论医疗损害赔偿的法律适用标准

1/15论医疗损害赔偿的法律适用标准【摘要】本文论述了关于医疗损害赔偿法律适用的3种观点，认为医疗损害赔偿既不能适用限额赔偿标准，也不能适用或参照医疗事故处理条例的规定，只能适用民法通则及有关司法解释等民事法律规范，希望对司法实践有所借鉴意义并能作为最高院制定医疗纠纷司法解释的参考。【关键词】医疗损害赔偿；民事责任；法律适用【中图分类号】D913【文献标识码】A【文章编号】1007929720XX03019407LEGALAPPLICATIONOFMEDICALNEGLIGENCEDAMAGESTANDARDLIURENHAIINTERMEDIATEPEOPLESCOURTOFYANCHENG,SUPROVINCEYANCHENGCITY,CHINA,224002【ABSTRACT】THISARTICLEANALYZESTHREEVIEWPOINTSONLEGALAPPLICATIONOFMEDIALNEGLIGENCEDAMAGEACCORDINGTOTHEANTHOR,THESPECIFIEDAMOUNTDAMAGEORTHESTANDARDSTIPULATEDINMEDICALACCIDENTTREATMENTREGULATIONSARENOTAPPLICABLE，ANDON2/15LYTHECIVILLAWPROVISIONSINGENERALPRINCIPLESOFTHECIVILLAWOFTHEPEOPLESREPUBLICOFCHINAANDTHERELEVANTJUDICIALINTERPRETATIONSSHOULDBEAPPLIED111EAUTHORWROTETHISARTICLEINHOPEOFPROVIDINGSOMEREFERENCETOTHEJUDICIALPRACTICEANDTOTHESUPREMECOURTINFORMULATINGITSJUDICIALINTERPRETATIONONMEDICALDISPUTE【KEYWORDS】MEDICALNEGLIGENCEDAMAGE；CIVILLIABILITY；LEGALAPPLICATION当前，医疗损害赔偿纠纷案件日益增多，对于赔偿项目和数额计算，是应当适用医疗事故处理条例以下简称条例还是民事法律的一般规定现在主要指最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释，以下简称人损解释，实践中并不统一，理论上也颇有争议。最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知20XX年1月6日，以下简称通知虽有所涉及，但笔者认为通知存在适用法律的模糊性和标准二元性，最高人民法院委托江苏省高院起草的关于审理医疗纠纷案件若干问题的规定征求意见稿也基本上沿袭了通知的规定，几无改进。综观国内对于医3/15疗损害赔偿法律适用标准的主张。有限额赔偿标准说、行政法规标准说和民事法律标准说。本文拟论述限额赔偿标准说和行政法规标准说的不足。在此基础上论述民事法律标准说的合理性，希望能对医疗损害赔偿司法实践有所裨益，并作为最高人民法院制定关于医疗纠纷司法解释的一点建议。一、限额赔偿标准说一限额赔偿标准说的内容该说主要流行于条例施行前，以医疗单位的公益性、福利性以及医疗行为的风险性、技术性为理由，加之医疗事故处理办法以下简称办法所确立的补偿原则认为医疗事故不同于一般的人身侵权应采用限额赔偿标准。该说的依据主要是1医疗机构具有公益性和社会职能性。属政府办非营利性机构，完全依照民事法律给予患者全部赔偿，是国有资产流失，并可能导致医疗机构因巨额赔偿而丧失生存作者简介刘仁海1974一，男，汉族，山东平邑人，理学学士药学，法律硕士，现为江苏省盐城市中级人民法院法官。TEL865158994992；EMAIHMACROHARDCNYABOOCOMCN4/15笔者认为该意见稿有很多不成熟之处，但毕竟是征求意见稿，所以有关内容在此不作引用，有兴趣者可在江苏省法院局域上查找。本文所说的法律适用标准的内容，包括赔偿的项目和每一项目的计算方法。办法第L8条第L款规定“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”各省、自治区、直辖市制定的补偿标准从几千到L万元不等，一般不超过L万元。白雁“对当前医疗机构民事法律地位的困惑”，载法律与医学杂志20XX年第2期；刘鑫、曾跃萍“医疗损害限额赔偿原则的理论探讨”，载审理医疗纠纷民事案件的通知20O3年1月6日，法20XX20号。现在正准备出台新的司法解释，对于一个具体的民事纠纷制定这么多司法解释，这在我国司法实践史上是罕见的。李路明“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载中国司法鉴定20XX年第3期。汪治平“医疗事故处理条例在民事审判中的运用”，载法律适用20XX年第1期。5/15L98故赔偿责任时，参照条例第49条、第5O条、第5L条和第52条的规定办理。”该通知对于非医疗事故适用民法通则标准进行赔偿的数额可能高于条例标准时应如何处理，语焉不详。至于“参照”一词，有太大的不确定性，参照的前提是什么，参照的范围有多大，参照有无强制性等，都是模糊的。2即使在所谓医疗事故的损害赔偿方面，也存在既遵照又试图突破条例的矛盾态度。如认为人民法院应当保留最终的司法决定权，如果按照条例的赔偿标准确定的赔偿数额显失公平，不足以救济受害人的损害的，法院可以做出高于条例规定的赔偿标准的判决。又如认为条例的规定明显低于一般人身损害赔偿的标准，根据法制统一性原则，结合我国的国情和社会整体的接受程度，参考我国目前的医疗保险制度和保障制度，在确定医疗赔偿数额时，对于条例中没有涉及的赔偿项目，如出院后的护理费等，应当按照民法通则的精神处理，如受害人生活不能自理的应当根据实际情况酌情予以赔偿。3行政法规标准说之认识论根源探析。1未能对条例进行正确认识第一，未能正确认识条例的行政法规性质谈及医疗损害赔偿纠纷就联系到6/15“医疗事故”，联系到“医疗事故”就想当然地认为应当适用医疗事故处理条例，就这样一步步误人歧途，不仅在逻辑上缩小了医疗损害赔偿的范围，而且在法律适用上把私法错误地置换成了公法；第二，未能深刻认识条例的立法缺陷，或者即使少有认识也慑于其较高的效力等级而不敢突破，反而抱残守缺，竭力为之寻求适用的理由。2一定程度上受限额赔偿说的影响，总感觉医疗损害在侵权主体医疗机构以及侵权行为医疗行为方面，有着与其他人身侵权不同之处，所以在赔偿标准上也应当有所区别。三、民事法律标准说一民事法律标准说的合理性早在条例实施以前，就不乏论者从办法的性质、医患关系的民事法律关系性质或医疗侵权行为的法律与医学杂志20XX年第12卷第3期构成及归责原则等方面，主张医疗事故或其他医疗损害的赔偿标准应当适用民法通则等民事法律的有关规定。笔者赞同该说，认为条例的实施并不能为“医疗事故”确立一个民事赔偿标准，人民法院处理医疗事故或非医疗事故损害赔偿也无须以之为“参照”医疗损害应同其他侵权行为一样适用民事法律的标准。民事法律标准说的合理性，已由限额赔偿标7/15准说和行政法规标准说之不足而得以很大程度上的佐证，此外，该说还有以下几个理由1对医疗损害赔偿责任的性质，国内有违约责任说、侵权责任说和违约与侵权责任竞合说等。笔者认为不宜认定其为违约责任见下文，当然也就没有认定其为竞合责任的必要。尽管条例所规定的赔偿标准较低，但它仍采用侵权责任的构成和承担原则，这从一定程度上可以作为立法上肯定医疗损害赔偿责任是一种侵权责任的证明。限额赔偿标准说和行政法规标准说也不反对将之认定为侵权责任，认为医疗损害赔偿责任应当实行过错归责原则，其构成应符合医疗行为、医疗过错、损害结果、医疗行为与损害结果之间的因果关系之4要素说。因此，认定医疗损害赔偿责任为侵权责任是恰当的。我国民事立法和理论上虽然有一般侵权和特殊侵权之分，有过错归责含过错推定与无过错归责之别，却都适用相同的赔偿标准，单单医疗损害赔偿适用例外标准，于法于理不通。此外，综观国外立法，也没有将医疗损害赔偿的法律适用标准与其他侵权行为进行区别立法的例证。2民法典草案建议稿也采用该说。现代民法的理念已随着社会经济生活的发展变化而由以往的形式8/15正义转向实质正义，民法的价值取向也更为注重判决的社会妥当性，对民事主体的判断也由抽象的人格转向具体的人格。侵权行为法在保护范围上也相应地出现了从保护权利向保护利益发展的扩张趋势。因此，分别由人民大学和社科院负责起草的两个中国民法典侵权行为法草案建议稿没有专门就医疗杨立新“论医疗事故的民事赔偿责任”，载河南省政法管理干部学院学报20XX年第4期。李路明“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载中国司法鉴定20XX年第3期。张晓军“医疗事故赔偿责任若干问题探究”，载中国人民大学学报1999年第3期。姚澜“医疗事故的界定与医疗损害赔偿问题”，载当代法学20XX年第9期。刘小宁“论医疗事故损害赔偿的法律适用”，载法学评论1999年第4期。尹飞“医疗事故的损害赔偿责任”，载王利明主编民法典侵权责任法研究，人民法院出版社20XX年版，第434435页。刘鑫、曾跃萍“医疗损害限额赔偿原则的理论探讨”，载法律与医学杂志1999年第6卷第L期；杨立新“论医疗事故的民事赔偿责任”，载河南省政法管理干部学院学报20XX年第9/154期；刘勇、曹志“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载法律适用20XX年第L2期。梁慧星“从近代民法到现代民法”，载中外法学1997年第2期。王利明“我国侵权行为法有七大发展趋势”，载检察ET报，20XX年8月4ET。法律与医学杂志20XX年第12卷第3期过错所致的损害赔偿作单独的规定，而是将其规定在统一适用于所有侵权行为的损害赔偿中。3撇开限额赔偿标准说和行政法规标准说的理论和立法依据不谈，仅从赔偿数额上看，后者大于前者，如果把这一赔偿数额上的增长看做是患者权益日益受到重视的外在量化，那么，在当前，结束行政法规标准说所依据的条例标准的历史使命，适用数额更高的并且在法律适用上更统一和合理的民事法律标准，恰恰是法治理念由形式正义转向实质正义、由普遍正义转向个别正义的内在规律的外在反映。反过来说，也只有在医疗损害这一“个别”侵权行为适用“普遍”标准的前提下，才能实现个别正义与普遍正义的辩证统一。此外，退一步讲，如果说条例比民法通则在赔10/15偿项目和赔偿标准上较为细化所以可适用或参照，或者民法通则的规定过于原则，在实务处理上不够简便，从而适用或者参照条例是无奈之举或权宜之计，那么，在人损解释实施后，赔偿项目和标准得以明确和具体，条例的补缺作用也可以终止了。4对于不一致或者相互冲突的法律规范法院在审理案件时不但可以、而且应当首先按照法律适用规则选择所应适用的法律规范。法院在审理医疗损害赔偿案件时径直适用民事法律标准，可以摆脱条例给民事审判带来的消极影响1条例对医疗事故定义的狭隘性使得某些医疗损害行为游离于“医疗事故”之外，可能使患者不能获得相应的赔偿，适用民事法律标准后，判断医疗机构是否承担责任的依据是侵权行为的责任构成，而不再是所谓的“医疗事故”2适用统一的人身损害赔偿标准，克服了行政法规标准说主导下的医疗事故和非医疗事故赔偿的双重标准所带来的个案不公；3民事审判法律适用得以简明和统一，并涵盖了个人行医和非法行医造成的侵权行为；4医方是否承赔偿担责任和承担多大的赔偿责任，仅根据过错大小、原因力等因素来认定，而这L99些因素的判断主体可以是当事人、法院、司法鉴定机11/15构、医疗事故鉴定机构等，认定途径的多元化，使得医疗事故认定在民事审判中已不是必需，从而否定了医疗事故鉴定机构的准垄断地位能从根本上防止医疗事故技术鉴定的行业保护，使其鉴定结论具有更强的证据性，排除其在民事审判中对事实认定的干扰。二关于“消法”与“合同法”的适用1医疗关系是否适用消费者权益保护法简称消法调整，观点不一。但是，经营者侵害消费者的人身权利导致伤害或死亡的，承担民事赔偿责任的基础仍然是民法上的侵权责任构成理论仍属于民事侵权责任之一种。消法所规定的经营者致使消费者人身伤害或死亡的赔偿项目与民事法律一致都包括医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费等，至于每一项费用的计算方法因为消法没有专门规定，也当然适用一般民事法律的规定目前指人损解释。此外，尽管消法中没有明确规定消费者的精神损害赔偿请求权但消费者仍然可以基于一般民事法律及相应司法解释的规定而享有。总之，即使患者根据消法请求赔偿，实质上还是适用的民事法律标准。2笔者认为不宜认定医疗损害赔偿责任为违约责任。首先，合同法以维护社会经济秩序为目的合同12/15关系以财产权为主要内容，而医疗关系以人身权为主要内容合同关系的成立要经过要约与承诺而医疗关系则不尽然，除典型的医疗服务合同如医院与社区居民订立定期体检等服务合同外，一般的医疗关系依患者主动就医和医方被动行医而成立合同关系当事人意思自由和意志自主，而医疗关系中的患方在身患疾病时就医属于迫不得已，医方也不得无故拒绝医治。这些决定了二者的本质区别合同关系具有可预测性、自觉性和任意性，而医疗关系具有不可预测性、自发性和强制性。其次，大陆法以过错责任作为承担违约责任的条张建军“医疗过错现实立法与学者意向基于医疗事故处理条例和中国民法典侵权行为法篇草案建议稿的分析”，载法律与医学杂志20XX年第L0卷第2期。杨凯“医疗损害赔偿的民事责任与法律适用”，载法律适用20XX年第L期。李路明“论医疗事故赔偿纠纷中医疗赔偿数额的确定”，载中国司法鉴定20XX年第3期。刘勇、曹志“医疗事故损害赔偿若干问题探讨”，载法律适用20XX年第L2期。孔祥俊“论法官在法律规范冲突中的选择适用权”，13/15载法律适用20XX年第4期。尽管不乏论者提出了防止医疗事故技术鉴定行业保护的积极方案，如“双盲”式鉴定，参见乔世明“论医疗事故处理条例之完善”，载法律适用20XX年第L期，但笔者认为釜底抽薪之举还是从法律上否定其所谓的权威地位。见中华人民共和国消费者权益保护法第4L条、第42条，以及民法通则第LL9条、最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行