【优秀word硕士论文】论婚姻纠纷的司法解决机制

论婚姻纠纷的司法解决机制（硕士论文摘要）婚姻纠纷不同于一般的民事纠纷，其具有人身和财产的双重性质。婚姻纠纷的司法解决机制不仅要解决当事人双方的人身问题，还要解决由于婚姻关系变化而产生的双方财产分割、子女以及婚姻存续期间与第三人债权债务纠纷。婚姻纠纷司法解决机制能否得到有效的运行不仅关系到当事人之间的私益而且关乎社会秩序的公益问题。本文主要包括三个部分，主要内容如下第一章对婚姻纠纷的司法解决机制的概念、范围、特点进行了概括界定。长期以来，婚姻纠纷的司法解决机制在我国都是一个模糊的概念，立法和司法上都没有突出婚姻纠纷的特殊性而按照与普通民事纠纷相同的诉讼程序进行审理。在这章中，笔者将与婚姻纠纷相关的诉讼进行归类，确定婚姻纠纷司法解决机制的适用范围，通过分析其特点，剖析婚姻纠纷在目前我国司法解决的现状，说明在我国建立婚姻纠纷解决机制的必要性。第二章是我国建立婚姻纠纷司法解决机制的应然目标。针对我国婚姻纠纷司法解决的现状，我认为婚姻纠纷解决应当形成有国家适当干预并有专门部门和人员组成，充分调解和及时裁判相结合的司法解决机制。与我国一衣带水的日本有着非常完善的婚姻纠纷司法解决机制，笔者认为具有很强的代表性和可借鉴性。通过考察日本的婚姻纠纷司法解决机制，笔者觉得其在立法体例、法院设置、调解原则等方面可以给我国构建婚姻纠纷司法解决机制一些的启示。第三章是在结合我国的国情和日本的成熟经验的基础上，提出对我国构建婚姻纠纷司法解决机制的初步设想。在立法体例上可以以民诉法中专章规定的形式加以规定；在审判机构的设置上，可以设立家庭法庭、配备专门的家庭法官以及相关辅助机构。具体做法为我国司法实践中的法院附设ADR的基础上，将其中一部分经常处理婚姻纠纷案件的人员整合设立一个类似于日本的调解委员会。将法院的人员进行分流，建立调查员制度。在具体操作中，应当适用调解前置、职权探知、不公开审理、检察官参与等特殊法则，并详细阐述了诉的变更与合并、反诉、诉讼中止、终结、临时措施、判决效力等方面的特别规定。关键词婚姻纠纷婚姻纠纷的司法解决机制调解制度比较研究制度构建ONTHEJUDICIALMECHANISMOFSETTLINGMATRIMONIALDISPUTEABSTRACTMATRIMONIALDISPUTEISDIFFERENTFROMTHEORDINARYCIVILDISPUTESITCONTAINSBOTHPERSONALRIGHTANDPROPERTYRIGHTTHEJUDICIALMECHANISMOFSETTLINGMATRIMONIALDISPUTEISNOTONLYTHEMETHODTORESOLVEPERSONALISSUES,BUTALSORESOLVESTHEMARITALRELATIONSHIPBETWEENTHEPARTIESABOUTTHEDIVISIONOFPROPERTY,CHILDRENANDMARRIAGEWITHATHIRDPARTYDISPUTESTHEDEBTCLAIMSWEATHERTHEJUDICIALMECHANISMOFSETTLINGMATRIMONIALDISPUTECANBEEFFECTIVENOTONLYRELATEDTOTHEOPERATIONOFTHEPRIVATEINTERESTBETWEENTHEPARTIESBUTALSOTHEPUBLICWELFAREISSUESTHISARTICLEMAINLYINCLUDESTHREEPARTSAREASFOLLOWSTHEFIRSTCHAPTERSUMMARIZESTHECONCEPT,SCOPEOFTHEJUDICIALMECHANISMOFSETTLINGMATRIMONIALDISPUTEANDDEFINESITSCHARACTERISTICSFORALONGTIME,THEJUDICIALMECHANISMOFSETTLINGMATRIMONIALDISPUTEINCHINAISAVAGUECONCEPTTHECOURTUSESTHETRIALPROCEEDINGSASTHEPROPERTYDISPUTESINTHISCHAPTER,ICLASSIFYANDDETERMINEITSCHARACTERISTICS,TOSTATETHENEEDFORSETTINGTHEJUDICIALMECHANISMOFSETTLINGMATRIMONIALDISPUTETHECHAPTERIIISABOUTTHEGOALOFCHINASESTABLISHMENTOFTHEJUDICIALMECHANISMOFSETTLINGMATRIMONIALDISPUTEFORRESOLVINGTHESTATUSOFJUDICIALSETTLEMENTOFMATRIMONIALDISPUTE,ITHINKTHEMATRIMONIALDISPUTESHOULDBEAPPROPRIATELYINTERVENEDBYTHENATION,ANDDEALWITHTHECERTAININSTITUTIONSANDPERSONNELTHEMATRIMONIALDISPUTESHOULDBERESOLVEDTIMELYBYADEQUATEMEDIATIONANDJUDGMENTACCORDINGSTUDYTHEJAPANESEOFEXPERIENCE,ITHINKWECANLEARNTHELEGISLATIVESTRUCTURE,THECOURTSETTING,THEPRINCIPLEOFMEDIATIONFROMJAPANTHECHAPTERIIIISTHEINITIALIDEASOFBUILDINGTHEJUDICIALMECHANISMOFSETTLINGMATRIMONIALDISPUTE,BASEDONTHECONCLUSIONOFTHEMATUREEXPERIENCEOFJAPANINCOMBINATIONWITHCHINASNATIONALCONDITIONSTHELEGISLATIVESTYLESHOULDBEACHAPTEROFTHECODEOFCIVILPROCEDUREWECANSETUPTHEFAMILYCOURTANDTHEFAMILYJUDGEWITHEXPERTISEINMATRIMONIALDISPUTETHESPECIFICRULEANDOPERATIONSHOULDBEINVOLVEDINTHEAPPLICATIONOFTHEPROSECUTORKEYWORDMATRIMONIALDISPUTETHEJUDICIALMECHANISMOFSETTLINGMATRIMONIALDISPUTEMEDIATIONSYSTEMCOMPARATIVESTUDYSYSTEMBUILDING目录导言1第一章我国婚姻纠纷司法解决的现状3第一节婚姻纠纷的司法解决机制的概论3一、婚姻纠纷的概念及其种类3二、婚姻纠纷司法解决机制的涵义3三、婚姻纠纷的司法解决机制特点4第二节我国目前婚姻纠纷的司法解决机制运行情况7一、婚姻案件数量增多，情况更为复杂7二、立法上，程序法发展具有相对滞后性7三、在审判实践中，婚姻纠纷案件与普通民事案件适用同一程序审理8第二章我国建立婚姻纠纷司法解决机制的应然目标10第一节我国婚姻纠纷司法解决机制的理想效果10一、国家应当适当干预婚姻纠纷的解决10二、婚姻纠纷的解决应当有专门部门和人员进行11三、充分调解和及时裁判相结合12第二节日本的婚姻纠纷司法解决机制的借鉴13一、日本的婚姻纠纷司法解决机制的概况13二、对我国建立婚姻纠纷司法解决机制的借鉴13第三章我国婚姻纠纷的司法解决机制的构建18第一节在立法体例上，设立适应解决婚姻纠纷的诉讼程序法18第二节在审判机构的设立上，设立家庭法庭及相关辅助机构19一、设立家庭法庭并配备专门的家庭法官19二、设立婚姻调解委员会、调查员以及辅助机构20第三节婚姻纠纷的司法解决机制适用的特殊法则22一、检察官参与原则22二、职权探知主义25三、不公开审理原则27四、调解原则28第四节具体内容的特殊规定31一、婚姻诉讼的当事人31二、诉的变更与合并、反诉33三、诉讼中止、终结35四、关于临时措施36五、判决效力37结论38参考文献39论婚姻纠纷的司法解决机制导言社会的最基本构成单位是家庭，而家庭是由婚姻来维系的。因此，婚姻的稳定与否直接关系到家庭乃至于社会的稳定。司法是解决纠纷的最终方式。构建适应中国国情的婚姻纠纷司法解决机制具有丰富的理论和实践价值。婚姻纠纷的司法解决机制是由其特殊性决定的，其理论基础和价值取向与一般的民事诉讼程序有很大的区别，如在司法解决婚姻纠纷中更加倾向于客观真实的发现而导致其更适合职权探知主义。同时，在司法实践中，各国也十分重视婚姻纠纷解决的特殊性，不论是注重实务的英美法系还是注重理论研究的大陆法系，都对婚姻纠纷的司法解决机制加以详细的规定。如日本颁布了家事审判法、人事诉讼法对婚姻诉讼加以专门规定；美国虽然没有专门的诉讼立法，但在各州设立独立的家庭法院或者普通法院的独立部门来审理婚姻纠纷案件。然而，我国的现状是，我国的立法对婚姻纠纷的司法解决程序没有专门规定；在司法实践中，大量的婚姻案件是按照与普通民事案件相同的诉讼程序加以解决的；在学界也很少有学者对此进行系统的研究。可以说，相对于国外成熟完善的婚姻纠纷司法解决机制，我国对婚姻纠纷的司法解决程序的研究还处于起步阶段。我国对婚姻纠纷的司法解决程序不重视原因是多方面的，但归根结底是由于我国法学界长期受“重实体、轻程序”这种主流观念的影响并支配着立法进程、司法实践和人们的法律意识。其结果不仅使诉讼理论研究停滞不前，也给诉讼立法和司法实践造成障碍甚至混乱，严重影响了司法公正和法律的威严。首先在立法上，我国民事诉讼法没有对婚姻纠纷这种特殊的诉讼给予必要的关注，只有零散的规定。其次，在司法实践上中没有足够认识到婚姻家庭案件和财产关系案件的差异性，不具体区分财产关系纠纷和婚姻家庭纠纷的各自特点，没有对婚姻家庭这一类特殊纠纷给予必要的关注，加之司法规定极不完善，致使审判机关在面临现代社会中诸多的婚姻家庭纠纷感到无所适从。第三，在司法制度的改革过程中，没有注意其中的差异而一刀切的推行当事人主义。基于此，本文在对婚姻纠纷的特殊性分析的基础上，参照、借鉴日本关于婚姻纠纷的司法解决机制，结合我国的实际情况，从立法体例、机构设置、特殊原则的规定等各个角度来构建我国婚姻纠纷司法解决机制。第一章我国婚姻纠纷司法解决的现状第一节婚姻纠纷的司法解决机制的概论一、婚姻纠纷的概念及其种类婚姻纠纷，顾名思义，是指男女双方经过国家相关部门确认成立婚姻关系之后，在共同生活中产生的以婚姻关系为主要内容的纠纷。这类纠纷不同于一般契约纠纷，其与人身和财产都有密切的联系，是一种特殊的纠纷。婚姻纠纷是以婚姻关系为基础的纠纷，因此婚姻纠纷的解决首先要考虑的是婚姻效力问题。我国2001年新修订的婚姻法在离婚制度的基础上引入了可撤销婚姻制度和无效婚姻制度。也就是说，解决婚姻纠纷应当包括离婚之诉、可撤销婚姻之诉和宣告婚姻无效之诉。其次，婚姻纠纷不仅涉及人身关系，而且涉及财产关系。一个婚姻关系的维系需要一定的物质基础，因此在产生和终结婚姻关系时，必然会伴随着财产纠纷、甚至子女纠纷的出现。在处理婚姻纠纷时，必须将此类财产、子女问题一并处理，这样才能算时真正解决了婚姻纠纷。二、婚姻纠纷司法解决机制的涵义纠纷解决机制是指一个社会为解决纠纷而建立的由规则、制度、程序和机构（组织）及活动构成的系统。1纠纷的解决方法是多样的，一般而言，纠纷解决既可以是双方当事人之间的活动，也可以是当事人在中立第三方的主持和协助下进行；既可以通过民间社会力量，也可能需要依靠国家职权。根据纠纷解决的不同性质，可以分为民间性的纠纷解决机制、行政性的纠纷解决机制、司法制度及其程序。权利救济是指当法律确认的权利无法正常实现，发生纠纷时，通过特定的机制和程序消除障碍，给予救济，使权利及法律预期的目的得以实现。纠纷解决基本上可以涵盖权利救济。根据纠纷解决主体或权利救济主体的性质和地位，可以分为公力救济、社会救济和私力救济。公力救济最核心的就1范愉纠纷解决的理论与实践，清华大学出版社2007年版，第80页。是司法救济。2司法制度及其程序对纠纷的解决具有终局性，也是最后的救济途径。婚姻纠纷的司法解决机制是指国家通过相关法律、法规构建的，在司法机关的主持下通过各种方式解决婚姻纠纷的系统。婚姻纠纷的司法解决机制是为了能够圆满解决婚姻纠纷而特别建立的纠纷解决机制，其对象为婚姻纠纷。婚姻纠纷的的范围较为广泛。因此，婚姻纠纷的司法解决机制的范围同样是广泛的。其包括婚姻关系本身的问题和与婚姻关系相关的附随问题，即婚姻无效、确认婚姻成立与否、撤销婚姻、离婚以及相关财产和子女纠纷等附随纠纷处理。三、婚姻纠纷的司法解决机制特点婚姻关系是社会关系的基础，婚姻纠纷不仅涉及当事人之间的私益，而且关系到社会公益，对第三人产生影响。这决定了婚姻纠纷司法解决机制的独特性。（一）注重法律和伦理道德的共同运用婚姻纠纷性质上的可诉性与涉及内容的不可诉性决定了在运用司法手段解决婚姻纠纷中必须采用法律和伦理道德并重的方式。一方面，婚姻纠纷是纠纷的一种形式，婚姻关系是法律保护的一种关系，有权利就有救济，婚姻关系从性质上说是可诉的。另一方面，由于婚姻关系的内容往往涉及到道德冲突、是非善恶、情感等抽象的观念，“婚姻家庭关系所具有的伦理性决定了调整婚姻家庭关系的规范具有伦理特点，表现为这一领域在现代社会仍需要社会道德规范调整，同时调整这一领域的律规范也具有伦理性。”3古人有云“清官难断家务事”，从这个意义上说，婚姻纠纷很难通过法律加以解决，更多的应该是通过道德，个人的自律。台湾有学者指出，在中国文化中，以孔孟为代表的儒家思想，其有关人伦的道理尤其是有关家庭关系的部分，在今后的中国具有持久不变的价值。由2范愉主编多元化纠纷解决机制，厦门大学出版社2005年版，第64页。3何俊萍论婚姻家庭领域道德调整与法律调整的关系，载政法论坛2000年第3期。于孔孟的人伦道理多是做人的崇高理想，如果将其写入法律中，法律的内容则显得过于苛刻，因而，将其主要保留在家庭道德体系中，与以“中人”的标准作出要求的法律相辅为用，达成温和个人主义的中国家庭制度4正如博登海默所说“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的，道德中有些领域是位于法律管辖之外的，而法律中也有些部门几乎不受道德判断的影响。但存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德规范则乃是一个社会健全所必不可少的。”5婚姻家庭法与以经济交往为规制对象的民商事法律具有明显的不同，它富含尊老爱幼，保护妇女、老人、儿童等家庭中弱者，尊重家庭成员间的以亲情为纽带的家庭伦理精神。而不像民商事法律那样什么事情都要讲等价交换。家庭法中不仅含有较多的道德因素，而且还保留了较多传统的规范习俗。法官裁判时还可以更多地向国家法之外的家庭道德观念，民间习惯，家法族规中寻找法源，在我国少数民族地区，解决家庭纠纷的指导思想是传统的道德，其力量有时比法大得多，能在更广泛的领域对各种社会关系进行调节。特别是一些乡规民约、族规家训，作为本民族伦理道德规范具体化，不仅是约束人们生活的“陈规”，也是调处纠纷的“法规”，6因此，我们在运用司法手段解决婚姻纠纷的过程中，更要注意道德与法律的关系。不仅要依法办案，更应当注重感情、亲情、血缘等因素，把促成当事人恢复感情，实现互相理解，稳定家庭关系作为解决婚姻纠纷的目标。也只有这样，才能使婚姻纠纷得到更好的解决。（二）注重婚姻纠纷解决中的公益性婚姻纠纷不但涉及当事人个人的利益，更关系到其他家庭成员的利益，如姻亲，小孩，和家庭关系的和谐，甚至影响到社会公共秩序和公共利益。社会的最基本构成单位是家庭，而家庭是由婚姻来加以维系的，因此，婚姻的稳定与否直接关系到家庭乃至于社会的稳定。婚姻家庭关系的不和谐可能会对子女4马汉宝儒家思想法律化与中国家庭关系的发展，载台大法学论丛第21卷第1期。5美博登海默法理学法律哲学与法律方法邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第768页。6王学辉从禁忌习惯到发源运动，法律出版社1998年版，第256页。成长造成影响，对子女的人生观、价值观造成一定程度的歪曲而成为社会的不稳定因素；另一方面，婚姻的存续过程中必然存在着大量的民事行为，大多数家庭实行的是夫妻共同财产制，根据我国婚姻法第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”第十九条规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”婚姻存续期间的债务除双方有约定并且第三人知道该约定，一律按照夫妻共同债务来处理。因此，婚姻关系的存在与否对与该婚姻家庭有财产往来关系的第三人也会造成一定的影响。因此，婚姻纠纷的处理不仅需要形式上的公正，更深层的是需要关注实质公正的实现，以达到彻底消除家庭矛盾，维护家庭健康稳定的目的。为了充分维护家庭的利益，更是为了保护家庭中的弱者妇女，老人和儿童，不仅在婚姻诉讼的在程序运行方面采取职权探知主义，而且法官也应该积极主动的参与到纠纷的解决中来并享有一定的自由裁量权。同时，普通民事诉讼程序中适用的处分权原则和辩论原则则在一定程度上受到限制。日本学者谷口安平也指出在日本的家事审判中，即使当事人双方都未主张的事实，裁判所也能予以认定裁判所的行为不受当事人自白的拘束，可以依职权广泛地调查证据。7（三）注重婚姻纠纷的私密性俗话说，“家丑不可外扬”，特别是在我国，长期的“礼制”思想的熏陶下，人们更加注重伦理道德，而婚姻家庭更是伦理道德的主要表现方面。婚姻纠纷常常涉及当事人生活上、感情上很隐密的事情，当事人有就相关事实保持隐密的需求。通常情况下，任何人就家庭内的问题都不希望他人得知。而且从维持家庭稳定的角度来看，将当事人的隐私公之于众，不利于消除双方的误会，而且还将彻底撕破纠纷当事人之间尚存的“和好”希望，不利于纠纷的和平解决。同时，“在现代法治社会中，隐私权己被诸多国家确认为宪法保障的基本权利之一。”8因此，基于对人格尊严的维护及保护隐私权的需要，应特别针对婚姻事7日谷口安平程序的正义与诉讼（增补本），中国政法大学出版社2002年版，第142143页。8朱柏松个人资料保护之研究近代隐私权概念之形成及发展，载法学丛刊第114页。件的隐密性这一特征设计适当的程序，避免当事人因顾虑生活稳私泄露而不信任法院处理其纷争的能力。因此，基于案件性质和保护隐私的考虑，婚姻案件不公开审理便成为必然，但必须公开宣判。我国民事诉讼法也有相关的规定，第一百二十条第四款规定“离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”第二节我国目前婚姻纠纷的司法解决机制运行情况一、婚姻案件数量增多，情况更为复杂婚姻家庭关系呈现复杂化的趋势，各种有关婚姻的纠纷在绝对量和在民商案件中的比重都有所增多。2002年我国离婚总量为1177万对，2003年为1331万对，2004年为1665万对，2005年为1785万对，2006年已经达到1913万对，与1978年的离婚总量为285万对相比，28年后的离婚绝对值增长了1628万对。9除此之外，婚姻纠纷的内容呈现多样化的趋势。随着社会发展，人们的法律意识不断增强，生育权、要求夫或妻履行同居义务等与婚姻相关的纠纷的出现表明夫妻之间权利意识的增强，如北京某丈夫要求妻子履行生育的义务等。另外，新婚姻法中区分了宣告婚姻无效和可撤销婚姻之诉，可见婚姻诉讼的内容越来越广泛，而我国现有的立法中零散的有关离婚诉讼的规定显然无法满足现实中的需要。这类纠纷的出现必将给我国婚姻家庭诉讼审判实务带来巨大的影响。如何规范此类纠纷在程序上给当事人设置救济的途径以保护当事人的合法权益便是司法界的当务之急。二、立法上，程序法发展具有相对滞后性首先，我国没有专门的婚姻纠纷解决的司法程序，民事诉讼法对婚姻纠纷解决程序没有给予必要的重视，现有的条文规定零散，不能形成体系。我国现行法律关于婚姻纠纷解决程序的规定极为分散、简单，可操作性差，在中华人民共和国民事诉讼法中只有少量的规定。中华人民共和国民事诉讼法对婚姻纠纷解决方面的规定一共有7条，分别规定了代理、调解、起诉、不公开审理、判决的效力、终结诉讼等六个方面。这一方面说明了我国婚姻纠纷在司法解决程序中的特殊性已经受到了立法者的关注，另一方面也说明了我国婚姻纠纷的司法解决程序还未引起足够的重视。其次，我国与婚姻纠纷相关的实体法中华人民共和国婚姻法在2001年进行修改，但程序法没有相应的加以调整和配套，没有相应的程序规定。日本学者兼子一教授曾经说过，“实体法和程序法犹如一辆马车的两只轮子”，10实9夏吟兰离婚自由与限制，中国政法大学出版社2007年版，第3页。体法与程序法是相辅相成的，二者缺一不可。面对我国目前实体法的不断完善，我国也应在程序法上作出相应的回应，以此来保障实体法的顺利实施，实现二者的协调发展。如婚姻法增设了无效婚姻之诉和可撤销婚姻之诉，这在客观上要求有相应的程序法与之配套，以保障实体法上赋予的当事人权利利益，否则当事人的权利利益无异于形同虚设。第三，我国的司法解释已经对婚姻诉讼作出了一些特别的规定，但过于分散，不利于操作。最高人民法院关于适用若干问题的意见的第11、12、13、14、15、16、92、93、94、144、150、151、157、185、209有相关的规定。各地方法院也纷纷颁布了各种指导意见来指导具体婚姻纠纷案件的审理，如深圳市中级人民法院的关于审理婚姻案件的指导意见（试行）。这些地方性的指导意见虽然有利于婚姻纠纷的解决，但不利于法律的统一适用而可能导致相同的案件在不同的地方产生不同的判决。三、在审判实践中，婚姻纠纷案件与普通民事案件适用同一程序审理我国司法部门没有充分认识到婚姻纠纷的特殊性，婚姻纠纷案件依然整齐划一的按照普通纠纷的适用程序来处理。我国法院的内部机构设置充分体现了这一点。我国法院没有专门的法庭用于审理婚姻案件。纵观我国现行的各级法院在内部机构的设置，婚姻诉讼都是由民一庭来受理的。如宁波市北仑区人民法院民事审判由三个庭组成，婚姻案件与人身权利、房地产及相关合同等纠纷一并由民一庭统一审理11；上海市第二中级人民法院民事审判由五个庭组成，其中民一庭负责审理普通民事案件12；上海市高级人民法院民事审判由四个庭组成，其中婚姻家庭、劳动争议、房地产及其不动产、合同纠纷、侵权赔偿由民一庭来受理。1310日兼子一，竹下守夫著民事诉讼法，白绿铉译，法律出版社1995年版，第8页。11宁波市北仑区人民法院机构设置HTTP/WWWNBBLFYGOVCN/NEWS/JGSZASP，（访问日期2009年2月5日）。12上海市第二中级人民法院内设机构HTTP/WWWSHEZFYCOM/LJFY/FYJJ_NSJGASPX，（访问日期2009年2月5日）。13上海市高级人民法院简介HTTP/WWWHSHFYSHCN/FYITW/GWEB/XXNR_VIEWJSPPAAAWQ9NJU4MZUMEG随着1991年新民事诉讼法的出台，我国民事审判改革也在不断的深入。最高院在总结以往经验的基础上，进行了一系列审判方式的改革。我们在看到可喜成绩的同时，也发现了一些不足。无论是理论界还是审判实践，都形成了一致的方向即改革的方向是由职权主义向当事人主义转变。这与婚姻诉讼这种以职权探知主义为特色的特殊的诉讼产生了一定的矛盾。在这一改革过程中，由于缺少对各种不同纠纷类型的具体分析，没有对婚姻纠纷此类与人身相关的纠纷区别对待，造成了法官对各类案件同等对待，对婚姻案件也运用当事人主义的新规则。G9MQPDCSSPDCSSZ，访问日期2009年2月5日。第二章我国建立婚姻纠纷司法解决机制的应然目标第一节我国婚姻纠纷司法解决机制的理想效果根据程序相称性原理，特殊性质纠纷必然要求设计特殊的诉讼程序，并遵循特殊的程序法理。普通诉讼程序的诉讼标的主要是财产契约关系，多数属于陌生人之问的争议。因此，诉讼程序宜采对抗式结构，并遵循辩论主义、处分权主义等诉讼理念。唯有如此，才能更好地发现案件真实，并使裁判结果具有正当性、权威性和值得信赖性。14而婚姻关系不同于一般的财产契约关系，婚姻纠纷双方当事人是彼此熟悉的，婚姻案件更多的涉及感情、亲情、伦理道德和个人隐私。解决纠纷的目的往往不是为了判断是非曲直，更多的是为了以后更好的和平相处。婚姻纠纷的解决并不意味着双方当事人之间联系的终结，纠纷解决后相当一部分的当事人还要一起继续生活，或者即使不再一起共同生活但也要共同解决后续问题，如判决离婚后，双方当事人还要继续协调子女的抚养和监护问题。“这种纠纷具有相当的感情特征，由于不仅有权利义务性，还有亲属性，血缘性，所以在纠纷处理上，除了依法处理外，充分尊重当事人的意愿，进行多方面的说服等是必须的。所以婚姻纠纷的法律程序解决往往设置有调解程序，而且强调必须先经过调解。”。15因此，普通诉讼程序并不适合婚姻纠纷的解决，婚姻纠纷的解决不适宜采用对抗式结构，遵循辩论主义、处分权主义的诉讼理念。婚姻纠纷的司法解决机制需要一种有别于契约型关系的新的纠纷解决机制。法官应当适度发挥法官的职权，在诉讼中拥有较大的指挥、监督权，法官可以依职权调查、收集当事人所未提出的事实和证据。一、国家应当适当干预婚姻纠纷的解决婚姻纠纷不仅涉及当事人之间的权益，而且还涉及到第三人的利益和社会14陈爱武人事诉讼程序的法理与实证，载金陵法律评论2006年春季卷第106页。15刘容军程序保障的理论视角，法律出版社1999年版，第29页。公益，婚姻纠纷司法解决机制的建立有助于稳定社会结构。婚姻家庭作为社会的基本组成单位，婚姻纠纷的处理不仅涉及到当事人双方，更关系到其子女、财产的分配甚至于姻亲关系的处理上，牵一发而动全身。婚姻家庭纠纷尽管表面上纯属私人间的问题，但实质上与国家与社会的根本利益息息相关。因为家庭是社会的基本构成要素，家庭关系的稳定是社会安定的基础，婚姻家庭纠纷如果得不到及时合理的解决，往往会酿成个人、家庭甚至社会的悲剧，转化为暴力的私力救济甚至复仇，对社会造成威胁。因此，国家都将婚姻家庭关系视为一种最重要的社会关系和法律关系，在处理此类纠纷时往往持慎重保守的态度，并且干预较多。16。“毕竟家庭婚姻的自由是建立在其不自由的基础之上的，家庭既是扩大的又是缩小的国家，是国家和个人之间的媒介，双方都渴望在家庭中找到自身。”17由于两性的生理、心理差异以及社会分工、历史文化传统等原因，决定了在婚姻纠纷中的女性、子女大多数情况下是处于弱势的，而婚姻纠纷的解决又涉及到社会的稳定，因此国家以照顾者、保护者的身份进行干预也是必要的。我国民事诉讼法的支持起诉原则也确认了这一点。二、婚姻纠纷的解决应当有专门部门和人员进行随着经济的发展，社会的进步，社会分工越来越细。法律也不可避免的顺应这个趋势。各种新情况、新问题的出现导致法律的分类越来越细致，法律专业化程度越来越高。“法律专门化有三种并不必然分离的含义首先是社会中从事法律事务的人员的专门化，即出现专门从事法律事务的人员；其次，伴随着法律事务人员的专门化出现法律机构具体设置的专门化，即出现专门的法律机构；第三表现为相对独立的法律机构运作。”18单一的司法和司法程序已经无法满足人们日益增长的对公平和效率的要求，也无法满足当今这样一个诉讼爆炸的情况。世界各国不约而同的对各类民事案件进行细化，分别设立各种法庭有针对性的进行处理。我国最高人民法院于16范愉非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社2000年版，第209页。17朱晓东通过婚姻的治理1930年1950年革命时期的婚姻和妇女解放法令中的策略与身体，载北大法律评论（2001）第4卷第2辑，第384页。18朱苏力论法律活动的专门化，载中国社会科学1994年第6期。2000年8月8日启动的机构改革中，对审判机构设置进行了调整，建立大民事格局。设立四个庭处理不同案件。婚姻纠纷的特殊性决定了应当建立一整套针对婚姻纠纷的有效司法解决机制，组建专门用于解决婚姻纠纷的法院或则法庭，司法专业化，提高婚姻纠纷的诉讼效率。三、充分调解和及时裁判相结合运用司法手段解决婚姻纠纷主要有两种方式，民事诉讼和民事调解。婚姻纠纷不仅涉及夫妻双方而且对相关的第三人都会产生影响，婚姻关系结束后还会产生子女抚养和监护，财产的处理等需要夫妻双方共同执行的事项。民事调解采取了温和的手段有利于双方正视自己的问题，缓和矛盾，在一个宽松的心态下处理婚姻纠纷，以达到纠纷在法律上和感情上同时解决。即使双方的感情确实破裂，也能以一种平和的心态在婚后互相合作，继续履行为人父母的责任。我国婚姻法第三十二条规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解。”婚姻案件不仅涉及婚姻家庭秩序的和谐和稳定，也涉及对弱势群体利益的保护和维护。调解是一种温和的方式，如果夫妻双方态度强硬而调解人员也找不到一个很好的方式来促成双方当事人达成和解。如果一味的坚持调解就会失去意义，婚姻纠纷也会处于不稳定的状态，这也与设置调解的宗旨相违背。在这种情况下，应当结束调解进入婚姻诉讼，以便婚姻纠纷得到迅速解决。第二节日本的婚姻纠纷司法解决机制的借鉴无论是大陆法系还是英美法系国家，都注意到了婚姻纠纷的特殊性，都将婚姻纠纷作为一种特殊的纠纷而适用适应纠纷自身特殊要求的程序来审理，婚姻案件有独立的程序或者特定的法院来审理已成为当今世界多数国家独具特色的一种专业化司法制度。日本的做法尤其明显，可能会给我们带来一个很好的思路。一、日本的婚姻纠纷司法解决机制的概况日本是在借鉴外国的优秀经验上做的很成功的一个国家。日本婚姻纠纷解决机制主要表现在2003年人事诉讼法的总则和第二章以及1947年家事审判法上。日本在建立解决婚姻纠纷司法解决机制上借鉴了德国民事诉讼法典第六编的内容，并结合了本国的特点，采取单行法的立法体例，于1898年颁布了人事诉讼程序法。2003年在修改人事诉讼程序法的基础上颁布了人事诉讼法。日本的婚姻纠纷由家庭法院审理。日本的家庭法庭由法官、书记官、调查官组成，还设有处理事件的辅助机构，如医务室（由医师、护士组成），家庭科学调查室、参与员、调解委员（由社会贤达担任）及家庭裁判所委员会协助家庭法院的运营。家庭法院的法官，不但应该是优秀的司法官，而且应具有洞察关系人行动的能力，又对心理学、社会学、教育学、精神病学等有关人的关系的科学有某种程度的认识始可。19二、对我国建立婚姻纠纷司法解决机制的借鉴日本与我国一水之隔，长期的经济文化交流，使得中日在思维方式和文化理念上有很多类似的地方。日本在婚姻纠纷司法解决机制上对外国经验的吸收借鉴和本土化的一些做法也值得我们学习和参考。日本建立了完善的婚姻纠纷的司法解决机制，可以给我们得到以下的启示19张晓茹家事裁判制度研究，中国政法大学博士学位论文，2004年。（一）从立法模式上看，日本以单行本的方式对婚姻纠纷的司法解决进行详细的规定日本关于婚姻纠纷的司法解决机制主要是通过2003年人事诉讼法和1947年家事审判法加以规定的。1898年，日本模仿德国民事诉讼法典第六编的内容，颁布了人事诉讼程序法，其采取单行法的立法体例，这是世界上第一部有关人事诉讼程序的单行本。200年7月，日本在修改人事诉讼程序法的基础上颁布了人事诉讼法，新法共分为四章，其中第二章是专门规定婚姻关系诉讼的程序。人事诉讼法第三十一条明确规定，对于婚姻无效或者撤销，离婚或者撤销其离婚的诉讼适用本法，并在第二章第二节中规定了适用本法的婚姻事件的附带处分事项；修改了人事程序法的规定，将人事诉讼案件的管辖法院由地方法院调整到家庭法院。1947年，日本制定了家事审判法，在第九条第一款乙类事项第二条中规定，“根据民法第七百六十条规定，关于因婚姻而产生的费用分担的处分”由家庭法院审判。（二）从法院的设置上看，日本由家庭法院专门处理婚姻纠纷在家事审判法制定之初，日本在地方裁判所内特设支部作为家事审判的国家机关，成立家事审判所，于1948年依裁判所法改置家庭裁判所。日本的家庭裁判所是将家庭审判所从地方裁判所独立出来后与少年裁判所合并而成立的。家庭裁判所分为家事部和少年部分别处理有关业务。家庭法院的宗旨在于保护家庭及子女的利益与健康，它是一个将法律原则、公共道德和社会科学，尤其是人的行为和人际关系融为一体，共同产生效力的法院。家庭法院的管辖权限极为广泛。“其重要机能，除对家事事件以审判、对人事诉讼事件及其他家庭纷争以调停处理外，尚有家庭相谈设施，在审判或调停手续开始前，应当事人之需要为家事防谈，在审判或调解手续终结后，为确保家事债务之履行，得为必要之处分。为实现民法规定之家族关系体制，为保护指导家庭及其成员，在现行身份新秩序中，家庭裁判所发挥其重要之机能。”20家20林菊枝家事裁判制度之比较研究，载政大法学评论1976年13期。庭法院的运作方式与传统法院有异，其特色体现有个别性、科学性、社会性、重视事后处理、大众性、非形式性、非公开性。从法院配备人员和运行情况来看，日本的发展具有先进性，不仅注重法律问题的解决，并且关注到婚姻纠纷解决的特殊性。日本的家庭法院不仅由法官、书记官还设有医务室、家庭科学调查室、家庭裁判所委员协助家庭法院的运行，家庭法官在裁判案件时还注意心理学、社会学、教育学、精神病学等有关科学的运用。这一方面保障了婚姻案件关系人的权利，发挥其应有的司法机能，另一方面法官拥有符合处理婚姻纠纷这种特殊纠纷的要求，运用各种科学知识以便妥善处理婚姻纠纷的业务能力。日本学者小岛武司认为,日本的家庭法院恐怕就全世界范围而言也是最为完备的综合性法院了。（三）检察官参与原则婚姻为社会的生活上必要之制度，国家就关于婚姻之各诉讼有利害关系，故使检事为国家之代表者而参与婚姻事件。21日本人事诉讼法第23条规定，法院或受命法官或受托法官根据案件审理需要，可以让检察官在指定期日列席婚姻案件的审理，并陈述意见，也可以进行有关事实主张和提出证据。日本在婚姻案件的审理上历来有检察官参与的规定。明治19年1886年日本政府委托德国人赫鲁曼特沃HERMANNTECHOW起草的民事诉讼法案第六编第1章第2条就检察官对婚姻案件的参与进行了规定，“检察官可以列席婚姻案件的言辞辩论，或列席受命法官或受托法官所进行的审问，并陈述对裁判的意见，同时，基于婚姻维持之考虑，还可以提出新的事实和证据方法”。22日本旧民事诉讼法第42条1890年民诉法以法国法为蓝本就检察官参与婚姻案件诉讼、亲子、养子以及其他有关身份关系诉讼、陈述意见进行了规定。231898年人事诉讼程序法又再度强化了检察官参与诉讼的权能，这些规定一直延续至今。该法第5条规定检察官有列席婚姻案件辩论并发表意见的权利；第6条规定检察官有提出事实和证据方法的权利；并在第20条、21条、22条规定检察官可以提起、参与诉讼和提出上诉的权利。2003年新颁布的人事诉讼讼法第12条规21日冈田朝太郎等口授，何勤华主编检察制度，中国政法大学出版社2003年版，第107页。22郭美松人事诉讼程序研究，西南政法大学博士论文，2005年。23日铃木忠之非讼案件众检察官的地位，载非讼家事事件研究，第102页。定，“检察官可以当事人的身份一原告或被告参与婚姻关系诉讼、收养关系案件、亲子关系案件。”在婚姻案件中检察官参与原则主要体现在两个方面第一，陈述意见的权利，在一切婚姻案件中，检察官都有权到场陈述意见。第二，检察官作为婚姻案件的一方当事人，以夫妻双方为被告，提起婚姻撤销之诉。也可以在参加第三方提起婚姻撤销之诉的时候，为婚姻取消或维持提出申述或者提起上诉。日本人事诉讼法规定了在婚姻案件上检察官参与的权利。那么在具体理解和适用上，检察官是否具有自由裁量权日本学者认为在陈述意见的权利上，如果将检察官列席婚姻案件陈述意见作为一种强制性的规定，则必须设立民事的检察官。那么，检察官的数目必定会有大幅度的增加，这是国家财政不能支撑的。因此，在婚姻实践中，只要不违背法律的规定，判决应当有效，不能仅仅因为检察官没有陈述意见就认为该裁判违法。在第二种权利即检察官参与婚姻的取消之诉中，由于取消婚姻关系的存在，其大部分涉及公益，应此，检察官不能不参与。24由此看来，检察官的一般参与是一种弹性规定，只有检察官根据其固有的裁量权在认为恰当的限度内，才予以施行。（四）调停前置主义所谓调停前置是指在婚姻纠纷起诉前必须经过法院的调解，只有在调解不成的前提下，才能提起诉讼。未经法院调解而直接提起的诉讼，视其起诉为调解申请。日本是调解制度规定最为完善的国家之一。调解在日本称为“调停”。一直以来，日本坚持“用道义充满温情来解决”婚姻案件。根据家事审判法第18条规定，对于能进行调停的案件，如果有人提起诉讼，必须事先向家庭法院申请调停。如未申请调停而提起诉讼时，法院将该案件交付家庭法庭进行调停。由此可见，日本推行的是调停前置主义。日本家事审判法第22条规定，根据家庭法庭的指定组成家事调停委员会，家事调停委员会由一名家事法官和家事调停委员两个人以上组成。家事调停委员会是非正式职员，其任免事项由最高法院规定，并根据法律规定给付津24日冈田朝太郎等口授，何勤华主编检察制度，中国政法大学出版社2003年版，第108110页。贴、支付旅费、日薪及住宿费。调停委员必须具备以下三种资格之一第一是律师；第二是对民事或者家事纷争拥有专业知识的人士，比如说退休的法官、书记官、调查官等；第三是在社会生活中拥有丰富的知识经验的人士。除此之外，调停委员还必须是德高望众的人，并且年龄在4070岁之间。在日本，调停对婚姻家庭的稳定作用非常明显，1998年日本家庭法院受理的家事事件的总数为487,477件，其中121通过调停和好告终。25调停制度之所能在婚姻诉讼中顺利开展且卓有成效，家事调查官功不可没。1951年，日本在是家庭法院设置中设立了一种特殊职位家事调查官，他们一般都为非法律专家，具有深厚的如心理学、社会学、医学、经济学等专业素养。家事调查官受家事法官的指挥，主要对婚姻诉讼案件关系人的性格、经历、生活状况、财产状况以及家庭环境等进行调查，调查完毕后，以口头或书面的形式将调查结果报告家事法官，在报告书中，调查官也可以阐明自己的意见。他们除从事调查工作外，还负责与社会福利机构进行衔接、沟通。26家事调查官的设立大大减轻了法官的工作，提高了处理婚姻纠纷效率。另一方面，调停委员会在婚姻案件的审判上具有相当的权利。根据家事审判法第23条、24条的规定，在调停委员会调停的婚姻纠纷达成协议的情况下，家庭法院调查必要的事实，认为协议正当的，可以作出相当于该协议的审判；在调停委员会进行的调停不成立的情况下，家庭法院可以在考虑当事人之间的平衡、权衡案情后，根据调停委员会的家事调停委员的意见作出审判。25郭美松人事诉讼程序研究，西南政法大学博士论文，2005年。26郭美松人事诉讼程序研究，西南政法大学博士论文，2005年。第三章我国婚姻纠纷的司法解决机制的构建一个发达的法律体系由两个因素构成。一个是传统或习惯的因素，另一个是制度法律或强制性因素。通常，后者是现代要素，而目前，就法律形式而言，它倾向于占主导地位。婚姻纠纷特殊性决定了我们有必要建立一套完整的婚姻纠纷的司法解决机制。国外完善的婚姻纠纷司法解决机制给了我们很好的借鉴，但在建立的过程中，还应当结合我国的实际情况和历史文化传统，构建适合我国国情的具有中国特色的婚姻纠纷的司法解决机制。第一节在立法体例上，设立适应解决婚姻纠纷的诉讼程序法我国目前婚姻方面的实体法已基本完备，如婚姻法及其他保护妇女、儿童、老年人权益的法律，但相关的程序法至今仍没有系统的立法。我国民事诉讼法也只是对离婚案件的个别问题在个别条款中进行零散的规定。婚姻案件没有统一的程序法理可供遵循，基本上都是依靠最高人民法院的司法解释来进行补位。什么程序“不够用”就靠司法解释加以补充，司法具有相对的滞后性，这远远无法适应婚姻纠纷解决实践的需要。要建立完善的婚姻纠纷的司法解决机制，首先必须对立法体例进行选择。当今世界各国，在婚姻案件程序的立法体例的选择上主要有三种，第一种是德国模式，即将婚姻纠纷的司法解决程序与普通的民事纠纷分离出来作为单独一编规定在民事诉讼法中；第二种是日本模式，即在民事诉讼法之外独立立法，另设处理婚姻纠纷的程序法；第三种是苏联模式，即在民事诉讼法中不区分婚姻纠纷和普通民事纠纷，仅对婚姻案件作出一些分散性的专门规定。我国目前就是按照苏联模式对婚姻纠纷的解决程序进行规定的。针对婚姻纠纷的司法解决程序的规定，笔者认为可以采取德国模式，理由如下首先，虽然婚姻纠纷与普通的民事纠纷相比具有一定的特殊性，但究其根本而言还是民事纠纷，民事诉讼法的基本原则和基本程序仍然适用于婚姻案件；其次，婚姻案件不但包括婚姻双方当事人身份关系的解决，还包括与婚姻纠纷相关的财产纠纷的解决，在财产纠纷的处理上，可能会运用到民事诉讼法关于一般财产处理的原则方法的适应，因此，婚姻案件的程序与普通民事案件的程序具有一定的重叠性；第三，将婚姻案件的范围、起诉、特殊主体的当事人适格、调解前置等需要特殊规定的问题集中加以规定，既可以凸显婚姻诉讼程序有别于一般民事诉讼程序，又不至于对现行民事诉讼法的体例构成造成太大的破坏。第二节在审判机构的设立上，设立家庭法庭及相关辅助机构“徒法不足以自行”，任何完美的制度，没有相应的机构和人员去执行，是很难收到立法者预期的效果，因此，还要设置家庭法庭、配备家庭法官及其他辅助工作人员。一、设立家庭法庭并配备专门的家庭法官法官的非专业化，不仅不利于提高司法效率和节约司法资源，而且有碍于司法公正的实现，不能妥善为当事人提供接近司法的程序保障。基于婚姻纠纷的特殊性，许多国家设立了专门审理婚姻案件的家庭法院或者家庭法庭。设立专门的审判机关，有利于司法判决的效果及效率的提高，科学合理的机构设置有利于当事人程序保障权的实现。我国最高人民法院也注意到了这个问题，在2000年8月8日启动的机构改革中，对审判机构的设置进行了调整，建立大民事格局，把经济、交通运输纳入民事审判的大类。设立四个民事审判庭，即专门审理婚姻家庭、人身权利和房产合同纠纷、特别程序案件的民事审判第一庭审理法人之间、法人与其它经济组织之间的各类合同及侵权纠纷的民事审判第二庭审理著作权、商标权、专利权、技术合同等知识产权案件的民事审判第三庭专门审理海事海商案件的民事审判第四庭。最高法院机构改革完成后，地方各级法院也陆续对内部机构设置进行调整。高、中级法院机构设置，要与最高法院机构设置相对应。基层法院要从符合全面开展审判工作的实际出发设置机构。27这种机构设置比以前更专27见最高法院进行重大机构改革、加快改革进程确保司法公正，载2000年8月9日法制日报1、2版。业，但将婚姻家庭纠纷与房地产合同纠纷归入同一个审判庭似有不妥，因为民事契约纠纷与婚姻家庭纠纷分属于不同的纠纷类型。法官又没有专业分工，可以办理各种类型的案件，在各种案件混同于一庭的情况下，法官容易根据相同的诉讼法理按照当事人主义进行审理。即使法官认识到了不同类型的案件应适用不同的审理方式，但法官的非专业化又使他在审理不同类型的案件时不得不选择适用不同的程序法理，这使他经常处于变换不定的工作状态之中，法官得时刻提醒自己不同的案件要不同对待，无形之中增加了法官劳动力的无效耗费，亦不利于提高专业审理的熟练程度和审理期限的缩短。28设立独