论反垄断争议的仲裁解决

论反垄断争议的仲裁解决（硕士论文摘要）伴随着经济全球化，国际经贸关系不断发展和扩大，各种商事纠纷也不断涌现。国际商事仲裁作为解决经济全球化过程中产生的各种商事纠纷的重要手段之一正受到越来越大的关注，国际商事仲裁的领域也在不断地扩展。但是，反垄断争议的仲裁解决一直备受争议。垄断对自由的竞争秩序危害巨大，反垄断法就肩负着管理市场、打击垄断、维护竞争秩序和公共利益的重任，被认为具有强烈的公法色彩。由于反垄断法的特殊性质，因垄断而产生的争议一直被排除在可仲裁范围之外。晚近，这一传统做法已逐渐被突破。在某些国家，横向的反垄断争议即私人反垄断争议逐渐由不可仲裁发展到可以仲裁，从国际性的反垄断争议可以交付仲裁逐渐发展到国内性的反垄断争议也可交付仲裁。在我国，新颁布的中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法）对反垄断争议是否可以提交仲裁解决未予以明确规定，1994年的仲裁法也没有特别涉及这一问题。但是，随着我国市场经济的快速发展和反垄断法的进一步贯彻执行，因垄断而产生的争议也必将出现。如果当事人想通过仲裁的方法解决反垄断争议，便会出现反垄断争议仲裁解决的一系列问题。因此，反垄断争议的仲裁解决不仅是一项重要的理论问题,更是在实践中亟需解决的问题。本文正是基于该背景，对我国反垄断争议是否可提交仲裁解决这一问题展开了思考。通过分析反垄断争议的概念和特点，以及反垄断争议的可仲裁性问题，并考察欧美国家的相关立法和司法实践，提出了对于平等市场主体间的反垄断争议，在我国是可以通过商事仲裁方式予以解决的观点。本文主要分为四个部分进行阐述第一部分，讨论了反垄断争议的基本概念和特征，引出解决反垄断争议的传统方法；第二部分，着重探讨了反垄断争议提交仲裁解决的核心问题可仲裁性问题，提出大部分的反垄断争议在理论上具有可仲裁性，可以提交仲裁解决；第三部分，通过分析有重大意义的相关案例，介绍了美国在反垄断争议仲裁解决这一问题上的态度变化。同时，文章还考察了在该领域有较高水平的欧洲，分析欧盟和欧洲代表性国家在此问题上的谨慎或者矛盾态度，为我国处理反垄断争议提供借鉴；第四部分，文章立足我国处理反垄断争议的现状，论述了我国反垄断争议提交仲裁解决具有必要性和可能性。同时，为了使仲裁这一方式在我国反垄断的法律实践中得以具体运用，结合上文的比较分析，文章提出了法律保障、仲裁完善和司法支持这三方面的具体建议。关键词反垄断争议可仲裁性仲裁机制DISCUSSIONONTHEARBITRATIONFORANTIMONOPOLYDISPUTESABSTRACTOFTHELEGALMASTERDEGREEESSAYWITHTHEECONOMICGLOBALIZATION,INTERNATIONALECONOMICANDTRADERELATIONSHIPSHAVEEXPERIENCEDINCREASINGDEVELOPMENTANDENLARGEMENTMEANWHILE,ALLKINDSOFCOMMERCIALDISPUTESARISEASWELLASANIMPORTANTWAYTOSETTLEVARIOUSCOMMERCIALDISPUTESARISINGFROMTHEECONOMICGLOBALIZATION,INTERNATIONALCOMMERCIALARBITRATIONHASWONGROWINGATTENTION,WHOSEAPPLICATIONSCOPEBECOMESLARGERHOWEVER,THEARBITRATIONFORANTIMONOPOLYDISPUTESISALWAYSCONTROVERSIALTHEMONOPOLYBRINGSGREATHARMTOAFREEMARKETORDER,THEANTIMONOPOLYLAW,WITHALABELOF“PUBLICLAW”,ISAIMEDTOMANAGEMARKET,FIGHTAGAINSTMONOPOLYANDMAINTAINCOMPETITIVEORDERANDPUBLICINTERESTBECAUSEOFTHISSPECIALTY,ANTIMONOPOLYDISPUTESHADBEENBARREDFROMTHEARBITRATIONRECENTLY,SUCHTRADITIONALPRACTICEHASBEENCHANGEDINSOMECOUNTRIES,HORIZONTALANTIMONOPOLYDISPUTESPRIVATEANTIMONOPOLYDISPUTESCANBESETTLEDBYARBITRATION,NOMATTERFORINTERNATIONALANTIMONOPOLYDISPUTESORNATIONALONESINCHINA,THENEWLYISSUED“ANTIMONOPOLYLAWOFPEOPLESREPUBLICOFCHINA”HEREBYREFERREDTOAS“ANTIMONOPOLYLAW”DOSENOTDEALWITHTHEISSUEWHETHERANTIMONOPOLYDISPUTESCANBESETTLEDBYARBITRATIONNEITHERDOESTHE“ARBITRATIONLAW”OF1994NEVERTHELESS,DUETOTHERAPIDDEVELOPMENTOFCHINESEECONOMYANDTHEDEEPERENFORCEMENTOF“ANTIMONOPOLYLAW”,ANTIMONOPOLYDISPUTESARECERTAINTOHAPPENIFPARTIESTOADISPUTEHOPEFORARBITRATION,ASERIESOFPROBLEMSWILLARISETHEREFORE,THEDISCUSSIONOFARBITRATIONFORANTIMONOPOLYDISPUTESISTHEORETICALANDPRACTICALTHEPOINTOFTHISTHESISISTOTHINKABOUTTHEARBITRATIONFORANTIMONOPOLYDISPUTESINCHINABYANALYZINGTHEDEFINITIONANDNATURESOFANTIMONOPOLYDISPUTESANDTHEKEYISSUEOFARBITRATIONFORANTIMONOPOLYDISPUTES,ANDBYLOOKINGATTHERELATEDLAWSANDJUDICIALPRACTICESINTHEUNITEDSTATESANDEUROPE,ITISBELIEVEDTHATTHEARBITRATIONISAVAILABLEINCHINAFORPRIVATEANTIMONOPOLYDISPUTESTHETHESISCANBEDIVIDEDINTOFOURPARTSMAINLYTHEFIRSTPARTBASEDONTHEDEFINITIONANDNATURESOFANTIMONOPOLYDISPUTES,THETHESISHEREDRAWSOUTTHETRADITIONALWAYTOSOLVEANTIMONOPOLYDISPUTESTHESECONDPARTDISCUSSIONISPUTONTHEKEYISSUEOFTHEARBITRATIONFORANTIMONOPOLYDISPUTESANDACONCLUSIONISINDUCEDTHATMOSTANTIMONOPOLYDISPUTESARETHEORETICALLYARBITRALTHETHIRDPARTBECAUSEOFAMERICANANDEUROPEANLEADINGPOSITIONSINTHEWORLDOFANTIMONOPOLYLAW,THETHESISHEREANALYZESADVANCEDPRACTICEANDEXPERIENCESONTHEARBITRATIONTOSOLVEANTIMONOPOLYDISPUTESINTHESECOUNTRIES,WHICHCANBEUSEFULFORTHEFORMATIONOFOURATTITUDETOTHISISSUETHEFOURTHPARTCONSIDERINGOURNATIONALBACKGROUND,THETHESISHEREPUSHESTHEDISCUSSIONFORWARDTOAMOREIMPORTANTLEVELTHISPARTACKNOWLEDGESTHATANTIMONOPOLYDISPUTESCANBENECESSARILYANDPOSSIBLYARBITRATEDBYTRIBUNALS,ANDPROPOSESSOMEPRACTICALSUGGESTIONSONTHELEGISLATIVEGUARD,IMPROVEMENTOFARBITRATIONPRACTICEANDJUDICIALSUPPORTKEYWORDSANTIMONOPOLYDISPUTESARBITRABILITYARBITRATIONMECHANISM目录导言1第一章反垄断争议解决方法概述1第一节反垄断争议的概念与特点1一、反垄断争议的概念1二、反垄断争议的特点2第二节反垄断争议的传统解决方法3第二章反垄断争议的可仲裁性问题4第一节可仲裁性的内涵与意义4第二节可仲裁性的判定标准5第三节反垄断争议的可仲裁性6第四节可仲裁性政策的发展趋势7一、证券争议7二、知识产权争议7三、破产争议8第三章欧美国家解决反垄断争议的立法及司法实践9第一节美国解决反托拉斯争议的立法及司法实践9一、美国解决反托拉斯争议的立法9二、美国关于反托拉斯争议的司法实践10第二节欧洲解决反垄断争议的立法及司法实践15一、欧盟解决反垄断争议的立法及欧洲法院的相关司法实践15二、欧洲国家解决反垄断争议的立法及司法实践17第四章我国建立反垄断争议仲裁机制的建议19第一节我国处理反垄断争议的现状19一、我国目前的仲裁立法与处理反垄断争议的相关实践19二、我国建立反垄断争议仲裁机制的可行性与必要性22第二节我国建立反垄断争议仲裁机制的若干建议29一、完善反垄断法30二、完善相应的仲裁法律和规则31三、充分发挥司法的监督与保障作用31结语33参考文献34在读期间发表的学术论文与研究成果37论反垄断争议的仲裁解决导言从诞生伊始，反垄断法1就肩负着管理市场、维护竞争秩序和公共利益的重任，在市场经济法律中占有根本性地位，被称为“经济宪法”，其执法机构通常被赋予非常权威的地位和强大职权，因此被认为具有强烈的公法色彩。但反垄断法律的具体适用更多针对的却是一个个特定的市场经营者以及他们之间的相互竞争关系，所产生的各类争议也主要集中在平等地位的经营者或者经营者与受害人之间。2008年8月开始实施的反垄断法在反垄断争议的解决上只规定了行政和司法手段，对仲裁解决这一途径并没有涉及。在法律适用上，反垄断法强调的是主管机构执法和相应可以科处的责任的模式。但如果当事人想通过仲裁的方法解决反垄断法律争议，便会出现反垄断争议仲裁解决的一系列问题。第一章反垄断争议解决方法概述第一节反垄断争议的概念与特点一、反垄断争议的概念反垄断争议，顾名思义，是指所有因垄断而产生的争议，这仅是从广义上来讲。由于涉及多种的垄断行为，而反垄断争议的主体又各有不同，反垄断争议是十分复杂多样的。因此，要对反垄断争议正确把握，必须要对争议的性质和种类进行分析，这对于反垄断争议的仲裁解决意义重大，因为不同的反垄断争议所适用的解决途径也是不同的。反垄断争议按照不同的划分标准大致可以分为以下几类（1）按照争议所1由于各个国家的政治、经济背景不同，法律传统各异，因此，各国在对反垄断法的称谓上也各有特色，名称因国而异。反垄断法在不同的国家有不同的名称，如，美国称之为“反托拉斯法”；日本称之为“禁止垄断法”，也称公平交易法；德国称之为“卡特尔法”，也称反对限制竞争法；法国称之为“公平交易法”；俄罗斯称之为“限制垄断活动的法律”；欧盟称之为“竞争法”，欧洲许多国家也称之为竞争法。在我国台湾省称之为“公平交易法”等。涉主体不同，反垄断争议可分为横向反垄断争议与纵向反垄断争议。横向的反垄断争议是私人之间的争议，发生在平等经营者之间，或者发生在实施垄断的主体与因垄断而受到损害的私人主体之间，双方就特定行为是否属于反垄断法律禁止的垄断行为，以及在垄断行为成立情况下就如何确定损害赔偿而产生的争议。私人的反垄断争议的产生原因多样，特许经营权、非特许经营的销售合同、契约性合营合同之间和专利、商业秘密或其他的技术许可合同等都会引发争议。争议可能发生在合同双方之间，也可能发生在实施垄断行为的一方多个当事人之间。而纵向的反垄断争议主体则相对简单,是国家反垄断部门与实施垄断行为的主体之间的争议。即国家反垄断部门针对垄断行为的刑事、行政制裁手段遭到质疑而产生的争议。（2）按照争议是否涉外，反垄断争议可分为国际反垄断争议和国内反垄断争议。凡具有涉外因素，如一方当事人为外国人，均为国际反垄断争议。2（3）按照垄断行为的类型不同，反垄断争议又大致可分为垄断协议的争议、滥用市场支配地位的争议和兼并购行为的争议。3二、反垄断争议的特点通过对反垄断争议不同类型的分析，我们可以发现，反垄断争议具有以下特点第一，垄断行为样态的复杂性使反垄断争议极具专业性。判断相关行为是否构成垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和经营者集中行为，需要具备法律、经济等相关领域的专业知识，如对大量的企业行为进行分析，经济数据处理，相关法律运用等。而在处理行政垄断行为方面，则要求对我国行政组织结构、职权运行方式等有深刻的了解，并就行政行为对市场运行和竞争的客观影响作出专业性的判断与分析。第二，缘于反垄断法负有对市场竞争秩序根本性的维护重任，反垄断执法机构亦被赋予权威地位与强大职权，而违反该法应承担的相应责任方式会涉及行政，甚至是刑事责任，反垄断争议也就无可避免的具有比较强烈的公法色彩。2参见朱利江反垄断争议的可仲裁性，载中国仲裁2006年第二期。3参见钱宇宏、马伯娟从可仲裁性的发展看司法权的让渡，载杨春雷主编仲裁与法律第93辑，法律出版社2004年版，第2426页。第二节反垄断争议的传统解决方法反垄断法具有明显的公法色彩。从诞生伊始，反垄断法就肩负着管理市场、维护竞争秩序和公共利益的重任，在市场经济法律中占有根本性地位，故被称为“经济宪法”。在传统上，各国均认为基于该法产生的争议也带有较强烈的公法色彩，因此有关该法的争议由代表国家权力的法院来审理则被视为解决反垄断争议的主要途径，也更能维护国家利益和社会公共秩序。传统上，解决反垄断争议的方法有民事诉讼、行政制裁和刑事制裁。在承担民事责任方面，通常违法者都以金钱向受害人赔偿损失，受害者可以向法院提起损害赔偿诉讼，包括实际损害赔偿与惩罚性赔偿，其中美国反垄断法中的三倍损害赔偿在世界反垄断制度中独具特色。美国反垄断法中的强制性三倍赔偿最初规定于1890年通过的谢尔曼法的第7条之中，1953年被整合进克莱顿法的第4条。根据第4条，任何其财产或营业受反垄断法所禁止的行为所侵害的人，都有权获得三倍损害赔偿、诉讼费和合理的律师费。为了避免由于这一宽泛的规定而带来的大量私人诉讼（可能也包括大量的投机诉讼），美国法院对三倍损害赔偿诉讼的原告资格进行了限制，如要求原告诉求的损害与被告的违法行为之间应该有密切的因果联系，并为判断反垄断诉讼原告是否满足诉因要求，而创造了几种判断方法。三倍损害赔偿制度通过为原告获得高额赔偿提供极大的可能性，增强了原告起诉垄断行为实施者的动力，也在很大程度上对垄断行为实施者造成了强大的威慑力。4行政制裁的主要形式是行政罚款。如在德国，根据反限制竞争法的规定，德国卡特尔当局可以禁止有关企业从事某些行为并对违反该法以及违反社会秩序的行为处以一定数额的罚金。5在刑事制裁方面，许多国家的反垄断法规定，垄断行为的实施者须承担刑事责任，包括罚款、监禁和社区服务。如美国的谢尔曼法第1条规定，以托拉斯或其他方式限制州际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋都是非法的，订立这类合同或从事这类联合的或共谋的人被视为犯有重罪，必须受到刑事制裁。4参见郑鹏程反垄断法专题研究，法律出版社2008年版，第195198页。5戴奎生等著竞争法研究，中国大百科全书出版社1993年8月第1版，第145147页。如果罪行成立，法院可判处犯罪企业100万美元以下的罚金，判处犯罪个人10万美元以下罚金或3年以下有期徒刑，或罚金与监禁并罚。谢尔曼法第2条规定，对任何从事垄断或企图从事垄断州际贸易或对外贸易者，法院可判处犯罪企业100万美元以下的罚金，判处犯罪个人10万美元以下的罚金或3年以下有期徒刑，或罚金与监禁并罚。6由此可见，传统的反垄断争议解决方法将仲裁排除在外，对反垄断争议的性质不作区分，一律被认为不能通过仲裁解决。随着社会的发展，国际商事仲裁的可仲裁事项呈现出扩大化的趋势。反垄断争议不能通过仲裁解决的传统法律实践也逐渐得到突破，某些国家已经开始允许特定的反垄断争议提交仲裁解决。第二章反垄断争议的可仲裁性问题仲裁，是平等主体之间自愿将已经产生的或将来可能发生的争议，提交第三人公平裁决的一种制度。由于仲裁本身所具有的优势，其已成为解决商事纠纷尤其是国际商事争议的一种通常的解决方法，也是传统的行政、或者司法救济之外的“替代纠纷解决方式”（ALTERNATIVEDISPUTESETTLEMENT）。而仲裁虽然起于当事人的意思表示，但当事人约定提交仲裁的事项,并非都可以由仲裁员行使实体管辖权。因为任何当事人的意思自治都无法逃出特定国家的司法体制之外,必然要受国家法律的限制。仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内,可否通过仲裁方式解决,国际商事仲裁争议事项的可仲裁性问题便由此产生。因此，对于可仲裁性问题的探讨既有现实必要，又相对复杂。这也是我们讨论反垄断法律争议的仲裁解决机制时，需要先行解决的核心问题。第一节可仲裁性的内涵与意义事项的可仲裁性ARBITRABILITY是指根据一国的法律,哪些争议事项可以6戴奎生等著竞争法研究，中国大百科全书出版社1993年8月第1版，第145147页。交付仲裁,哪些争议事项不能提交仲裁的问题。7可仲裁性问题与一国的公共政策密切相关，其实质就是国家对仲裁的一种公共政策限制。确定争议事项的可仲裁性在国际商事仲裁中具有十分重要的意义。首先，争议事项的可仲裁性问题关系到有关仲裁协议的效力。如果双方当事人协议提交仲裁的争议在有关国家法律中不具有可仲裁性，仲裁机构将无法受理争议，即使受理，该国法院也可依一方当事人的申请而判定该仲裁协议无效，并判令终止仲裁程序。其次，争议事项的可仲裁性关系到有关仲裁庭能否行使管辖权。因为，争议事项是否具有可仲裁性直接决定仲裁协议的有效性，而仲裁庭管辖权的取得必须以存在有效的仲裁协议为前提。最后,争议事项的可仲裁性关系到仲裁裁决是否能够得到有关国家法院的承认及执行。根据1958年承认与执行外国仲裁裁决的公约（以下简称纽约公约）第5条第2款第1项的规定，依照承认和执行地法，争议事项不能以仲裁方式解决的，承认和执行地法院可以不承认及执行仲裁裁决。第二节可仲裁性的判定标准判定某一争议事项是否具有可仲裁性，各国有不同的仲裁立法和实践。由于各自的法律传统，大陆法系一般在法律上明文规定可仲裁的事项，而英美法系则是在司法实践中通过判例的形式来确定。但总体而言，各国在判定争议的可仲裁性时，一般都会考虑到主观标准和客观标准两方面。主观标准主要涉及仲裁双方参与仲裁的能力，即当事人必须是平等的主体。因此，行政争议通常被各国认为不具有可仲裁性。客观标准是指仲裁协议中约定提交仲裁的争议事项是否具有可仲裁性。从各国立法和实践来看，以下几种标准最具代表性（1）可和解性标准。一般来说，如果争议所涉及的权益是当事人自己可以自由处分的。那么，国家就没有必要对当事人的处理方式进行干预，当事人自然就可以提交仲裁了。因此，依此标准，私人主体间发生的知识产权争议、证券交易争议、反垄断争议已经不能被断然认为是不可仲裁了。但如果争议所涉及的权益关系到社会公共利益，如刑事案件，那就超出了当事人可以处分的范畴，有权处理争议的只能是代表国家公权利的法院。（2）可争讼性标准。其确定了7马德才论国际商事仲裁中争议事项的可仲裁性问题，载江西财经大学学报2000年第3期。发生于当事人之间纠纷事项的性质，存在于特定的相像主体之间，争议的主体具有直接、公开地遏制、排斥对方的对抗。8因此，专利、商标等知识产权权属确认案件被排除在可仲裁事项范围之外。（3）财产权益性标准。如果争议所涉及的权益是可以通过金钱等财产利益来衡量的，也就具备了可和解性，最终可以落实到平等的私人主体之间的民商事赔偿。（4）公共政策标准。这是所有国家在判定争议可仲裁性问题上都会采用的标准。各国均根据其经济和社会政策的具体情况来决定何种争议可通过仲裁解决以及何种争议不可通过仲裁解决。由于各国出于不同的公共政策方面的考虑，在立法层面上对国际商事争议的仲裁范围也只能给出一个模糊的界定一般而言，非商事争议事项往往由法院解决，大部分商事争执可以交付仲裁，少数商事争执仍由法院处理。9第三节反垄断争议的可仲裁性按照上述四个标准,如果反垄断争议事项发生在平等主体之间，而且该争议具有财产权益，也不涉及第三人或公共利益，那么反垄断争议也就具备了可仲裁性，可以提交仲裁解决。事实上，可以说大部分的反垄断争议是符合这四大标准的。首先，根据对反垄断争议的分类，各国共同规制的垄断行为，如合谋损害竞争的行为、垄断企业利用优势力量损害竞争的行为以及企业合并兼并行为都属于横向的反垄断争议，无论此类争议是发生在平等经营者之间还是发生在垄断者和受害者之间，其性质都是平等主体间的争议，并不涉及国家反垄断部门等行政机关。其次，由于横向的反垄断争议发生在平等当事人之间，根据“每个人都是自身利益最佳维护者”的推定，争议当事方之间必然会为了争议而发生对抗以遏制对方，维护自身利益，如此，争议也就具有了可争讼性。再次，反垄断争议解决的出发点就是维护竞争者的经济利益，表现为经济利益的财产属性与私权属性。而只要是具有财产权益性,就可用金钱来衡量,也就存在和解的余地，就可以通过仲裁来解决。最后，公共政策已不再是划分可仲裁性与不可仲裁性的唯一标准了，某些在传统上被认为具有公法性质或涉及公共政策的争议事项已经被允许仲裁解决了。20世纪80年代以来，可仲裁事项的范8乔欣、李莉争议可仲裁性研究，载北京仲裁2004年第2期。9赵健国际商事仲裁的司法监督，法律出版社2000年版，第171页。围正在逐渐扩大。欧美国家在反垄断争议处理问题上的态度变化正印证了这一点。因此，我们可以认为，横向的反垄断争议具有可仲裁性，是可以通过仲裁予以解决的。第四节可仲裁性政策的发展趋势近年来，各国的有关立法和司法实践在可仲裁性问题上有了较大发展，总体而言，有两大发展趋势第一，国际商事争议的可仲裁范围呈现了逐步扩大的趋势，尤其在特定类型争议中实现了突破，许多传统的不可仲裁事项已经可以通过仲裁方式解决或正在向可仲裁的方向演变，其中尤以美国最为典型，主要体现在以下几个方面一、证券争议1933年美国联邦证券法规定，对于涉及该法适用所产生的所有争议，地区法院均享有“排他的管辖权”，即证券交易不可交付仲裁。1953年,美国最高法院在WILKOVSWAN一案中确立了“基于1933年证券法所提起的申诉是不可仲裁的”原则。但是，这一原则在1974年SCHERKVALBERTOCULVERCO10案中,发生了转变。美国最高法院在该案中强调，出于国际礼让的考虑，以及对外国和跨国仲裁庭能力的尊重和国际商事体制对争议解决的可预见性的需要，关于国际证券争议的仲裁协议应当得到执行。111987年，美国最高法院在SHEARSON/AMERICANEXPRESS,INCVMCMAHON12案中将SCHERK案所确立的原则适用到了国内仲裁争议中。二、知识产权争议知识产权（INTELLECTUALPROPERTYRIGHT）指的是人们就其智力创造的成果所10417US5061974。11刘晓红国际商事仲裁协议的法理与实证，商务印书馆2005年版，第65页。12482US2201987。依法享有的专有权利。13对于知识产权争议，传统上各国允许将与知识产权许可协议、转让协议有关的争议提交仲裁，但有关商标及专利有效性的争议是不能提交仲裁解决的。其理由在于专利权人享有的专利权和商标持有者的商标权，是经过特定的程序由国家行为确立起来的，如果当事人对其有效性发生争执，应由特定的国家机关享有最终决定权；同时，专利和商标的有效性还涉及第三人和公共利益，因此不可仲裁。14但是，美国于1982年修改了专利法，承认了专利有效性争议和专利侵权争议的可仲裁性。该法第294条第1款规定“涉及专利或任何专利权利的契约可以包含要求将任何与专利有效性或专利侵权有关的争议提交仲裁的条款。在没有仲裁条款的情况下，当事人可以书面约定以仲裁方式解决有关专利有效性或侵权的争议。任何此类仲裁条款或协议应是有效的、不可撤销的和可执行性的，但是具有法律或者衡平法所规定撤销契约的理由者除外。”15三、破产争议一般认为美国纽约东部地区法院对“雷福托彻姆案”的判决确立了破产案件的可仲裁原则。但在“阿德拉保险公司诉纽约州保险公司监理官”（ARDRACOMMISSIONDECISION78/253,ARTICLE3为是间接确认了有关竞争法的争议是可以由仲裁解决的。（3）罗马条约第181条、第182条明确了2类争议得可提交仲裁第一，欧盟本身可以将合同争议提交欧洲法院仲裁；第二，欧洲法院可以被指定对成员国之间的争议作出仲裁裁决。一般认为,这两条规定实际上间接地允许将竞争法争议提交欧洲法院以仲裁方式解决。30虽然欧盟对仲裁适用性的规定不多，但这并不表明并欧盟对于仲裁方式可能适用于竞争法律争议的敌视和排斥。恰恰相反，欧洲法院在FEILHAUER一案31中认为，依据罗马条约第181条而订立的合同仲裁条款，不能被成员方国家法律以“形成对于司法管辖的障碍”为由而否定其效力，即表达出了意图在欧盟整体范围内更完整统一仲裁观念的决心。32在欧盟内部，目前尚未出现关于竞争法律争议是否可交付仲裁的案例。然而，欧洲法院（注欧洲法院是欧洲联盟的最高司法机构，其职责在于解释和适用条约以确保法律得到遵守。它对于共同体法律事务享有专属和强制管辖权，其司法裁决和咨询意见具有强制效力，保证了欧共体法在各成员国均得到统一的解释和适用，切实提供稳定的内部秩序保障，使得共同体的目标通过法治途径而实现成为可能。33而欧洲法院的有关案例却涉及竞争法争议的可仲裁性问题。在这些案件中，欧洲法院尊重仲裁庭依据合同仲裁条款对与合同相关的竞争法问题的管辖权，并没有因为仲裁涉及竞争法问题而简单地宣告仲裁庭无管辖权或撤销仲裁裁决。同时，欧洲法院在判决中对于仲裁庭这一非成员国法院的是否可以请求欧洲法院初步裁决（PRELIMINARYRULING）的问题（注根据罗马条约第177条，成员方国法院有权请求欧洲法院就有关欧盟法律的问题作出初步裁定，以利于欧盟法律的统一理解、解释和适用。但是，仲裁庭一般并非成员国法院或裁判庭，故无权请求欧洲法院作出初步裁定）、欧盟竞争法在仲裁中的适用问题作了明确说明。“ECOSWISSCHINATIMELTDVBENETTONINTERNATIONALNV”就是一个典型案例。34案件基本事实如下1986年7月，ECOSWISS公司与BULOVA公司作为一方和BENETTON公司签订了一项为期8年的关于钟表30SEEHAMIDGGHARAVI,THEPROPERSCOPEOFARBITRATIONINEUROPEANCOMMUNITYCOMPETITIONLAW,TULANEEUROPEANANDCIVILLAWFORUM,WINTER199631CASEC209/90，COMMISSIONVFEILHAUER,1CMLR26（1996）32参见姚琦论我国反垄断法律争议的可仲裁性，对外经济贸易大学硕士学位论文，2005年。33曹建明欧洲联盟法从欧洲统一大市场到欧洲经济货币联盟，浙江人民出版社，2000年2月第1版，第67页。34CASE1126/97ECOSWISSCHINATIMELTDVBENETTONINTERNATIONALNV,999ECRI3055生产的许可协议。协议对ECOSWISS公司与BULOVA公司在欧共体成员国范围内市场划分作了安排。1991年，BENETTON公司提前3年终止许可协议，ECOSWISS公司和BULOVA公司遂依据合同中的仲裁条款提起仲裁。仲裁庭分别于1993年2月4日和1995年6月23日作出“部分终裁”和“终裁”，裁定BENETTON公司应承担违约责任并向两位原告支付违约金。随后，BENETTON公司提起诉讼,要求法院认定许可协议因违反荷兰公共政策和罗马条约第81条而无效，并进而要求法院撤销上述两项裁决。案件历经初审和上诉审，最后诉至荷兰最高法院。荷兰最高法院向欧洲法院提交了五个需要初步裁决的问题，其中就包括仲裁员是否有义务依职权EXOFFICIO适用罗马条约第81条。欧洲法院指出，欧洲共同体条约第81条构成了欧盟的公共政策，因此，仲裁员在审理案件时必须考虑欧盟竞争法，仲裁员与法官都负有依职权适用欧盟竞争法的义务。如果仲裁裁决不能与可适用的欧盟竞争法相一致，该裁决将得不到支持。我们看到，一方面，无论是荷兰最高法院还是欧洲法院，都没有对仲裁庭对案件的管辖权提出异议，它们所关注的重点是仲裁员是否有义务依职权适用欧盟的竞争法以及不适用欧盟竞争法的后果。欧洲法院并没有因为仲裁涉及欧盟竞争法而否定仲裁，而是要求欧盟竞争法在仲裁中必须得到适用。另一方面，欧洲法院仍然认为仲裁庭无权向欧洲法院就欧盟法律问题请求初步裁定。但是，欧洲法院重申了其在“NORDSEE案”35中的立场，即允许仲裁庭间接地通过所在国的法院就包括竞争法争议事项在内的法律问题向欧洲法院提出初步裁决的请求。上述两方面间接反映了欧洲法院对竞争法争议事项的仲裁解决的肯定态度。从这个意义上说，“ECOSWISS案”就是“三菱汽车公司案”在欧盟的延伸,对于欧盟及其各成员国乃至其他非欧盟国家竞争法争议仲裁解决的司法实践均具有重要的借鉴意义。二、欧洲国家解决反垄断争议的立法及司法实践20世纪末期，西欧国家如英国、德国、意大利、荷兰、比利时等纷纷修改各自的仲裁法，这些国家仲裁制度改革的部分相同内容包括吸收联合国国际35CASE102/81,NORDSEEDEUTSCHEHOCHSEEFISCHEREIVREEDEREIMONDETAI,1982ECR1095贸易法委员会1985年国际商事仲裁示范法的内容、增强仲裁协议当事人意思自治的效力、放松法院对仲裁的监管等。36在竞争法争议事项的仲裁问题上，由于受到美国最高法院在“三菱汽车公司案”中所作判决的影响，欧洲国家的态度呈现出比欧盟更明确，立法政策更宽松的趋势。以法律的周密和严谨而著称于世的德国早在1957年就制定了反限制竞争法（RESTRAINTSOFCOMPETITIONACT）。在1998年的第六次修订中，取消了关于反垄断争议仲裁解决的传统限制，因此所有已经发生的或某些将来发生的反垄断争议、对德国市场不产生影响的出口卡特尔争议，以及其他对德国市场不产生影响的反垄断争议都可以通过仲裁方式解决。在荷兰、法国和瑞士，反垄断可以提交仲裁。37法国法院在一些案件中认为在涉及国际方面的事项中，当事人违反了公共政策，仲裁员有权适用相关的法律对当事人作出实施惩罚性措施的裁定。例如，巴黎上诉法院审理APLIX一案中明确“只有当特定争议行为属于完全的直接效果时，仲裁庭才可以适用竞争法律”。也就是说，仲裁员无权根据罗马条约第85条（3）授权豁免，或者根据第85条（1）给出禁令等。但仲裁员可以与一般的法院一样，可以裁定违反罗马条约第85条的合同无效，并对由此无效合同所引起的民事责任作出裁决。38法国法院通过确定仲裁员在竞争法争议有权作出民事制裁（损害赔偿）的裁决，保障了竞争法争议的可仲裁及其限制。意大利波伦亚上诉法院也曾裁定，有关竞争法的争议可以仲裁。39值得注意的是,现在已有国家开始在其仲裁立法中直接肯定了竞争法争议的可仲裁性,其中最典型的是瑞典1999年仲裁法。根据该法第1条第3款的规定,因适用反不正当竞争法而引起的民商事赔偿纠纷,当事人可以提交仲裁解决。40尽管大多数欧洲国家对有关竞争法争议的仲裁解决是持支持态度的，但同时也对该问题作出一定的限制。如在德国，当事人若将未来的反垄断法律争议提交仲裁的，必须在仲裁条款中约定将争议提交国家法院审查。同时，德国联邦法36参见郭树理西欧国家晚近仲裁立法改革述评以英国、比利时、瑞典为例，载中国对外贸易中国仲裁2002年第2期。37刘晓红国际商事仲裁协议的法理与实证，商务印书馆2005年版，第59页。38参见赵秀文国际商事仲裁及其适用法律研究，北京大学出版社2002年版，第8687页。39赵健国际商事仲裁的司法监督，法律出版社2000年1月版，第173页。40张艾清反垄断争议的可仲裁性研究兼论欧美国家的立法与司法实践及其对我国的启示，载法商研究2006年第4期。院不断对反限制竞争法的重要规则进行解释，以公共政策为基础对可仲裁的争议范围进行调整。41又比如，瑞士法律规定，当事人在仲裁条款中约定将未来的反垄断争议交付仲裁解决的，必须同意把争议交给有关法院审查，否则，仲裁条款无效。意大利波伦亚上诉法院则明确表示，虽然允许将反垄断案件提交仲裁，在裁决执行阶段，法院仍有机会对裁决进行审查，以保障国家在执行反垄断法的合法利益。42可以这样认为，在判断国际商事争议是否可以仲裁解决时，公共政策所具有的重要性在不断降低，它已不再是争议可否仲裁的唯一标准。但是，欧洲对于竞争法律争议逐渐放宽限制的趋势是与对仲裁裁决进行严格的监督联系在一起的，包括对仲裁员适用欧盟竞争法后作出的裁决进行实体审查，这与有关法院对一般仲裁裁决采取的程序审查制度是不同的。因此，可以预见，欧洲放宽竞争法律争议会将会是个循序渐进的过程。第四章我国建立反垄断争议仲裁机制的建议从反垄断争议的性质出发，我们知道大部分的反垄断争议是具有可仲裁性，可以提交仲裁解决的。而欧美国家反垄断的立法和相关的司法实践又表明了将反垄断争议提交仲裁解决具有可操作性。下面，笔者将从实然和应然的角度出发，在分析我国现行的反垄断争议处理方式后，对我国建立反垄断争议仲裁机制的可能性和必要性进行探讨，并对该机制的建立提出一些建议。第一节我国处理反垄断争议的现状一、我国目前的仲裁立法与处理反垄断争议的相关实践关于争议事项的仲裁解决，我国加入的国际公约和国内立法中均对该问题作了规定。1986年,我国在加入纽约公约时,对公约作了互惠保留声明和商事保留声明。依照商事保留声明,“中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。”41参见赵健国际商事仲裁的司法监督，法律出版社2000年1月版，第172页。42参见姚琦论我国反垄断法律争议的可仲裁性，对外经济贸易大学硕士学位论文，2005年。所谓的“契约性和非契约性商事法律关系”，最高人民法院对其的解释是“由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利与义务关系”。43在国内立法方面，我国现行仲裁法第2条和第3条分别就仲裁事项作出了原则性规定。其中,第2条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条则规定“下列纠纷不能仲裁（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”该法在确定仲裁范围时依照仲裁性质坚持了两条原则1当事人地位应当平等，因此民商事纠纷即合同和其他财产权益纠纷均可以仲裁，从而将依法应当由行政机关处理的行政争议排除在仲裁范围之外；2当事人应当有权自由处分争议事项，因此凡是当事人无权自由处分的事项都不能通过仲裁解决,从而排除了涉及身份的争议如婚姻、收养、监护、扶养、继承等纠纷的可仲裁性。44我国民事诉讼法第257条的相关规定则宽松许多，凡“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷”，都可向仲裁机构提交。除上述规定外，一些部门立法、行政法规、规章以及司法解释对于某些具体领域的可仲裁性问题进行了规定。由此，证券争议、部分知识产权争议（如著作权争议和有关商标和专利的合同及侵权纠纷）以及消费者争议依法可交由仲裁解决。45从上述我国加入纽约公约所作的声明以及我国仲裁法、民事诉讼法的相关规定中可以看出，我国对可仲裁性的限制较少，可仲裁事项的范围较为广泛，只要是平等主体间有权自由处分的事项，只要是因合同和其他财产权益包括侵权而引起的争议，都可以提交仲裁，这与国际上的普遍做法是基本一致的。但就反垄断争议而言，仲裁法和相关司法解释并没有明确说明反垄断争议的性质，即是否属于非合同性的“财产权益纠纷”。而1993年的中华人民共和国反不正当竞争法以下简称反不正当竞争法和2008年8月开始施43参见中华人民共和国最高人民法院1987年关于执行我国加入的承认与执行外国仲裁裁决公约的通知第3条。44参见顾昂然关于中华人民共和国仲裁法草案的说明HTTP/WWWLAWLIBCOM/FZDT/NEWSHTML/20/20050805195952HTM。（访问日期2009年3月15日）45参见刘晓红国际商事仲裁协议的法理与实证，商务印书馆2005年版，第68页。行的中华人民共和国反垄断法以下简称反垄断法也都没有对反垄断争议的仲裁解决做出明确规定。在司法实践中，我国历来把反垄断法视为公法。对反垄断争议的处理，主要依赖行政手段，侧重于主管机构与实施垄断行为的经营者之间因执法适用所引起行政争议的规制。从考察竞争法律渊源的角度，我国早期的竞争法律反不正当竞争法已经对市场上经营者不规范的竞争行为进行了规制。对于不正当的竞争行为，该法强调监督检查部门的执法，分别在第三章“监督检查”与第四章“法律责任”明确了执法机构、职责以及可以科处的责任形式。但是整部法律中仅有一个条文即第20条规定了“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼”的私人执行方式。反不正当竞争法并不着重考虑各个市场经营者普遍关注的赔偿责任及其承担等争议事项,其法律适用理念主要是定位于强调主管机构的执法适用。46因此，反不正当竞争法解决争议的模式是单一的，无论是对于主管机关管理行为中所产生的纵向型争议,还是就经营者之间因不正当竞争行为导致损害的横向型争议，都依赖于行政执法。那么，在缺少对受害人有效救济途径与具体赔偿责任的规定的情况下，受害人也就无从去主动寻求其他私人执行的模式了。最新实施的反垄断法在对反垄断争议的处理上确立的公共执行机制，沿袭了反不正当竞争法的单一执法模式。反垄断法第9条规定了国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作；第10条规定设置国务院反垄断执法机构，负责反垄断执法工作，依法对涉嫌垄断行为进行调查，同时国务院反垄断执法机构根据工作需要可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应机构负责有关反垄断执法工作。可以说，反垄断法只规定了反垄断行为实施者所应承担的行政责任。而对于反垄断行为的私人救济问题，仅在第50条提到“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。这暗含了因垄断行为受损的主体，可向法院提起民事诉讼，要求垄断行为的实施者承担民事责任。而第53条关于“对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的规定,适用于纵向的反垄断争议。可以说，反垄断法的规定直接导致包括中国国际经济贸易委员会CIETAC46孔祥俊反不正当竞争法的适用与完善,法律出版社1998年版,第625页。在内的仲裁机构没有法律依据去受理涉及反垄断争议的案件，我国法院也没有机会判定反垄断争议是否具有可仲裁性。虽然反垄断法作为经济宪法具有独立的权威性，且垄断行为样态的复杂性需要权威机构的管制，但对于反垄断争议的私人救济机制的忽视，特别是仍旧未涉及反垄断争议的仲裁解决问题，说明我国对反垄断商事纠纷的处理已滞后于国际趋势。47那么，在我国，反垄断争议的处理是否可以跳出我国竞争法律适用的单一思维模式，提交仲裁解决呢经过分析，笔者认为，明确反垄断争议的仲裁解决既是必要的，也是可行的。二、我国建立反垄断争议仲裁机制的可行性与必要性（一）建立反垄断争议仲裁机制的必要性1、履行国际条约项下义务的需要依据纽约公约的规定，缔约国负有合理的承认与执行在其他缔约国家或地区内作成之仲裁裁决的义务。纽约公约第5条通过否定列举的方式规定了内国法院不予承认与执行所涉仲裁裁决的情形。上述规定在一定程度上反映了公约“先予执行的倾向”，其基点是各国法院应承认与执行其他缔约国所作出的仲裁裁决，除非被申请人能够举证证明存在公约第5条第1款所列举的可予以拒绝承认与执行的情形，否则，接受申请执行的国家的法院就不应该主动审查。但是，当裁决事项不具有可仲裁性以及裁决内容违反公共秩序时，可由法院主动认定。48我国仲裁法第71条和民事诉讼法第260条第1款规定了人民法院裁定不予执行涉外仲裁裁决的情形“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情况之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行（一）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于47参见杜新丽从比较法的角度论我国反垄断争议的可仲裁性，载比较法研究2008年第5期。48丁伟主编国际私法学，上海人民出版社2004年版，第580页。其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”除了上述四项由当事人负责举证的情形，民事诉讼法第260条第2款还规定了人民法院主动认定的情形“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行”。可见，我国法院对于涉外仲裁裁决的承认和执行的监督标准，与纽约公约是一致的，其实质就在于不对裁决所涉及的实质性问题进行审查，如认定事实的依据是否充足，适用法律是否正确等，而仅就仲裁程序问题进行审查。49但问题在于，当有关当事人申请我国法院予以承认和执行一个以反垄断争议作为裁决对象的外国仲裁裁决，而该裁决程序并无瑕疵时，我国法院将陷入尴尬境地一方面，我国作为纽约公约缔约国，应当履行公约义务，承认并执行该外国仲裁裁决。但是这种承认与执行，找不到国内法恰当、明确的支持，而且还会产生对“内外”反垄断争议不同的处理态度，不利于法治的统一。另一方面，依据纽约公约和我国民事诉讼法，若要拒绝承认与执行一个仲裁程序并无瑕疵的外国仲裁裁决，理由只能是该裁决违背我国社会的公共利益。对于那些并不会对我国国内产生直接或重大影响的国际性反垄断争议，这种“一刀切”的理由未免过于牵强，难以令申请人信服。这样一种保守的态度，对国内竞争者而言，无疑是一种束缚，使其不能利用本可利用的市场资源，在与国外经营者的竞争中，处于劣势。因此,明确规定反垄断争议在我国可以提交仲裁解决，不仅是对本国竞争者合理权益的保护，也是对合法作出的国际商事仲裁裁决的尊重，履行国际公约项下义务，符合我国的利益。2、有效执行反垄断法的需要如何定义反垄断主管机构的性质，如何设置该主管机构的职权，如何应对复杂的反垄断案件，如何保障受损害的经营者的权益得到