经济法强化讲义0401

第一编法律概论第四章合同法律制度专题概要专题一合同的基本理论专题二合同的订立与效力专题三合同的履行专题四合同的担保专题五合同的转让与终止专题六违约责任专题七九类主要的有名合同考情分析本章学习重点关注理解掌握1999年施行的合同法及最高院司法解释的重点法条及债权法基本理论制度。考试各种题型均可出现，是重点章节，在案例分析题中，每年至少有一个题目涉及合同法的内容。预计2016年分值在15分左右。专题一合同的基本理论知识点概要专题一要求要点掌握合同相对性合同法的适用范围合同的基本理论熟悉合同的分类知识点一合同法的适用范围1、合同是平等主体间设立、变更、终止民事权利义务的协议。2、合同法适用范围适用范围（1）政府采购合同适用合同法（2）境内履行中外合资、合作、合作勘探开发自然资源合同不适用婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议【例题多选题】下列协议中，适用中华人民共和国合同法的有（）。A监护协议B政府采购协议C专利转让协议D股权转让协议正确答案BCD答案解析合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。知识点二合同的分类1、有名合同与无名合同（1）有名合同应当直接适用合同法分则中关于该合同的具体规定。如买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、委托合同、技术合同等。（2）无名合同适用合同法总则规定的一般规则的同时，参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。2、诺成合同与实践合同（1）常见实践合同有定金合同、自然人借款合同、保管合同。（2）赠与合同、质押合同等属于诺成合同。知识点三合同相对性（一）主要体现1、主体相对性（1）租赁合同承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。（2）承揽合同承揽人经定作人同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。2、责任相对性（涉及第三人的合同）（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任（合同相对性）。（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。例甲公司向乙公司订购一台生产设备，乙公司委托其控股的丙公司生产该设备并交付给甲公司。甲公司在使用该设备时发现存在严重的质量问题。问甲公司应向谁主张权利答案解析甲公司有权请求乙公司承担违约责任；第三人丙公司履行债务有瑕疵的，债务人乙公司向债权人甲公司承担违约责任。提示责任相对性（因第三人的原因导致违约）当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向“对方”承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，按照法律规定或者按照约定解决。（二）合同相对性例外（1）代位权和撤销权使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。（2）买卖不破租赁租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人。（3）建设工程合同第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。专题小结专题二合同的订立知识点概要专题二要求要点（历年考试频率）合同的订立掌握要约承诺（12年）格式条款（13年）合同成立的时间与地点熟悉合同的效力知识点一要约1、要约希望和他人订立合同的意思表示，要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出。例悬赏广告，要约人特定，受要约人非特定。2、要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示。例寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。解释商业广告、商品房销售广告的内容符合要约的规定，则视为要约。3、要约（承诺）的生效时间（1）要约“到达”受要约人时生效。（2）承诺自通知“到达”要约人时生效。解释采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（3）承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。提示承诺生效时合同成立。【考题单选题】（2007年）2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（）。A2007年4月30日B2007年5且3日C2007年5月8日D2007年5月9日正确答案B答案解析承诺生效时合同成立，承诺自通知到达要约人时生效，采取数据电文形式订立合同，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间。本题中，甲于5月3日收到乙的承诺短信，此时合同成立，B正确。4、要约的撤回VS撤销（1）撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。即要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。（2）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。提示不得撤销要约情形要约人确定了承诺期限；要约人以其他形式明示要约不得撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。5、要约的失效（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出“实质性”变更。解释有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。提示1受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。提示2受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。知识点二承诺1、承诺的撤回（不存在撤销）（1）承诺撤回是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。（2）撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。2、承诺的迟延与迟到（1）受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，迟延承诺应视为新要约；提示要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。（2）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，迟到承诺为有效承诺。提示要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的除外。【考题单选题】（2012年）甲公司向乙公司发出要约，要约明确指出乙公司如欲接受应在2012年8月1日前回复；乙公司于2012年7月20日通过丙快递公司发出承诺，但由于丙公司快递员投递失误，承诺于2012年8月10日方送达甲公司；此时，甲公司已将要约所述货物全部出售给丁公司，无货可供应乙公司，但甲公司未采取任何措施；乙公司久等无货，于2012年9月15日派人催货，甲公司以乙公司的承诺迟到为由予以拒绝，乙公司不服。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A合同已经生效，甲公司应向乙公司承担违约责任B合同已经生效，但甲公司无须向乙公司承担违约责任C合同尚未生效，甲公司无需向乙公司承担任何责任D合同尚未生效，但甲公司应赔偿乙公司所受损失正确答案A答案解析受要约人乙公司在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人甲公司，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除甲公司及时通知乙公司因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺为有效承诺。在本题中，由于甲公司未采取任何措施，乙公司的迟到承诺为有效承诺，合同已经生效，甲公司应向乙公司承担违约责任。知识点三合同成立的时间与地点1、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。提示如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立（实际履行原则）。知识点四格式条款（一）格式条款无效的情形1、格式条款具有合同法（52条）的无效情形（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律行政法规的强制性规定。2、合同法（53条）免责条款无效的情形（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。3、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（二）格式条款解释1、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。2、对格式条款有两种以上解释的，应当作出“不利于提供格式条款一方”的解释。3、格式条款和非格式条款不一致的，应当采用“非格式条款”。知识点五合同的效力（一）合同的生效时间1、依法成立的合同，原则上自成立时生效。2、法律、行政法规规定应当办理登记手续的，但未规定登记后生效的，当事人未办理物权登记的不影响合同的效力。如物权法规定，需要办理登记的抵押合同及商品房买卖合同均属于这类合同，即未登记不影响合同的生效，只影响物权的成立或者转移。（二）效力待定合同1、限制民事行为能力人订立的合同2、无权代理人订立的合同例外无处分权的人处分他人财产订立的买卖合同有效。合同法司法解释（1）当事人一方“不得”以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效，原则上合同有效。解释债权行为不要求一定有处分权，只有物权行为才要求一定有处分权，所以此处的物权行为是效力待定的，而合同是有效的。（2）出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人可以要求出卖人承担违约责任；要求解除合同并主张损害赔偿的。【例题单选题】甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。A甲的行为构成无权代理，合同效力待定B甲的行为构成无权代理，合同无效C丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权D丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在一个月内未作表示，合同有效正确答案A答案解析（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中第三人丙公司已经被告知甲离职的事宜，但是丙公司仍然与甲签订合同，则丙不是善意第三人，不构成表见代理，而是一般的无权代理，所以合同效力待定；B错误。（2）无权代理中，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利；CD错误。专题小结专题三合同的履行知识点概要专题三要求要点双务合同履行中的抗辩（151110年）（同时履行、先履行、不安抗辩权）代位权掌握撤销权合同的履行熟悉合同的履行原则（14年）知识点一合同的履行原则（一）质量、价款、履行地点、履行费用等内容约定不明的处理1一般规则（1）当事人可以协议补充；（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2一般规则仍不能确定的，适用下列规定（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；提示没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照“订立合同时”履行地的市场价格履行。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行（送钱上门）；其他标的，在履行义务一方所在地履行（上门提货）；交付不动产的（不动产所在地）。（4）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。【考题单选题】（2014年）甲、乙两公司的住所地分别位于北京和海口。甲向乙购买一批海南产香蕉，3个月后交货。但合同对于履行地点和价款均无明确约定，双方也未能就有关内容达成补充协议，依照合同其他条款及交易习惯也无法确定。根据合同法律制度的规定，下列关于合同履行价格的表述中，正确的是（）。A按合同订立时海口的市场价格履行B按合同订立时北京的市场价格履行C按合同履行时海口的市场价格履行D按合同履行时北京的市场价格履行正确答案A答案解析合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。针对交付香蕉，履行义务一方是出卖人乙，所以履行地是海口。那么价格就是按照订立合同时海口的市场价格履行。（二）中止履行、提前履行与部分履行1债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。2债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。3债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。知识点二双务合同履行中的抗辩权1同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其“相应的”履行要求。例甲、乙订立一商品买卖合同，约定甲给付乙10吨货物，乙付款100万元。后甲交付了7吨货物，同时请求乙付款100万元。问乙应如何行使抗辩权为什么答案解析本案中甲、乙未约定履行顺序，故乙可行使同时履行抗辩权，但此时应行使30万元的抗辩权，对另外70万元，乙无权行使抗辩权。2先履行抗辩权合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行相应要求。例甲公司与乙公司订立的买卖合同约定甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。答案解析根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是先履行抗辩权。3不安抗辩权（1）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。【考题单选题】（2011年）甲公司与乙公司订立货物买卖合同，约定出卖人甲公司将货物送至丙公司，经丙公司验收合格后，乙公司应付清货款。甲公司在送货前发现丙公司已濒于破产，遂未按时送货。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的是（）。A甲公司应向乙公司承担违约责任B甲公司应向丙公司承担违约责任C甲公司应向乙公司、丙公司分别承担违约责任D甲公司不承担违约责任正确答案A答案解析首先，题目中甲滥用不安抗辩权（题目中并不是“债务人”履行能力有问题，不能行使不安抗辩权），构成违约。其次，题目是“向第三人履行”的合同。当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。所以是甲向乙承担违约责任，而不能向丙承担违约责任。【考题单选题】（2015年）甲乙在买卖合同中约定甲先付款，乙再发货。后甲未付款却要求乙发货，乙予以拒绝。根据合同法律制度的规定，乙享有的抗辩权是（）。A同时履行抗辩权B不安履行抗辩权C先履行抗辩权D先诉抗辩权正确答案C答案解析根据规定，先履行抗辩权是指，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。知识点三代位权例甲公司向乙银行贷款100万元，到期不能还本付息，同时甲公司又怠于行使自己对丙公司的到期债权100万元（购货款）。评析乙银行（债权人）可以以自己为原告，以丙公司（次债务人）为被告向人民法院提起代位权诉讼。（一）代位权行使的条件1债权人对债务人的债权合法；2债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；提示债务人的懈怠行为必须是债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。3债务人的债权已到期，债权人的债权已到期；4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。提示专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（二）代位权诉讼中的主体及管辖1在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。2在代位权诉讼中，如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担。3代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。（三）代位权行使的法律效果1经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭。2债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。3在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。知识点四撤销权1债权人可撤销的情形（1）债务人“放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权”的履行期限，对债权人造成损害。（2）债务人“无偿转让”财产，对债权人造成损害。（3）债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且“受让人知道”该情形（恶意的）。解释转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70的，可视为明显不合理的低价；转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30的，可视为明显不合理的高价。2撤销权行使的期限（1）撤销权自债权人“知道或者应当知道”撤销事由之日起1年内行使；（2）自债务人的“行为发生之日”起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。解释“5年”期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。例甲企业不能清偿乙银行贷款，经查，甲企业于2005年1月1日放弃对丙企业100万元的债权。如果乙银行于2011年4月1日向人民法院申请撤销该行为，则人民法院不予支持。评析自债务人的行为实际发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。3行使撤销权的法律效果撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。4撤销权诉讼中的主体与管辖（1）在诉讼中，债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。（2）撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。（3）债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。【例题多选题】甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已经到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。根据合同法律制度的规定，对甲公司的行为，乙公司可以采取的措施有（）。A行使代位权，要求丙偿还20万元B请求人民法院撤销甲放弃债权的行为C乙行使权利的必要费用可向甲主张D乙应在知道或者应当知道甲放弃债权2年内行使撤销权正确答案BC答案解析（1）本题中甲公司是“明示放弃”债权，是一种积极行为，而不是怠于行使债权，因此债权人应行使撤销权而不是代位权，A错误，B正确；（2）债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担，C正确；（3）撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起“1年内”行使，D错误。专题小结专题四合同的担保知识点概要专题四要求要点（历年考试频率）掌握保证（09年）熟悉定金（15年）合同的担保提示物权担保（抵押、质押、留置权）知识点一保证（一）保证与保证合同1保证第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。提示“第三人”被称作保证人，“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。2保证合同是要式、单务、无偿、诺成的合同。（1）保证合同必须采用书面形式。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（3）在主合同上有保证条款，以保证人身份签字或盖章，保证合同成立。（4）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。【例题多选题】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人赵、钱、孙、李，他们各自作出以下表示，其中构成保证的有（）。A赵某在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”B钱某向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”C孙某向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”D李某向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”正确答案ABC答案解析（1）所称保证，是指第三人（保证人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，第三人（保证人）按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立，BC正确；（3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立，A正确；D项属于抵押而非保证，D错误。（二）保证人1主债务人不得同时为保证人。2企业法人的职能部门不得担任保证人。3企业法人的分支机构原则上不得担任保证人；提示企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。4保证人必须有代为清偿债务的能力。解释不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。（三）保证方式1一般保证和连带责任保证（1）履行保证责任时，一般保证有先后顺序（先债务人后保证人）。提示连带责任保证没有先后顺序。（2）采取何种保证方式，应预先约定。提示如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（3）关于先诉抗辩权一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。提示保证人不得行使先诉抗辩权情形债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。2共同保证（1）按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。（2）连带共同保证是“各保证人”约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。解释连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。提示连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。担保法解释规定已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。解释连带共同保证人之一承担责任后，先向债务人追偿，不能追偿部分，有权要求另外的担保人承担应当承担的份额。此点区别物权法物保人保并存规定。3物权法规定物的担保和保证并存（1）有约定的根据当事人的约定确定承担责任的顺序。（2）没有约定或约定不明的物保是“主债务人”提供的有严格的先后顺序。债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。物保是“第三人”提供的没有先后顺序。债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。（四）保证责任1保证担保的范围保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。提示当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。2主合同变更与保证责任承担（1）债权人转让债权在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（2）债务人转让债务债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。提示保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。（3）未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。3保证期间与保证的诉讼时效（1）保证期间的界定保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。提示当事人可以在合同中约定保证期间。未约定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。约定不明保证期间为主债务履行期届满之日起2年。提示保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。【例题多选题】甲向乙借款10万元，由丙作为保证人，约定“如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直至甲的债务本息还清为止”。下列选项正确的有（）。A该保证为一般保证B该保证为连带责任保证C保证期间为主债务履行期届满之日起2年D保证期间为主债务履行期届满之日起6个月正确答案AC答案解析（1）“不能偿还债务”与“没有偿还债务”是不同的，前者是指无力偿还，而后者可能还包括有能力还但没有还，A正确、B错误；（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，C正确、D错误。（2）保证的诉讼时效一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从“判决或者仲裁裁决生效之日”起，开始计算保证合同的诉讼时效。提示保证的诉讼时效期限，按照民法通则的规定应为2年。（3）诉讼时效的中止、中断主债务诉讼时效中断主债务诉讼时效中止一般保证保证诉讼时效中断保证诉讼时效中止连带保证保证诉讼时效不中断保证诉讼时效中止（五）涉及保证人的诉讼问题（2016新增）1一般规定（1）一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。提示应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。（2）连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。提示债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。2民间借贷纠纷出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告连带责任保证出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告一般责任保证出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告知识点二定金1当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20。如果超过20的，超过部分无效。（1）定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从“实际交付定金之日”起生效。（2）实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。（3）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。例甲方与乙方签订了一份合同，主合同标的是100万元，甲向乙支付的定金为20万元，若乙违约，未履行部分为60。双倍返还的定金为原定金数额的60即24万元，加上剩下的8万元，乙共支付给甲32万元。2因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。3当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。【考题单选题】（2015年）根据合同法律制度的规定，下列关于定金的表述中，正确的是（）。A收受定金一方不履行合同义务时，应当三倍返还定金B收受定金一方履行合同义务时，定金所有权发生移转C定金数额不得超过主合同标的额的20D既约定定金又约定违约金的，一方违约时，当事人有权要求同时适用正确答案C答案解析收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金；选项A错误。定金一旦交付，定金所有权发生转移；选项B错误。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款；选项D错误。专题小结专题五合同的转让与终止知识点概要专题五要求要点（历年考试频率）合同的转让（债权转让、债务承担、债权债务的概括转移）合同的转让与终止掌握合同的终止（14年）（解除、抵销、提存、免除与混同）知识点一合同的转让（一）债权转让1债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当“通知”债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。2禁止债权转让的情形（1）根据合同性质不得转让。解释主要是指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、赠与合同、委托合同和雇佣合同等。（2）按照当事人约定不得转让。（3）依照法律规定不得转让。3债权转让的效力（1）债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利（如抵押权、质权）；提示该从权利专属于债权人自身的除外。（2）债务人接到转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如提出债权无效、诉讼时效已过）可以向受让人主张。（3）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（二）债务承担债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人“同意”。（三）债权债务的概括转移1当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。2当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。知识点二合同的终止（一）解除1合意解除（1）约定解除权双方在订立合同时，约定了合同当事人一方解除合同的条件。一旦该条件成就，解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。（2）合同订立后，经当事人协商一致，也可以解除合同。2法定解除（1）当事人可以单方面解除合同的情形因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。提示法律规定其他解除情形在承揽合同中，定作人“可以随时”解除承揽合同；在货运合同中，托运人有单方解除权；委托合同中委托人或者受托人均可以随时解除委托合同。（2）当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。解释对方虽有异议，但是在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。如果没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。（3）合同的解除不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。（二）抵销1法定抵销法定抵销须具备以下条件（1）须双方互负有债务，互享有债权。效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销；如诉讼时效完成后的债权，债权人不得主张抵销，但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。（2）须双方债务的给付为同一种类。抵销的债务只要求同种类，不要求数额或价值相等。（3）须双方的债务均届清偿期。合同法的这项要件的规定是以双方当事人均可以主张抵销为前提的。解释若一项债务已届清偿期，而另一项债务未届清偿期的，则未到期的债务人可以主张抵销。（4）须双方的债务均为可抵销的债务。提示禁止抵销情形法律规定不得抵销的债务。如因故意侵权行为而产生的债务；合同性质不能抵销的债务。如提供劳务的债务、不作为的债务等。（5）抵销不得附条件或附期限。2约定抵销当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。（三）提存1提存的原因。债务人可以将标的物提存情形（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人等。2提存的法律效力（1）毁损、灭失的风险由债权人承担；（2）标的物的孳息归债权人所有；（3）提存费用由债权人负担。3债权人领取提存物的权利，自提存之日起“5年内”不行使而消灭。（四）免除与混同【考题单选题】（2014年）根据合同法律制度的规定，下列关于提存的法律效果的表述中，正确的是（）。A标的物提存后，毁损、灭失的风险由债务人承担B提存期间，标的物的孳息归债务人所有C提存费用由债权人负担D债权人提取提存物的权利，自提存之日起2年内不行使消灭正确答案C答案解析标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。专题小结专题六违约责任知识点概要专题六要求要点（历年考试频率）掌握承担违约责任的方式缔约过失责任违约责任熟悉免责事由知识点一缔约过失责任当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）泄露或者不正当地使用在订立合同中知悉的商业秘密；（4）有其他违背诚实信用原则的行为。解释缔约过失责任产生于合同订立阶段，如果进入合同履行阶段，则承担违约责任。知识点二承担违约责任的方式1继续履行。但有下列情形之一的除外（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。2补救措施对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。3赔偿损失（1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失（继续履行和赔偿损失并用）。（2）损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以“获得的利益”，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。（3）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。提示当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。（4）混合过错买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。（5）损益相抵买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。4支付违约金（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人（守约方）可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人（违约方）可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。解释当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。（2）当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务（继续履行和违约金并用）。（3）买卖合同解释中关于违约金的规定买卖合同约定了逾期付款违约金，买受人“不得”以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的。买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持（解除合同和违约金并用）。5定金（1）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。提示因合同当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据合同法的规定要求其承担违约责任“或者”依照其他法律要求其承担侵权责任（侵权责任与违约责任的竞合）。（2）买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处（定金和赔偿损失并用）。提示但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。知识点三免责事由1合同法规定的法定的免责事由仅限于不可抗力。常见的不可抗力有（1）自然灾害。如地震、台风、洪水、海啸等。（2）政府行为。如运输合同订立后，由于政府颁布禁运的法律，使合同不能履行。（3）社会异常现象。如罢工骚乱等。2因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。3当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。提示因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。专题小结专题七九类主要的有名合同知识点概要专题七要求要点掌握（1）买卖合同（2）借款合同（3）租赁合同（4）融资租赁合同九类主要的有名合同熟悉（5）赠与合同（6）建设工程合同（7）承揽合同（8）委托合同（9）技术合同知识点一买卖合同（一）双方当事人的权利义务1转移标的物所有权（1）买卖合同标的物的所有权自标的物“交付时”转移，但法律（不动产物权变动）另有规定除外。（2）出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，该标的物的知识产权不属于买受人,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（3）电子信息产品交付标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第61条的规定仍不能确定的，买受人“收到约定的电子信息产品或权利凭证”即为交付。（4）多重买卖合同（一物多卖），各个买卖合同均属有效。所有权归属详见“物权变动”。2标的物的风险负担（1）一般情况下，标的物毁损、灭失的风险，自标的物“交付时”转移；解释但标的物的所有权转移和风险的承担可能不一致，因此所有权转移与否不是确定风险转移的标准。（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自“违反约定之日”起承担标的物毁损、灭失的风险。（3）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给“第一承运人”，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。（4）出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自“合同成立之日”起由买受人承担。提示如果出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，风险负担由“出卖人”承担。（5）因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由“出卖人”承担。（6）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。【例题多选题】2009年5月12日，甲因农忙借用邻居乙的一头耕牛耕地三天。5月14日，甲、乙两人又以2500元价格达成购买该耕牛的买卖合同，双方约定甲应在5月31日前付清价款。5月14日晚，当地爆发泥石流，导致耕牛灭失。根据合同法律制度的有关规定，下列表述中，正确的有（）。A甲在5月12日取得耕牛的所有权B甲在5月14日取得耕牛的所有权C耕牛灭失的损失由甲承担D耕牛灭失的损失由乙承担正确答案BC答案解析标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中，买卖合同生效时，标的物的交付完成，此时风险转移、所有权转移。3检验期间（1）约定检验期间买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。提示买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。（2）没有约定检验期间买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。解释“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。4买卖合同的特别解除规则标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除；但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。（二）特种买卖合同1分期付款合同（1）分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同，出卖人解除合同的，双方应互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。（2）分期付款要求买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。2样品买卖出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种标的物的通常标准。3试用买卖（1）认定买受人同意购买情形试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，但合同另有约定的除外。在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为。（2）买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；约定买受人在一定期间内可以调换标的物；约定买受人在一定期间内可以退还标的物。（3）试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人“不得”主张买受人支付使用费的。4招标投标（1）招标公告属于要约邀请；投标人投标属于要约；招标人定标属于承诺。（2）中标人在接到中标通知后，在指定的期间、地点与招标人签订书面合同，买卖合同正式成立。5商品房买卖合同（1）销售广告的性质认定有关商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，对出卖人无合同上的约束力；就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约；该内容即使未订入合同，仍属于合同的组成部分，当事人违反这些内容的，承担违约责任。（2）被拆迁人的优先权拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式设立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置；如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。（3）商品房买卖合同中解除权行使的情形因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格；因房屋质量问题严重影响正常居住使用；房屋