完善我国未成年人法律制度的立法思考

完善我国未成年人法律制度的立法思考（硕士论文摘要）未成年人的健康成长对于社会的安宁稳定、祖国的美好未来至关重要，同时，他们又是易于遭受侵害的弱势群体，因而需要整个社会给予特别的关注。建国以来，党和政府一直十分重视保护未成年人的茁壮成长。新中国建立后的几部宪法都原则性地规定了国家对于未成年人的保护责任，许多法律法规都有涉及未成年人保护的规定。此外，国家还于1991年和1999年分别通过了未成年人保护法和预防未成年人犯罪法这两部未成年人的专门性立法，并且积极参与和签署了一系列有关未成年人权利保护的国际公约。虽然我国已相当重视未成年人立法工作，在保护未成年人健康成长、维护未成年人合法权益、增进未成年人福利等方面取得了显著的成绩，但由于我国未成年人立法起步较晚，尚处于起步阶段，仍然存在很多严重问题，主要表现为立法观念的滞后、配套法律的缺失、现有规定流于形式、工作职责没能落实、地区针对性不强等。未成年人立法工作中所存在的这一系列的问题使得在现实生活中，未成年人的权益保护状况、福利水平、义务教育等状况并不令人十分满意，一些危害未成年人健康成长、侵犯未成年人合法权益的现象仍然存在。为此，我国未成年人立法亟需新的突破第一，在立法观念上，要承认未成年人的主体地位，并将其立法的基点和出发点；第二，在立法视角上，要对未成年人法律体系的整体性、长期性、基本性问题作出思考，要注重立法的时代适应性，要从执法的角度审视立法；第三，在立法技术上，要考虑立法的地区差异性以及立法资源的优化配置；第四，在立法模式上，要破除套用成人法模式的诟病，充分考虑由未成年人的生理和心理特点所决定的未成年人犯罪和刑事责任特殊性；第五，在立法载体上，要重点完善家庭立法、学校立法、社会环境立法、国家保障立法、矫治立法、刑事犯罪立法以及少年司法制度立法。【关键词】未成年人立法观念立法载体立法模式FOCUSONPERFECTINGTHELEGISLATIONONJUVENILESOFCHINATHEABSTRACTOFTHEGRADUATINGPAPERINENGLISHEDITIONTHEHEALTHOFJUVENILESISIMPORTANTTOTHESTABILITYOFTHESOCIETYANDTHEFUTUREOFTHECOUNTRYJUVENILESAREADISADVANTAGEDMINORITY,ANDTHEYNEEDTHEWHOLESOCIETYTOPAYATTENTIONTOFROMOURCOUNTRYESTABLISHED,THEGOVERNMENTALWAYSPUTANEMPHASESONTHEPROTECTIONTOMAKEJUVENILESGROWSTRONGANDTALLTHECONSTITUTIONFORMULATEDTHEGOVERNMENTOBLIGATIONOFPROTECTIONTOJUVENILESPRINCIPALLYLOTSOFLAWSANDADMINISTRATIVEREGULATIONSPROVIDEDTHEPROTECTIONOFJUVENILESADDITIONALLY,OURCOUNTRYHAVEFORMULATEDTHE“JUVENILEPROTECTIONLAW”ANDTHE“PREVENTJUVENILESFROMCRIMINALSLAW”ANDSIGNEDASERIESOFINTERNATIONALCONVENTIONSONJUVENILEPROTECTIONALTHOUGHOURCOUNTRYHASMADEGREATACHIEVEMENTSONTHEPROTECTIONOFJUVENILES,OURLEGISLATIONSONJUVENILESHAVEMANYSERIOUSPROBLEMS,BECAUSEOURRELEVANTLEGISLATIONSARESTILLONTHEBEGINNINGSTAGEBECAUSEOFTHESEPROBLEMS,THEPROTECTIONOFJUVENILESINTHEREALWORLDISNOTSATISFIEDTHEPHENOMENONOFVIOLATINGTHELAWFULRIGHTSOFJUVENILESSTILLEXISTSINORDERTOSOLVETHESEPROBLEMS,OURLEGISLATIONONJUVENILESNEEDSTOMAKEABREAKTHROUGHFIRST,WESHOULDADMITTHESUBJECTSTATUSOFJUVENILESANDMAKEITASTHESTARTINGPOINTOFTHELEGISLATIONSECOND,WESHOULDTHINKABOUTBASICPROBLEMSOFTHESYSTEMOFJUVENILELEGISLATIONTHIRD,WESHOULDCONSIDERTHEDIFFERENCEOFAREASANDTHEDISTRIBUTIONOFRESOURCESFORTH,WESHOULDTAKEJUVENILESMENTALANDPHYSICALFEATURESINTOACCOUNTFIFTH,WESHOULDPERFECTJUVENILELEGISLATIONSONFAMILYLAW,SCHOOLLAW,SOCIALENVIRONMENTLAW,CRIMINALLAWANDSOON【KEYWORDS】JUVENILESCONCEPTOFLEGISLATIONCARRIERSOFLEGISLATIONMODESOFLEGISLATION目录导言1第一章我国未成年人立法的现状2第一节加强未成年人立法的必要性2一、加强未成年人立法，是保障未成年人合法权益、保护未成年人健康成长的需要2二、加强未成年人立法，是依法控制和处理未成年人违法犯罪的需要2三、加强未成年人立法，是建设社会主义法治国家的需要3四、加强未成年人立法，是履行国际承诺、与国际接轨的需要3第二节我国未成年人法制建设的现状4一、宪法中有关未成年人的专门规定4二、专门性未成年人法律5三、其他有关未成年人的法律规定7第二章我国未成年人立法存在若干的问题8一、立法观念滞后9二、配套法律没有跟上10三、法律规定流于形式12四、工作职责没能落实13五、地区针对性不强13第三章未成年人立法亟需新的突破14第一节立法观念的突破承认未成年人独立主体地位14第二节立法视角的突破立法的整体规划性与时代适应性16一、要制定立法的整体规划16二、要考虑立法的时代适应性17第三节立法技术的突破立法的地区差异性与资源的优化配置20一、要考虑立法的地区差异性20二、要考虑立法资源的优化配置21第四节立法模式的突破走出成人立法模式的误区22一、祛除成人法模式痕迹22二、吸纳未成年人作为立法主体23第五节立法载体的突破制定全新未成年人法24一、国外未成年人立法的类型25二、立法完善我国未成年人法律制度体系26参考文献33在读期间发表的学术论文与研究成果36完善我国未成年人法律制度的立法思考导言自1979年8月17日中共中央转发中央宣传部等八个单位的通知的发布至今，我国未成年人立法事业已风风雨雨地走过了30个春秋，期间不乏未成年人立法的壮举。例如1987年6月上海市第八届人大常委会第二十九次会议正式审议通过了上海市青少年保护条例。这是我国第一个青少年保护法规，“在我国青少年的法制建设史上，标志着一个新时期的开始”。11991年9月七届人大常委会二十一次会议上中华人民共和国未成年人保护法的通过，填补了我国在全国性的少年专门立法上的空白，为社会各方面运用法律手段保护青少年的健康成长和合法权益提供了法律依据。1999年6月九届人大十次会议通过的预防未成年人犯罪法，则“把我国预防未成年人犯罪的经验与理论研究成果，通过立法上升为了全国性的专门法”。2由此，我国的未成年人保护事业逐步走上了法制化、科学化、社会化的轨道，这是一大进步。但与未成年人立法先进国家相比，总体说来，我国为未成年人所构建的法律体系并不完善，随着这一部部未成年人法律的颁布施行也越来越暴露出当初在立法理念、立法模式、立法技术等方面的缺陷与不足。为了更好地维护未成年人的权益，本文将在对上述问题进行简要论述的基础上，对我国未成年人立法中存在的问题进行剖析，进而对我国今后的未成年人立法实践提出一些浅见。1参见徐建我国青少年法法制建设发展中的一个里程碑，载青少年犯罪问题1998年第1期。2参见徐建论总纲学理简介，载青少年犯罪问题1995年第5期。第一章我国未成年人立法的现状第一节加强未成年人立法的必要性一、加强未成年人立法，是保障未成年人合法权益、保护未成年人健康成长的需要近年来，随着经济文化的发展，民主法制建设的推进，我国未成年人的立法工作已经取得了长足的进展。但是，由于历史、经济、社会等各方面的原因，我国目前还存在着一些不利于未成年人健康成长的因素。这主要表现为一方面，未成年人的合法权益经常受到侵害，如失学、受虐待、受体罚、被拐卖以及童工、童农、童年商等现象屡禁不止；一些格调低下的淫秽视听制品、读物也是时有出现等。另一方面，未成年人犯罪率居高不下。这些现象的存在，严重影响了我国未成年人的健康成长。在人类社会不断走向文明，我国社会主义法制建设不断发展和深入的今天，运用法律的手段切实保护未成年人的健康成长已成为刻不容缓、势在必行的紧要措施。各地立法和执法的实践充分证明，只有加强未成年人立法工作，才能最有效地维护未成年的合法权益，才能为保护未成年健康成长提供明确的法律依据。二、加强未成年人立法，是依法控制和处理未成年人违法犯罪的需要目前，关于未成年人犯罪的控制和预防，基本上还是依靠社会力量进行综合治理。从全国范围来看，未成年人违法犯罪综合治理的各级组织及相关机构已经初步建成，在“打击、防范、教育、管理、改造”等基本环节上，各组织和机构之间紧密配合，相互协作，控制犯罪的手段和司法实践的经验也相对丰富起来。但不可否认的是，这些组织和机构在组织形式上是相对松散的，这种相互之间联系的随意性减小了联防的效果，同时也削弱了各个部门对此项工作的责任感，甚至会产生相互扯皮的现象，给本来可以预防的犯罪活动留下可乘之机。因此，要保证此项工作的科学化、规范化，就必须制定、完善此类专门性的法律法规。从国内外的司法实践来看，对犯罪的未成年人的矫治，侧重点在于教育和挽救，在于治病救人。但是，我们强调加强思想道德建设，并不是弱化预防、打击未成年人违法犯罪的法制手段。学校德育工作是预防未成年人犯罪的有效手段，是保护青少年健康成长的重要法宝，但在价值观念多元化、犯罪主体趋于低龄化的今天，思想政治工作也不是万能的，根据未成年人成长的生理和心理特点制定的相关法律法规也许会起到更加明显的效果。在依法治国的大背景下，必须加快推进未成年人犯罪的法制化进程，充分依靠法律的震慑作用，控制未成年人犯罪活动。3三、加强未成年人立法，是建设社会主义法治国家的需要实行依法治国，建设法治国家就必须建立完备的法律体系。有了比较完备的法律体系，才能真正做到有法可依，这是法治最基本的要求。如果没有具体法律制度的保障，实行法治也只能是一种没有任何意义的空想。综观各国实践，建设法治国家的过程，无一不是与健全法制相伴随的。中国要实现有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的法治目标，形成完善的立法、公正的司法、严格的执法、深入的普法的法制体系，同样不能超越这一规律。虽然党的十一届三中全会以来，我国立法工作取得重大进展。一个以宪法为核心的社会主义法律框架基本形成，在社会政治、经济、文化和其他领域已基本做到了有法可依。但就未成年人法律体系而言，我国未成年法制建设的现状同整个现代化建设的要求，同建设比较完备的社会主义法制的要求，还有不小的距离。加强我国的未成年人立法显得极为迫切。四、加强未成年人立法，是履行国际承诺、与国际接轨的需要自从1899年美国伊利诺斯州制定世界上第一部少年法庭法以来，在国际范围内掀起了青少年立法浪潮。至20世纪中期，绝大多数国家都制定了性质不同、类型各异的青少年法律。在第二次世界大战后，联合国倍加关注少年儿童权利的保护问题和少年司法问题。1959年11月20日，联合国大会公布了3参见马福远完善立法与加强教育构建未成年人犯罪预防体系的着力点，载河南师范大学学报（哲学社会科学版）2005年第3期。儿童权利宣言。1985年11月29日，联合国大会批准了1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会讨论通过的联合国少年司法最低限度标准规则，并将其命名为北京规则。1989年11月20日，联合国大会又通过了儿童权利公约。1990年12月14日，联合国大会通过了1990年9月第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会讨论通过的联合国预防犯罪和罪犯待遇准则即利雅得准则和联合国保护被剥夺自由少年规则。中国作为这一系列国际公约的签署国，就必须从政治、经济、社会、文化等各个方面保障未成年人享有广泛、平等的权益，并为这些权益赋予法律的保障，以实现对于国际社会的承诺。第二节我国未成年人法制建设的现状建国以来，党和政府一贯重视未成年人的健康成长。新中国建立后的几部宪法都原则性地规定了国家对于未成年人的保护责任，许多法律法规都有涉及未成年人保护的规定，大量的条例、规章、指示等文件中也都有关于未成年人教育保护的内容。现行的以散在或集中形式存在的有关未成年人的立法主要包括以下内容一、宪法中有关未成年人的专门规定宪法是国家的根本大法，确认和保障着未成年人的基本权利。我国宪法在规定了一切公民包括未成年人所享有的诸如平等权、参政议政权、身心自由权、文化教育权等基本权利的基础上，通过第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”以及第四十九条“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”的专门规定，体现了宪法对于未成年人的特别关注和特殊保护，从而为其他法律、法规规定对未成年人的保护提供了法律依据和指导。二、专门性未成年人法律（一）未成年人保护法未成年人保护法作为我国第一部全国性、专门性未成年人立法，具有里程碑意义。回顾其走过的历程，却不乏艰辛。1980年3月，我国在北京召开了“青少年保护法座谈会”。这是我国历史上第一次研讨青少年专门立法的重要会议。这次会议首次探讨了制定一部社会主义特色的青少年法的必要性、迫切性和现实可能性。会议提出了制定青少年法的指导思想，研究了立法的步骤，并建议由团中央与全国人大法制委员会、司法部等部门共同筹备，抽调人员组成起草小组，起草中华人民共和国青少年保护法（草案）提交全国人大常委会审议。“青少年保护法座谈会”结束后，由团中央牵头的起草小组广泛听取各方面的意见，经过半年多的努力，五易其稿，形成了中华人民共和国青少年保护法（讨论稿）。这是我国第一部有关青少年的专门法律条文草稿。这次青少年的专门立法工作，由于当时理论准备不足，社会各方面的条件还不成熟，各种争论没有充分展开，也没有形成统一的立法意见等多方面的原因，最终没能正式进入立法议程。但这毕竟是中国青少年立法的一种尝试。在国内产生了巨大的影响，并为以后的青少年立法奠定了基础。在全国性未成年立法工作开展之际，地方性未成年法的立法工作也开始启动。上海自1980年开始研究起草上海市青少年保护条例，多次修改后改为上海市青少年教育保护倡议书，1983年又改名为上海市青少年教育保护暂行条例，形成送审稿。这一送审稿最终也没能正式列入人大的立法议程。4在上海市研讨起草地方性少年法的同时，其他一些省市，如北京、武汉等地也进行了少年法的立法、宣传和探讨工作。1985年12月下旬开始，按照中共中央关于进一步加强青少年教育，预防青少年违法犯罪的通知的精神，上海市青少年保护条例起草工作再次展开，次年12月中旬形成送审稿，1987年6月上海市八届人大常委会第二十九次会议正式审议通过了上海市青少年保护条例，同年10月1日起施行。这是我国第一个青少年保护法规，推动了全国性未成年立法工作的再次启动。1987年9月团中央书记处决定成立团中央青少年保护法起草工作领导小组和起草小组，4参见徐建我国青少年法立法历史概述，载上海市青少年保护条例起草办公室编立法纪实，上海社会科学院出版社1987年版，第360362页。并向全国人大法工委领导汇报了起草工作设想，同年10月未成年人保护法第一稿形成。1987年12月，团中央向党中央、中央政法委和全国人大常委会上报了关于建议制定青少年法律的报告，党中央和全国人大法工委分别批复同意由团中央牵头起草青少年保护法律。1988年1月，团中央书记处决定正式成立青少年立法领导小组。经过约四年的努力，1991年9月，七届人大常委会二十一次会议通过了中华人民共和国未成年人保护法，我国第一部全国性少年法终于诞生。5在全国人大常委会结束对未成年人保护法、预防未成年人犯罪法执法检查的背景下，2003年底，十届全国人大常委会五年立法规划将修订未成年人保护法列人其中，并明确全国人大内务司法委员会为牵头修订起草单位。未成年人保护法的修订前后大约持续了2年半的时间，先后形成修订草案11稿后提交全国人大常委会审议。62006年12月29日举行的十届全国人大常委会第二十五次会议第三次审议并通过了未成年人保护法修订案。新未成年人保护法主要有以下几方面的突破第一，明确未成年人权利，引入参与权；第二，突出政府责任，推动机构建立；第三，改善亲子关系，提高家庭教育能力；第四，落实困难群体的教育权，全面贯彻义务教育；第五，重申素质教育，减轻学生负担；第六，落实措施，增强校园安全；第七，强调政府责任，确保工读学校办学条件；第八，政府民间齐参与，增加公益活动场所；第九，禁售烟酒，保护青少年身心健康；第十，设立临时庇护所，救助缺失监护儿童。7（二）预防未成年人犯罪法我国制定未成年人保护法的起始动因，是因为社会上青少年违法犯罪现象严重，旨在运用法律预防青少年违法犯罪。然而，后来正式制定的未成年人保护法却以保护未成年人的合法权益和保障未成年人的健康成长为宗旨和中心内容。尽管未成年人保护法客观上必然会起到一定的预防未成年人犯罪的作用，但却与原来的立法原意有一定的差距。此外，进入20世纪90年代以后，中国又出现了新的青少年犯罪高峰，无论是犯罪发生数量还是犯罪严重程度，都超过70年代末80年代初的犯罪高峰。于是一些专家学者和社会人士呼5参见姚建龙著长大成人少年司法制度的建构，中国人民公安大学出版社2003年版，第293300页。6参见姚建龙的修订及其重大进展，载当代青年研究2007年第5期。7参见鞠青中国未成年法律保护的十大突破，载人权2007年第2期。吁对于青少年犯罪应当强调预防，并建议制定预防青少年犯罪的法律。第八届全国人大常委会将预防青少年犯罪法列入五年立法规划之中。1996年底，全国人大内务司法委员会将预防青少年犯罪法草案稿印发中央和地方有关部门广泛征求意见，并多次召开座谈会讨论法律草稿。后将该法定名为预防少年违法行为法呈交第九届全国人大常委会审议。全国人大常委会于1998年4月对发案进行初审，后又在广泛征求意见的基础上，将法的名称改为预防少年犯罪法。经再次征求意见后，将法的名称最后定名为中华人民共和国预防未成年人犯罪法。1999年6月28日，第九届全国人大常委会第十次会议通过。8预防未成年人犯罪法分八章，章下面直接规定条款，第一章总则有5个条款；第二章预防未成年人犯罪的教育，8个条款；第三章对未成年人不良行为的预防，20个条款；第四章对未成年人严重不良行为的矫治，6个条款；第五章未成年人对犯罪的自我防范，4个条款；第六章对未成年人重新犯罪的预防，5个条款；第七章法律责任，8个条款；最后第八章附则只有一个条款，总共八章57条。该法明文规定了未成年人犯罪教育；明文规定了对未成年人不良行为的预防；明文规定了有关部门对未成年人健康成长的社会生活环境的管理责任；明文规定了对未成年人严重不良行为的矫治；明文规定了未成年人对犯罪的自我防范；明文规定了对未成年人重新犯罪的预防。9三、其他有关未成年人的法律规定在刑事法律方面，1997年刑法第17条规定“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”第49条规定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”刑事诉讼法第14条规定“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌8参见郭翔中国少年法研究，载中国青少年犯罪研究会编中国青少年犯罪研究年鉴（2001年第二卷），中国方正出版社2002年版，第1135页。9参见康树华预防未成年人犯罪法若干理论问题研究，载政法学刊2000年第1期。疑人、被告人的法定代理人到场。”第34条规定“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第98条规定“询问不满十八岁的证人，可以通知其法定代理人到场。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部等陆续颁布了一些司法解释、通知、意见等就未成年人刑事法作出规定，主要有关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释、关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）、关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释、关于审理未成年人刑事案件的若干规定、人民检察院办理未成年人刑事案件的规定、关于认真开展未成年人犯罪案件检察工作的通知、关于少年犯管教所收押、收容范围的通知、公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定、关于加强少年管教所工作的意见、关于审理少年刑事案件聘请特邀陪审员的联合通知、关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知等。除此之外，我国涉及未成年人的立法还有民法通则、婚姻法、收养法、禁止使用童工的规定、义务教育法、教育法、继承法、中华人民共和国食品卫生法等等。另外，我国还加入并签署了儿童权利公约、北京规则、利雅得准则等国际条约。综观我国未成年法制建设的过程与成就，可以总结出以下几个特点一是在立法观念上，改变了传统的重政策、重教育、轻法制的习惯思维，确立了用法律保护少年健康成长的新观念；二是在立法体制上，坚持中央立法和地方立法相结合的两级立法体制，充分发挥中央立法和地方立法的两个积极性；三是在立法重点上，独创保护法先行的立法道路，客观上形成了保护法在整个少年法律体系中的核心地位；四是在法律内容上，注意调动全社会力量对少年实施综合保护，形成了国家机关保护、家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护和少年自我保护的层次网络；五是在法制建设中，既不断总结历史传统和现实经验，加快立法进程，同时也使少年权利的规定与社会经济文化发展相适应，努力使少年权利能得到切实保障。1010参见肖建国著中国少年法概论，中国矿业大学出版社1933年版，第133139页。第二章我国未成年人立法存在若干的问题虽然我国已相当重视未成年人立法工作，在保护未成年人健康成长、维护未成年人合法权益、增进未成年人福利等方面取得了显著的成绩，但由于我国未成年人立法起步较晚，尚处于起步阶段，仍然存在很多严重问题。我国目前的未成年人立法工作明显滞后于国际社会未成年人立法的发展进程，滞后于中国社会发展的客观要求，滞后于保护广大未成年人的现实需要。这些不足与缺陷主要表现为以下几方面一、立法观念滞后立法者在考虑与未成年人有关的立法时，其观念的滞后影响了立法的质量。这些错误的观念主要表现在以下几个方面（一）重义务而轻权利从历史的发展过程来看，我国向来是一个缺乏权利思想而以义务为本位的国家，社会数千年来深受儒家文化的浸染，强调伦理纲常，等级有序，家族国家本位，“君君、臣臣、父父、子子”式的地位分化和格守。“在文化方面，中国古代文化里缺乏西方那样的与他人分立对抗的绝对的个体人的概念，每个人的特性都由其所处的社会关系来定义，而且，个人从属于群体，首先要为群体服务。”11传统社会中个体的独立、自由程度很低，未成年人更是如此。未成年人是属于家族、国家的。因此，在成人的眼中未成年人必须依附于大人，需要被塑造，他们的自我意识和独立人格完全被忽视，更谈不上作为独立主体而应享有相应的权益了。祟尚权威，强调未成年人对成年人的无条件服从，社会中义务为本位的价值观念一直占据主流。无论是在家庭领域还是在教育领域，未成年人则被定位为是被教育、被管理、被改造、被影响的对象。可以说，尊重和保护未成年人权利至今仍未成为普遍的公民意识。（二）重刑事而轻民事改革开放以前漫长的历史时期，重刑事而轻民事一直是我国的法律传统。随着改革开放进程的加快和深化，这一观念在社会生活领域已经发生很大变化，11参见夏勇著人权概念的起源权利的历史哲学，中国政法大学出版社2001年版，第191页。越来越多的民事及经济立法出台，法律是一种人人都离不开的社会规则的观念已经深入人心。但是，这种严重的滞后却依然存在于未成年人法律领域。从在理论上将青少年法学主要确定为预防青少年犯罪的内容以及在司法实践中少年司法制度的单一形式化可以看出，未成年人民事立法以及相关的司法实践尚未引起社会的足够关注。12（三）重治理而轻保障对于未成年人领域出现的问题，如流浪儿童、不良行为以及违法犯罪等，强调更多的是公、检、法等单位以及相关部门如何针对这些未成年人进行综合治理，从保障社会稳定及社会秩序的角度进行管理、限制和打击。这本身无可非议。但问题是，我们很少考虑建设专门、长效的社会保障机制和责任追究机制，从根本上保护未成年人，以至于一些现象循环反复而演变成为社会顽疾。例如对于受教育权的保障、给予一个健康成长的环境等，却由于对不履行责任缺乏有效的制约措施和由此引发的工作人员不负责任导致了这些法律规定往往流于形式。13二、配套法律没有跟上（一）相关法律的缺位就我国关于未成年人专门的法律法规所涉及的内容来看，从严格意义上来说，仅有保护未成年人的权益、预防未成年人犯罪的法律。而现代意义上的未成年人刑法、刑事诉讼法、少年法院法、保安处分法、社区法、传媒法等的缺失，严重阻碍了未成年人刑事案件审理的实体和程序的进程。未成年人保护法第38条与预防未成年人犯罪法第44条所一再推行的“教育、感化、挽救的方针”、“教育为主、感化为辅的原则”也因缺乏具体实体法的支撑而停留于形式，对于少年犯罪的处置依旧以刑罚为主，对于不良行为的处置也依旧以行政处罚为主。同样，对于控制未成年人犯罪的综合治理的各个部门之间因为没有专门的、具体的法律规定而无法形成合力。12参见佟丽华著未成年人法学，中国民主法制出版社2001年版，第31页。13参见佟丽华著未成年人法学，中国民主法制出版社2001年版，第31页。（二）沿袭成人法律模式这一点在未成年刑法领域显得尤为突出。无论是现行刑法的规定，还是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部下发的法律解释、通知、意见等，在关于未成年罪犯的量刑、减刑、假释等规定上，均是比照成年犯的标准予以适度放宽。表面上，比照成年人从轻、减轻的刑法原则体现了对于未成年人的优待，但实际上这只是一种虚幻，因为即使未成年人犯罪比照成年人从轻，这种优待也将会因为少年的特性而抵消。14少年并非小大人，对其犯罪之处遇，不能仅依减轻之原则为已足，少年之非法行为，有其特殊之非法内涵，不得依成人同种之行为予以类化。15（三）缺乏可操作性现已制定的未成年人法律规范大都存在着原则性太强、可操作性太差的缺点，有损法律的权威性、强制性和有效性。例如预防未成年人犯罪法第十九条规定“未成年人的父母或者其他监护人，不得让不满十六周岁的未成年人脱离监护单独居住。”第五十条规定“未成年人的父母或者其他监护人违反本法第十九条的规定，让不满十六周岁的未成年人脱离监护单独居住的，由公安机关对未成年人的父母或者其他监护人予以训诫，责令其立即改正。”但问题是，先如今城市间人口流动性较大，父母外出打工的现象比较常见，而他们的子女的监护权则暂时转由祖父母或外祖父母行使。祖父母、外祖父母由于年龄过高，文化程度偏低以及隔代宠爱等因素，在监护中存在很多问题。通常是未成年人出了事情之后才被发现再责令其监护人改正，实际上这样的规定如果没有一些具体的操作性条文作后盾很难起到预防的作用。16（四）存在一定的负面效应在目前的有关青少年的专门立法和相关法律中，保护多于处罚，尤其在九年义务教育法和未成年人保护法中更是如此，这些条款出于对未成年人权益的保护，客观上也为学校的管理、学生的教育造成了“无法”的困难，个别屡教不改甚至不可救药的学生自认为有法律保护而更加有恃无恐，学校和教师投鼠忌器，客观上保护了少数人的不合法行为，却损害了大部分人的合法14参见姚建龙著少年刑法与刑法变革，中国人民公安大学出版社2005年版，第81页。15参见沈银和著中德少年刑法比较研究，五南图书出版公司1988年版，第47年。16参见肖建国主编社区青少年法律研究，华东理工大学出版社2006年版，第270页。权利。一些教育经验丰富的老教师也无奈地感慨这样法，那样法，搞得老师没办法。对于那些违法犯罪的未成年人，司法机关除了口头教育，也无计可施。17有学者认为，这是以实现未成年人眼前幸福为由，忽视未成年人将来幸福的表现。过分强调未成年人的“权利”，容易导致未成年人如脱缰野马，高举“权利”的尚方宝剑，为所欲为，畸形成长。18三、法律规定流于形式（一）宣传力度不足回顾未成年立法的历史，一些国家十分重视法律出台后的舆论宣传工作，在这方面付出的努力有时可以和立法工作相比，如德国、日本等在本国少年法推出后，一般都要用二、三年的时间在民众和未成年中扩大影响、广造舆论、悉心辅导，有的国家甚至在电视黄金广告时间内专门播映，还有的将法规编入学生辅导材料。19而在我国，学习宣传未成年法律缺少长期的治本措施，缺乏深入细致、行之有效的手段，以至于不要说是一些未成年人，就连很多家长、有些教师、个别执法人员对这些法律都不是很清楚，法律的贯彻落实也就无从谈起。（二）少年司法制度有待完善未成年人保护法和预防未成年人犯罪法对未成年人的保护提出了较高要求。这些要求的满足离不开一个发达健全的少年司法制度予以落实。然而，截至目前，我国仍然没有建立完善的未成年人司法制度，已经建立起来的一些少年法庭也不独立，受理案件的范围过窄，仅仅局限于刑事案件。有关非刑事性质少年司法的法律、法规、司法解释基本上是空白。有学者将当前我国少年司法制度在发展过程中多面临的困境概括为“五大矛盾”一是少年司法制度的独立性与附属性之间的矛盾；二是治理少年犯罪的价值期待与少年犯罪总体上仍较为严重之间的矛盾；三是少年立法的不健全与少年司法制度完善和发展之间的矛盾；四是刑事单一化、审判单一化与保护少年理念之间的矛盾；17参见马福远完善立法与加强教育构建未成年人犯罪预防体系的着力点，载河南师范大学学报（哲学社会科学版）2005年第3期。18参见佟丽华著未成年人法学，中国民主法制出版社2001年版，第48页。19参见谷丽萍未成年人保护法实施中的缺憾与补救，载中国青年研究1992年第4期。五是少年审判人员职责范围与现有法官评价体系、法官只能之间的矛盾。20这“五大矛盾”制约着目前单一化的刑事少年司法制度发展完善，令其无法在保障未成年人的合法权益中扮演其应当担当的角色，也就无法满足儿童利益最大化的理念要求。（三）保护机构近乎虚设长期以来，我国在保护未成年人健康成长的工作中，形成了一定的组织基础，但从严格意义上说，组织保证并未完全到位，至今仍然没有一个机构被赋予单独承担起组织、协调和领导全社会保护未成年工作的权力和责任。这个不足已经对未成年法律实施的客观效果产生影响。我国的两部专门未成年法律的一些特点，诸如其保护主体的广泛性、保护内容的综合性、保护措施的多样性等等，决定了它的有效实施必然是一个巨大的社会工程，必须要有强有力的组织保护措施。目前我国的未成年人保护机构主要是由当地教育、公安、文化、工商、民政、劳动、新闻等部门和法院、检察院以及共青团、妇联等部门抽派人手联合组成，由当地政府副职担任主任。这样的设置使其定位为一个议事协调机构，没有行政执法职能，其层次和权威有限。加之这两个机构办公室一般都设在妇联或共青团这样的群团组织，人员编制少，经费有限，使得工作协调难度大，难以充分发挥未成年人保护工作的职能，并且给未成年人保护工作带来政出多门、互相推诿的弊端，从而有碍未成年法律的实施力度。四、工作职责没能落实预防未成年人犯罪法实施一周年之际，中国犯罪学研究会曾在对该法的实施情况进行过一定范围的调查。这次调查显示，该法在实施的监督、实施效果的检查方面存在着操作性不强、法律效力弱化等不足。具体表现在涉及的有关部门、学校和家长的法律责任不明确。如，该法严令禁止向未成年人销售烟酒，但是孩子们仍然能从不同档次的商店和摊贩处买到烟酒。再如，被调查的少年犯中有655的人回答说，他们进入不宜进入的娱乐场所时没有被拒绝，10的人回答偶尔被拒绝。21这种有其名但无其实的法律形式主义却实质性地破20参见姚建龙著长大成人少年司法制度的建构，中国人民公安大学出版社2003年版，第7682页。21参见皮艺军（执笔人），张美英率北大法学院99级部分刑法学研究生（调查人）四个问题四个建议，载法制日报2001年3月1日第7版。坏着未成年人法律的权威、损害着未成年人保护的实效。五、地区针对性不强自1987年6月30日上海市第八届人民代表大会常委会审议通过了上海市青少年保护条例以后，全国其他地区也纷纷效仿制定了青少年保护法规，先后有福建、湖南、北京、辽宁、贵州、河南、广东、山西、内蒙古、山东、黑龙江、浙江、天津、河北、宁夏、四川等十余个省、自治区、直辖市制定并施行了专门的未成年人保护法规。这一系列地方性未成年人保护法规的出台，虽体现出法律保护未成年人的决心，但“比较这些条例，给人一种印象，似都大同小异，雷同之处过多，能反映各省、市特点的条例则显得不多”22。地方性法规与地方实际的脱节致使地方性的未成年人立法难以融入当地社会，难以在当地得到接受和普及，其结果也只能是摆摆样子而无法实际造福于当地的未成年人保护事业。第三章未成年人立法亟需新的突破未成年人立法工作中所存在的这一系列的问题使得在现实生活中，未成年人的权益保护状况、福利水平、义务教育等状况并不令人十分满意，一些危害未成年人健康成长、侵犯未成年人合法权益的现象仍然存在针对未成年人的家庭暴力现象时有发生，父母或其他监护人虐待或遗弃未成年人、迫使未成年人结婚的现象也不少见；农村未成年人的疾病发生率还较高，某些贫困地区的未成年人营养状况还低于正常标准；未成年人失学、辍学现象依然存在；教师打骂、体罚、变相体罚等侵犯未成年人人格尊严以及侵犯未成年人隐私权的现象时有发生；教育不公平、不均衡现象突出；流动儿童、留守儿童义务教育阶段失学、超龄入学现象比较严重；非法雇佣童工现象屡禁不止，对未成年工的劳动保护缺位；流浪儿童、残疾儿童、贫困儿童、残缺家庭儿童的社会救助制度不完善；社会环境中还存在着一些不利于未成年人健康成长的因素；校园及22参见康树华我国地方性未成年人保护条例述评，载中国法学1990年第4期。其周边仍存在着许多不安全的因素等等。这些令人担忧和痛心的现象，在反映了我国未成年人法律体系和法律制度的欠缺的同时，也投射出我国未成年人立法工作亟需新的突破的现实。第一节立法观念的突破承认未成年人独立主体地位未成年人是法律关系的主体。我国宪法第三十三条确认了未成年人的法律关系主体资格。该条规定，“具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。这一规定表明，作为中华人民共和国公民的未成年人，与成年人一样，是法律关系的主体，享有法律面前人人平等的权利，享有宪法和法律所规定的权利，履行宪法和法律规定的义务。此外，我国民法通则作为我国社会经济生活的重要基本法律，确认了未成年人的民事主体资格，进一步将宪法的规定在民事活动领域予以肯定和具体化，明确了未成年人作为国家公民，从出生时起即具有民事权利能力，享有民事权利，并且公民的民事权利能力一律平等。但是，由于缺乏与之相适应的社会文化和思想观念作为基础。现实中大量未成年人的权利不能得到真正有效的保护，大量需要保护的未成年人权利尚未进入法律的调整范围，大量侵害未成年人权利的案件找不到法律处理的依据。这种以成年人为中心的思维模式导致实践中把未成年人的立法等同于未成年人犯罪的预防，无视未成年人作为独立主体需要特殊保护的事实。例如在司法与执法中，涉及危害未成年人权利的案件，尤其当侵害人是家长和教师时，往往被习惯性地认为是家务事，或不愿插手，或手下留情，大事化小，小事化了，既不能及时有效保护未成年人权益，又给社会公众造成消极影响和引导，这也不只是法制观念淡薄的问题，也有传统文化和观念的影响。法律本身是一种伦理价值观的肯定和体现，只有在作为法律依据的相应的伦理价值观具有广泛的民众意识的支持或转变为一种普遍的民众意识时，法律才能成为一种真正的社会力量而有效地制约民众的行为，在推动未成年人权利保护的过程中，立法者必须注意到传统文化中这种观念的消极影响。立法者必须走出重义务轻权利、重刑事轻民事、重治理轻保障的误区，在立法中体现出这样一种观念，“无论从保护力量还是从被保护对象考虑，未成年人都是具有主观能动性的活生生的社会主人，是权利主体而不是单向地、只能被动接受宽容、怜悯的物体或低级生命体。因此，未成年人在复杂的法律关系调整中的独立主体地位是立法的基点或出发点，承认未成年人是保护体系中的独立主体，而且是积极的能动的最重要的特殊独立主体，对制定完善的有创造性有针对性有实效性的法律，构建科学的严密的能动的未成年人保护体系至关重要。”23要承认承认未成年人特殊独立主体地位，立法者应当努力做到以下几点24第一，要让未成年人在有关保护涉及自己权益的重大事、关系未成年人命运的事有符合其年龄认知能力的参与决策权。广东的立法者在制定广东省预防未成年人犯罪条例过程中就专门聘请了11名未成年人参与立法起草过程。他们认为，对于如何规范和保护未成年人的权益，未成年人最有发言权，肯定有更真实的体会和更合理的建议。立法必须倾听孩子们的心声，让他们参与立法，让他们成为立法的“主人”。同时，还可以让未成年人通过参与立法，学习法律，亲近法律；通过主张权利认知义务，培养法律意识，养成真诚坚定的法律信仰。这才是吸纳未成年人参与立法的深层意义所在。25第二，要把未成年人保护建立在自我保护基础上。未成年人成长进程中常常碰到的各种问题、矛盾，防不胜防，因此，必须把未成年人本身也作为积极能动的主体，发挥未成年人自我保护的主动性、积极性、能动性，才能以保持未成年人的良好素质不变应外在不良事物因素的万变，才能变消极保护为积极保护，通过提高未成年人的全面的良好素质、正气，防止无孔不入、不断变化的不良事物的影响、冲击。第三，要根据未成年人特点给予特殊政策、程序、手段、物质设施、特殊立法、特殊的权益优先。第四，要为未成年人保护设立专门机构。世界各国普遍建立国家级和地方各级的少年儿童保护机构，主管这一涉及全局、关系到众多方面协调的未成年人权益保护问题，因为只有建立统一的权威的专门机构才能名正言顺，胜任并做好这项难度大、涉及面广的工作。23参见徐建论未成年人独立主体地位与保护法的科学性、实践性，载青少年犯罪问题2005年第2期。24参见徐建论未成年人独立主体地位与保护法的科学性、实践性，载青少年犯罪问题2005年第2期。25参见张琳琳广东着手立法预防未成年人犯罪专访汤维英，载人民之声2006年第8期。第二节立法视角的突破立法的整体规划性与时代适应性一、要制定立法的整体规划立法者必须对未成年人法律体系的整体性、长期性、基本性问题作出思考，形成一个具体明晰的未成年人法律框架，即未成年人法律体系应包括哪些未成年人法，各部未成年人法在这一法律体系中占据什么地位，分别要解决什么问题，目前应将哪些未成年人法提上立法日程等等。战略性地进行未成年人立法规划的好处在于第一，使未成年人立法的总体目标更为明确，为未来整套立法方案的考量和设计提供依据。就目前情况来看，我国构建的未成年人法律体系实际上是一种以未成年人保护法为核心的未成年人保护法体系，其核心组成是保护型少年法。有学者认为这可能与以下三个立法思路有很大关系一是把未成年人违法犯罪视为对未成年人保护不力所致；二是对于犯罪强调重预防，而非事后追究；三是认为未成年人犯罪应当综合治理。26这种特殊体系的优势在于其高瞻远瞩建设思路，但同时也带来了未成年人司法方面立法的薄弱。这一点也阻碍着少年司法制度的发展。由此，在完善保护型少年法的同时，加快司法型少年法的建设便是接下来未成年人立法的总体目标。第二，厘清了未成年人法律之间的关系问题，避免法律冲突。每部未成年人法律在法律体系中的地位及任务，决定了其各自的内容及分工。立法者也应根据这些职能的划分来制定相应的法律，而不得将法律的触角超出其所应当规范的范围。这样既符合了立法的科学性和实践性，也能够尽可能地避免不必要的冲突。例如新修订的未成年人保护法第五十六条规定“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场。”而刑事诉讼法第九十八条则规定“询问不满十八岁的证人，可以通知其法定代理人到场。”之一法律冲突本来是可以避免的，因为被认定为是未成年人法律体系中的“小宪法”的未成年人保护法，其立法空间也就被限定为有关未成年人保护的最根本的问题，作为对刑事领域未成年人立法的指导，也只能作出一些原则性指导性的规定，而不宜将触角过于细致地伸向量刑、诉讼程序等操作上，把这些问题还是应当留给未成年人刑法和未成年人刑事诉讼26参见姚建龙著长大成人少年司法制度的建构，中国人民公安大学出版社2003年版，第303页。法予以解决，这样既避免了法律冲突，也使得法律的规定更为科学和可行。二、要考虑立法的时代适应性（一）法律作用的两重性1未成年人立法必须考虑能有效地用来处理当前的社会问题制定法律的目的在于通过法律对于各种社会关系的调整来起到管理一般社会公共事务的作用。未成年人立法就是要依靠未成年人法律的指引作用、预测作用、评价作用、保护作用、强制作用、教育作用来解决当前社会上所存在的一些不利于未成年人茁壮成长的突出问题。目前，未成年人面临着许多严重影响其身心健康的新问题、新情况，例如校园安全问题、未成年人沉迷网络问题、城市流动儿童增多问题、农村留守儿童大量存在问题、对孤儿、流浪乞讨等生活无着落未成年人的救助问题、优化未成年人成长的社会环境问题、预防和减少未成年人违法犯罪问题、家长不履行或者不正确履行监护职责问题等等，这些都需要法律作出回应、给以关照。为此，未成年人法的制定决不能不顾社会经济和文化的发展水平，超越特定社会经济文化发展的需要和可能，随心所欲地“制造”出来；实施未成年人法也必须摆到特定的经济基础和文化背景中去探究，而不能超越社会经济所能承受的范围。只有这样，才有实现未成年人立法者期望通过保护未成年人来达到保护社会、促进社会经济文化发展和前进的立法宗旨的实践基础。2重视法律的消极作用法律是一把双刃剑，它在对人的行为和社会关系产生积极影