交易关系。外国投资者并购境内企业暂行规定把这种行为称为外国投资者并购境内企业，并分为两种具体方式股权并购和资产并购。31在这一层面上，外资并购属于民商法的调整范围，是调整平等主体之间的法律关系。根据法律的一般原则，除非法律有明文禁止或者限制的规定，对于财产交易应当尊重当事人的意思自治。这就体现了外资并购的私法本质。32在该层关系下，还包含两层法律关系其一是并购方与被并购方之间建立在并购协议基础上的转让企业经营权的民事法律行为；其二是并购方或被并购方各自企业内部在并购行为决策、准备、实施等过程中所形成的内部的法律关系。对于该类法律关系，由公司法、证券法等商事法律进行规范。其次，外资并购是在国家有关部门实施监管过程中发生的法律关系，属于经济法的范畴。这个层面主要是指东道国在监管外资并购行为时所发生的法律关系，涵盖了东道国对外资的监管以及对于并购活动的监管两个方面。由于外30“中策并购太原橡胶厂案”1992年4月中策公司与山西太原橡胶厂合资组建双喜轮胎股份有限公司，中策控股55。1993年7月中策公司将其拥有的双喜公司与杭州橡胶公司51的股份在百慕大注册为“中国轮胎公司”，并将其在纽约上市。同时，中策将部分股份转让给英国的GOODYEAR公司。31外国投资者并购境内企业暂行规定第二条本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。32叶军、鲍治外资并购境内企业的法律分析，法律出版社2008年修订增补版，第11页。资并购是企业间的收购兼并行为，这种行为有可能对市场的竞争秩序、消费者的权益保护、就业的保障、证券市场秩序的管制、金融秩序的稳定等诸多涉及公共利益和秩序的事项造成冲击，因此有必要由国家和政府出面对这些问题进行一定程度的管制和协调。这主要由外商投资法、并购法、竞争和反垄断法、劳动法和税法等经济法律部门来调整。这也在一定程度上决定了外资并购立法的公法性质。33再次，外资并购还涉及东道国与投资国的关系，这种法律关系通常属于国际经济法的范畴，多由东道国与投资国通过双边协议来解决。在某些情况下，外资并购会面临法律冲突，这时就进入到国际私法的规制范围。在外资并购涉及超出东道国与投资国之外的其他国家时，还会需要多边的国际协调进行调整。四、兼并和收购协议的中方主体问题存在争议从实践来看，在内资兼并和收购国有企业的协议中，作为企业产权出让方的往往是企业的上级主管部门，有些甚至是当地政府。从理论上讲，政府及其所属部门代表国家行使国有资产所有权，因此，实践中的这种做法无可厚非。但是，笔者认为，在外资兼并和收购国有企业的协议中，政府及企业的上级主管部门却不宜作为产权出让的主体，否则，容易引起协议双方对协议的有关法律问题发生认识上的分歧，而这种分歧可能主要发生在以下三个方面1在协议的法律性质方面。如果以政府或其所属部门作为协议的中方主体，那么，外国投资者乃至外国政府就可能将此协议看着是一种国家契约（STATECONTRACT）。而对于国家在国家契约中的义务与责任问题，发达国家与发展中国家向来存有分歧。发达国家基于保护其投资者的利益，一般主张国家在国家契约中应承担国际法上的义务与责任；而包括我国在内的发展中国家则持相反的观点，认为外国私人投资者不具有国际法的地位，从而其所签协议不具有国际法的效力，因此作为协议一方主体的国家不应当负国际法上的义务与责任。2在协议的法律适用方面。与上述第一点相联系，发达国家认为，国家契33叶军、鲍治外资并购境内企业的法律分析，法律出版社2008年修订增补版，第12页。约的契约义务具有国际性，在契约关系上，就应当排除国内法的适用，从而，违反契约的国家一方，不管是出于什么目的，都是违反国际义务，都是国际法上的违法行为，国家应承担国际法上的责任。而发展中国家则认为，国家同外国人的契约必须服从该国国内法的规定，基于契约的各种交易和法律行为，应绝对地、排他地接受国内法的管辖。3在协议纠纷的解决方面。如果由政府或其所属部门作为协议的中方主体，那么，一旦发生纠纷，外国投资者乃至外国政府就可能将此纠纷认定为国家与他国国民之间的投资纠纷，从而要求依据解决国家与他国国民间投资争端公约，将纠纷提交解决投资争端国际中心（ICSID）调解或仲裁。而如果协议的中方主体是中国的经济组织，那么，因协议发生的纠纷就不可能寻求这种解决方式了。为了避免发生上述分歧，笔者认为，较好的办法是，由国有资产投资经营公司或其他经政府或其所属部门授权的经济组织作为中方主体，与外国投资者签订兼并或收购国有企业的协议。五、兼并和收购协议的法律适用问题外资兼并和收购国有企业的协议在中国境内签署，又在中国境内履行，理所当然地应当接受中国法律的管辖和约束。也就是说，这种兼并和收购协议应当像中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同那样，强制适用中国法律。但兼并和收购协议本身不仅涉及合同法、投资法的问题，往往还涉及竞争法的问题。从国外的立法情况来看，大多把“可能损害有效竞争”的兼并和收购行为作为垄断行为在反垄断法或其他竞争法中加以严厉禁止。由于美国和欧洲联盟都通过立法或判例的形式确立了自己竞争法的域外效力制度，也就是发生在本国境外而为本国竞争法所禁止的垄断行为，如果对本国的竞争秩序构成了妨碍，则要接受本国竞争法的法律管辖。虽然我们不能承认外国竞争法的域外效力制度，但是不难想象，一份外资兼并和收购国有企业的协议因违反外国投资者所在国的竞争法，而得不到其本国政府的承认，在客观上势必直接影响到该协议的具体履行。故此，笔者认为，我们应当以务实的态度来解决这一问题，似有三点措施可资采取一是在签订协议之前应对外国投资者所在国的竞争法有一定的了解；二是要求外国投资者确认其兼并和收购行为并不违反本国竞争法；三是要求外国投资者承担因其兼并或收购行为违反本国竞争法而致使兼并和收购协议不能正常履行的责任。第二节外资并购国有企业的主要方式20世纪90年代中后期，中央和地方出台了一系列国有企业改组的相关政策。为吸引外国投资者参与国有企业改制，1998年，国家经济贸易委员会颁布了关于国有企业利用外资进行资产重组的暂行规定。34另外，一些地方纷纷推出“嫁接”方式，要求国有企业把整个老厂与外商合作实行统一的改制、改组、改造。根据上述政策，一些外国投资者通过协议购买国有产权、改组非公有制的国有企业、在产权交易所收购挂牌国有企业的资产或股权，还有一些外国投资者通过外商投资企业股权变更、境内投资、与境内企业合并等方式，实现其间接并购国有企业的目的。其间，外资参与国有企业重组的方式各异，数量迅速攀升。根据上海产权交易所的资料，2000年在该所登记的外资并购金额达1966亿人民币，比1996年增长29倍多。35一、迄今为止外资并购国有企业的主要方式（一）协议认购新发行的流通股2002年11月以前，外资协议收购上市公司的股份仅限于H股和B股，即外资通过收购B股、H股等流通股实施的收购。沪市上市公司耀皮玻璃的外资发起人之一，皮尔金顿在公司上市时即持股835，为并列第二大股东，其他三家中方发起人分别持股167，为上市公司并列第一大股东；1999年，皮尔金顿从另一外资发起人联合发展手中收购835股权，也成为并列第一大股东；但看好中国玻璃业发展的皮尔金顿并未就此住手，在20002001年的一年半内，两次通过B股市场买入耀皮玻璃，最终持股1898，成为第一大股东。361995年，美国福特公司出资协议收购江铃拟发行新股的80，占总股本的20，34自2003年1月1日起施行的利用外资改组国有企业暂行规定第条规定，利用外资改组国有企业总体上包括种情形股权转让、债券转让、资产出售、增资扩股。但事实上，外资并购的方式远不只这些，外资并购所进行的制度创新，对有意实现外资收购的上市公司也颇有借鉴意义。35叶军、鲍治外资并购境内企业的法律分析，法律出版社2008年修订增补版，第19页。成为江铃的第二大股东，1997年3月，福特又与江铃公司签订了股份认购协议，将其在江铃的股份扩大到30。通常上市公司的外资法人股东之间会有一些关联关系，因此收购外资法人股相对于收购国有股、法人股更简单。37此外，B股股价长期偏低，也适合已参股外资的收购。而且只要最终的持股比例没有达到30的要约收购线，直接收购流通股的方式在程序上最为简便，无需报批。（二）协议收购非流通国家股或法人股这种方式开始于1995年日本伊藤忠株氏会社收购北京北旅的25国家股并成为北旅的控股股东，由于日方的原因，导致北旅并购破产，还导致国家颁布政策暂停国有股和法人股向外商转让。381998年8月韩国三星康宁第二次收购赛格三星成为其并列第一大股东39；花旗收购浦发行原股东部分股权成为其第四大股东40。允许外商购买上市公司国家股和法人股的有关政策的重新颁布，为外资购买上市公司国家股和法人股提供了政策依据。由于国有股、法人股价格与A股相比较而言成本低，外资出少量资金便可以达到控股的目的，因此，通过协议收购方式收购上市公司和其他国家控股的企业是外资并购的主要方式之一。4136引自耀皮玻璃调整股改方案，HTTP/BUSINESSSOHUCOM/S2005/YPBLGGSHTML，2009年3月26日访问。37HTTP/CHINESEWSJCOM/MOBILE/YDOD2K45M4BOFB45IVOHJVQD/CWSJNEWSCONTENTASPXCODEGBPG876,3PGS14SIMONBISHOP,ANDREALOFAROALEGALANDECONOMICCONSENSUSTHETHEORYANDPRACTICEOFCOORDINATEDEFFECTSINECMERGERCONTROL，ANTITRUSTBULLETINNEWYORKSPRING2004VOL49,ISS1/2PG195,48PGS15ERICREMCH“PORTFOLIOEFFECTS“INMERGERANALYSISDIFFERENCESBETWEENEUANDUSPRACTICEANDRECOMMENDATIONSFORTHEFUTURE，ANTITRUSTBULLETINNEWYORKSPRING2004VOL49,ISS1/2PG55,46PGS16HENRYCAMPBELLBLACK,BLACKLAWDICTIONARYFIFTHEDITION,1979,