论行业协会限制竞争行为的竞争法规制

论行业协会限制竞争行为的竞争法规制（硕士论文摘要）行业协会的发展是市场经济发展的必然要求。但是，对于市场经济的发展而言，它又是一柄“双刃剑”。一方面，行业协会为了维护本行业的公共利益以及促进本行业健康发展，可以通过加强行业自律，引导行业协会成员依法竞争，维护市场公平的竞争秩序；另一方面，行业协会同样可能为了行业协会成员利益的最大化而对市场竞争施加限制性影响。我国2008年8月1日开始实施的反垄断法明确规定，禁止行业协会实施限制竞争行为。但是，这对于规制行业协会的限制竞争行为而言只是一个起步。“空洞”的法条在更多意义上起着宣示的作用，我国对行业协会限制竞争行为的规制还是处在一个亟待完善的阶段。在这种特殊的背景下，有必要对行业协会限制竞争行为的规制进行深入的研究，促进完善对行业协会限制竞争行为的规制。本文对“行业协会限制竞争行为的竞争法规制”的研究主要分成五个部分，共三万余字。第一部分为引论。概述本文选题的背景及意义、国内研究现状及本文的研究方法，为下文的论述作好铺垫。第二部分是对行业协会的限制竞争行为进行具体的分析。包括三个方面的内容对相关概念的界定，行业协会限制竞争行为的主要表现形式以及竞争法对行业协会限制竞争行为规制的价值。通过该部分的论述，对行业协会的限制竞争行为形成一个全面、准确的认识，肯定规制行业协会限制竞争行为的必要性。第三部分主要分析竞争法对行业协会限制竞争行为的规制。具体从三个方面展开竞争法对行业协会限制竞争行为的主体资格的认定；竞争法对行业协会限制竞争行为的违法性的判定标准；竞争法对行业协会限制竞争行为法律责任的设置。该部分的主要目的在于说明竞争法对行业协会限制竞争行为规制的具体方式与措施。第四部分论述我国对行业协会限制竞争行为规制的现状及其完善途径。在分析现有法律、法规，总结存在的问题的基础上，就完善我国对行业协会限制竞争行为的规制提出几点建议。具体建议包括四个方面规制行业协会信息交流行为，消除行政指导下的行业协会限制竞争行为，完善行业协会限制竞争行为的行政责任，设置行业协会限制竞争行为的民事责任。第五部分为结语。阐述笔者在本文写作过程中对该问题的总体认识及感受。关键词行业协会限制竞争行为竞争法规制ONCOMPETITIONLAWSREGULATIONOFASSOCIATIONSCOMPETITIONLIMITEDACTIVITIESABSTRACTMAJORJURISMASTERRESEARCHAREAECONOMICLAWAUTHORLUOGUITUTORPROFESSORXUSHIYINGTHERISINGOFASSOCIATIONISINEVITABLEINMARKETECONOMYENVIRONMENTANDITSALSOADOUBLEEDGEDSWORDFORTHEDEVELOPMENTOFMARKETECONOMYFORONETHING,WITHTHEREFORMANDOPENUPPOLICYADOPTED,ASSOCIATIONSINOURCOUNTRYPLAYAVITALROLEINPROVIDINGTHEIRCOMMITTEESWITHPOLICYCONSULTING,STRENGTHENINGINDEPENDENTMANAGEMENT,MAINTAININGCOMMITTEESLEGITIMATEINTERESTANDPROMOTINGASSOCIATIONSDEVELOPMENT,WHICHCOINCIDESWITHTHEPURPOSEOFCOMPETITIVELAWFORANOTHER,ASSOCIATIONSWILLMAKEFULLOFTHEIRADVANTAGESANDAUTHORITIESTOLIMITCOMPETITIONSANDMAINTAINTHEINTERESTSFORMOSTOFTHEIRCOMMITTEES,WHICHWILLINEVITABLYDAMAGETHECOMPETITIONENVIRONMENTUNDERTHEMARKETECONOMYANDPUBLICINTERESTSTHUS,THERESEARCHONASSOCIATIONSCOMPETITIONWILLHASMOREREALISTICMEANINGUNDERTHECONDITIONSOFSHORTTIMEIMPLEMENTINCOMPETITIVELAWANDWEAKCONSCIOUSNESSOFPROTECTINGCOMPLETIONORDERANTITRUSTLAWIMPLEMENTEDINAUGUST,1ST,2008STATESCLEARLYATTHEFIRSTTIMETHATTHEACTIVITIESOFLIMITINGCOMPETITIONSBYASSOCIATIONSISILLEGAL,WHICHISTHEBREAKTHROUGHDEVELOPMENTOFTHECOMPETITIVELAWINCHINAHOWEVER,ITISDIFFICULTTOLIMITASSOCIATIONSBYONLYRELYINGONPRESENTLAWREGULATIONSITSNECESSARYTOMAKEAFURTHERSTUDYONASSOCIATIONSREGULATIONANDMAKESOMEIMPROVEMENTSTHISTHESISMAINLYEXPOUNDSTHERESEARCHOFASSOCIATIONSREGULATIONS,WHICHINCLUDESFIVECHAPTERSTHETHESISBEGINSWITHTHEINTRODUCTIONPART,WHICHCONCLUDESTHEBACKGROUNDANDSIGNIFICANCEOFSTUDYINGONTHISTOPIC,THEPRESENTRESEARCHESATHOMEANDMAINMETHODOLOGIESADOPTEDINTHISTHESISCHAPTERONEMAKESACONCRETEANALYSISOFCOMPETITIONLIMITEDACTIVITIESFROMASSOCIATIONS,WHICHCONTAINSTHREEPARTSSOMEBASICCONCEPTSMAINFORMSOFASSOCIATIONSCOMPETITIONLIMITEDACTIVITIESTHETHEORYOFLAWANDITSVALUEABOUTREGULATIONSONASSOCIATIONSCOMPETITIONLIMITEDACTIVITIESACORRECTANDCOMPREHENSIVEUNDERSTANDINGOFASSOCIATIONSCOMPETITIONLIMITEDACTIVITIESWILLBEACHIEVEDINTHISCHAPTERCHAPTERTWOANALYZESREGULATIONSTHATTHECOMPETITIVELAWWILLMAKEONASSOCIATIONSCOMPETITIONLIMITEDACTIVITIES,WHICHAREEXPOUNDEDFROMTHEFOLLOWINGTHREEPERSPECTIVESTHECONFIRMATIONOFPRINCIPLERIGHTSTHEINTHECIRCLEOFCOMPETITIVELAWTHECRITERIONSTHECOMPETITIVELAWHASFORASSOCIATIONSCOMPETITIONLIMITEDACTIVITIESTHELEGALRESPONSIBILITIESPLACEMENTTHECOMPETITIVELAWSETSFORASSOCIATIONSCOMPETITIONLIMITEDACTIVITIESCHAPTERTHEREISTHERESEARCHONPRESENTREGULATIONSOFASSOCIATIONSCOMPETITIONLIMITEDACTIVITIESANDTHEPOSSIBLEWAYSTOIMPROVE,WHICHMAINLYINCLUDESTHEFOLLOWINGPARTSRESEARCHONPRESENTLAWSANDREGULATIONS,SUMMARIZEEXISTINGPROBLEM,OFFERINGSOMESUGGESTIONSFORIMPROVINGREGULATIONSOFASSOCIATIONSCOMPETITIONLIMITEDACTIVITIES,THEREGULATINGOFASSOCIATIONSCOMMUNICATIVEACTIVITIES,SETTINGCIVILLIABILITIESFORASSOCIATIONSCOMPETITIONLIMITEDACTIVITIESANDIMPROVINGASSOCIATIONSADMINISTRATIVELIABILITIESTHEFINALPARTISTHECONCLUSIONCONCERNINGAUTHORSOVERALLATTITUDESKEYWORDSASSOCIATION；COMPETITIONSLIMITEDACTIVITIES；COMPETITIVELAW；REGULATION目录引论1一、选题背景与意义1二、文献综述2三、研究方法3第一章行业协会限制竞争行为之分析4第一节行业协会与限制竞争行为概述4一、限制竞争行为的界定4二、行业协会及其限制竞争行为的界定6三、行业协会实施限制竞争行为的原因7第二节行业协会限制竞争行为的类型8一、固定价格行为8二、划分市场行为9三、限制生产行为9四、联合抵制行为10五、信息交流行为11第三节规制行业协会限制竞争行为的价值12一、规制行业协会限制竞争行为的秩序价值12二、规制行业协会限制竞争行为的效率价值13三、规制行业协会限制竞争行为的利益价值13第二章竞争法规制行业协会限制竞争行为之分析14第一节行业协会限制竞争行为主体资格的认定14一、“补充标准”方式14二、“术语解释”方式15三、主体资格认定方式的比较分析16第二节行业协会限制竞争行为违法性的判定标准17一、本身违法与合理分析标准17二、原则禁止与豁免例外标准19三、违法性判定标准的比较分析20第三节行业协会限制竞争行为的法律责任20一、美国反托拉斯法的规定21二、德国反限制竞争法的规定22三、日本禁止垄断法的规定22四、法律责任规定的比较分析23第三章完善我国对行业协会限制竞争行为的规制24第一节我国竞争法对行业协会限制竞争行为规制的现状24一、反垄断法实施前对行业协会限制竞争行为的规制25二、反垄断法对行业协会限制竞争行为的规制26三、我国对行业协会限制竞争行为规制存在的问题27第二节减少行业协会限制竞争行为的途径28一、完善行业协会信息交流行为的规制28二、消除行政指导下的行业协会限制竞争行为29第三节加强行业协会限制竞争行为的法律责任31一、完善行政责任的建议31二、设置民事责任的建议32结语33参考文献35在读期间发表的学术论文与研究成果38致谢33论行业协会限制竞争行为的竞争法规制引论一、选题背景与意义行业协会是指由同一行业的经营者所组成的、以保护和增进全体成员共同利益为目的的、根据章程开展活动的非营利性的社会团体。1它与市场竞争有着密切的关系。一方面，行业协会为了维护本行业的公共利益以及促进本行业健康发展，可以通过加强行业自律，引导行业协会成员依法竞争，维护市场公平的竞争秩序；另一方面，行业协会同样可能为了行业协会成员利益的最大化而对市场竞争施加限制性影响。行业协会一旦被从事联合限制竞争行为的主体所利用，那么行业协会就是竞争者进行讨论和形成限制竞争协议的天然和隐蔽的场所。2随着市场经济的发展，我国行业协会发展迅速，但是发展状况却不容乐观。其中最显著的问题就是行业协会的工作还停留在执行政策、收费等层面上，在利益的驱动下，肆意的从事限制竞争行为，危害市场竞争秩序。经过2007年6月的“方便面涨价事件”，3社会各界对行业协会限制竞争行为的关注程度大大提高。另一方面，我国规制行业协会限制竞争行为的法律还不健全。虽然2008年8月1日开始实施的反垄断法明确规定禁止行业协会组织限制竞争行为，但是对于规制行业协会的限制竞争行为而言，这只是一个起步。“空洞”的法条在更多意义上起着宣示的作用，我国对行业协会限制竞争行为的规制还是处在一个亟待完善的阶段。在这种特殊的背景下，对行业协会限制竞争行为的竞争法规制进行研究具有十分重要的意义，主要表现在以下几个方面第一，这不仅是弥补市场失灵的需要，也是弥补政府失灵的需要。徐士英教授认为，在市场和政府均存在“失灵”的情况下，介于两者之间行业协会的1全国人大常委会法制工作委员会经济法室编中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2007年版，第59页。2孟雁北反垄断法视野中的行业协会，载云南大学学报（法学版）2004年第4期，第24页。3参见田启忠国家发改委对方便面价格串通案的调查情况的通报，HTTP/WWWSJSFGGOVCN/INDEXPHPOPTIONCOM_CONTENTTASKVIEWID1691ITEMID2，（访问日期2008年11月24日）。服务、沟通、协调、监督与仲裁等职能恰能弥补这些缺陷，引导经营者有序竞争。行业协会就是政府与市场之间的防火墙。4但是，如果发展不当，行业协会就会沦为卡特尔组织的“傀儡”（如方便面案件中）。因此，规制行业协会的限制竞争行为不仅是弥补市场失灵的需要，而且还是弥补政府失灵的需要。第二，这是促进行业协会健康发展，充分发挥其积极功能的基本要求。行业协会是对一个国家、地区经济起着重要作用的自治性组织，在减少交易成本、提供公共服务、协调国际贸易摩擦等方面有着不可替代的作用。我国的现实状况是行业协会为成员提供服务、维护权益的意识不强，甚至有严重的营利倾向，违背了“非营利”的本质属性。这也是一些行业协会明目张胆的实施限制竞争行为的原因。例如2000年6月中国彩电业形成价格同盟；52005年6月，山西焦炭行业实施行业限产决议；62007年8月，方便面行业集体涨价。7诸多事件给行业协会的社会形象和正常发展蒙上了阴影。只有完善对行业协会限制竞争行为的规制，才能促进行业协会健康发展，充分发挥行业协会在推动市场经济发展方面的积极功能。第三，这是维护社会各方利益的需要。一方面，研究行业协会限制竞争行为的竞争法规制，维护市场的竞争机制和提高经济效率，使得产品质量提高，价格降低，消费者的利益得到最大的实现；另一方面，通过规制行业协会的限制竞争行为，提高经营者的竞争力，充分发挥优胜劣汰机制，鼓励有能力的经营者做大做强，使整个行业的整体实力和竞争力不断提高，足以从容应对来自国际上的竞争与风险，能有效地维护合法经营者、行业自身以及整个社会经济的长远利益。二、文献综述从上世纪九十年代中期起，竞争法一直是国内学者关注和研究的重要领域之一。在反垄断法实施前后，对竞争法的研究更是出现了一个新的高潮。4徐士英政府干预与市场运行之间的防火墙，载华东政法大学学报2008年第2期，第11页。5参见陈季冰、郑蔚透视彩电价格联盟堂吉珂德式的努力，HTTP/WWWPEOPLECOMCN/GBCHANNEL7/498/20000710/138108HTML，（访问日期2008年10月24日）。6参见彭嘉陵山西焦炭企业主动减产，焦炭行业调控正当时，HTTP/WWWZJOLCOMCN/05BIZ/SYSTEM/2005/06/15/006136058SHTML，（访问日期2008年12月1日）。7参见田启忠国家发改委对方便面价格串通案的调查情况的通报，HTTP/WWWSJSFGGOVCN/INDEXPHPOPTIONCOM_CONTENTTASKVIEWID1691ITEMID2，（访问日期2008年11月24日）。诸多学者撰写了与“行业协会限制竞争行为”相关的学术论文或者在相关著作中附带阐述自己的观点。这些学者们在这方面的研究成果，对笔者写作本文起到了巨大的指导和启示作用。下面就对几位学者的观点或研究内容进行简单的介绍。在学术论文方面，以下几位学者的观点颇具代表性北京大学盛杰民教授在论中国反垄断法对行业协会的规制一文中指出，基于行业协会行为限制竞争的可能性,各国反垄断法纷纷通过“补充标准”或“术语解释”的方式将其纳入规制范围；8华东政法大学徐士英教授在行业协会限制竞争行为的法律调整解读对行业协会的规制一文中指出，要有效实施反垄断法对行业协会的规制,还需要明确行业协会限制竞争行为的认定条件,并建立相关的法律责任制度；9浙江大学梁上上教授在论行业协会的反竞争行为一文中指出，行业协会的反竞争行为包括限制竞争行为和不正当竞争。反垄断法应当建立科学的法律责任体系，对行业协会的反竞争行为确立民事、行政、刑事三种法律责任以及对协会和协会责任人实行双罚制。10在著作等出版物中对“行业协会限制竞争行为”进行研究的有人民大学时建中教授在反垄断法法典释评与学理探源一书中对行业协会在现实生活中比较常见的限制竞争行为表现形式进行了分析，认为信息交换和标准化是行业协会实施的与限制竞争有关的两种特殊行为，并不属于表现形式；11最高院孔祥俊法官在反垄断法原理一书第八章中对“自身违法原则与合理原则”及其适用范围进行了深入的论述；西南财经大学鲁篱教授在行业协会经济自治权研究一书的第七章中对行业协会的信息交换、集体抵制及标准认定等行为进行了深入的论述。三、研究方法为了正确的分析问题，提出合理、可行的建议，实现本文的研究目标，笔8盛杰民、焦海涛论中国反垄断法对行业协会的规制，载重庆大学学报2008年第14卷第4期，第93页。9徐士英行业协会限制竞争行为的法律调整解读对行业协会的规制，载法学2007年第12期，第28页。10参见梁上上论行业协会的反竞争行为，载法学研究1998年第4期，第114页。11时建中主编反垄断法法典释评与学理探源，中国人民大学出版社2008年版，第192202页。者在写作过程中主要使用了比较和实证两种研究方法。对法律现象的比较研究一般可以分为两种形式，一种是横向比较，一种是历史比较。12本文所采用的主要是横向比较方法。在本文的论述过程中，涉及到竞争法对行业协会限制竞争行为的规制，以及具体的法律责任时，重视对欧美等竞争法历史悠久的国家、地区的相关规定进行比较研究，探讨值得借鉴之处。在竞争法律制度普遍具有模糊性的情况下，13实证方法也是研究相关法律制度的一种重要方法。实证方法在本文主要运用在以下两个方面通过案例，揭示法律原则的变化，例如，合理分析原则的内容的完善；通过实证分析，揭示立法不足，得出法律完善的必要性，例如，我国最近发生的一系列行业协会限制竞争案件。第一章行业协会限制竞争行为之分析第一节行业协会与限制竞争行为概述一、限制竞争行为的界定在市场经济环境下，限制竞争行为是经营者及其他社会团体、组织攫取超额利润的主要手段之一，对市场经济的危害巨大。一方面，限制竞争行为削弱了经营者之间本应存在的竞争，制约了经营者的自由、独立活动能力，不利于产业的创新与进步；另一方面，限制竞争行为使得消费者处于极为不利的交易地位，缺乏选择性，有违交易的公平原则。因此，限制竞争行为一般都为各国法律所禁止。（一）限制竞争行为的概念限制竞争行为在各国的称呼不一，英国、美国的法律称之为“限制性商业行为”，日本的法律称之为“不当交易限制行为”。按照联合国贸易与发展会议所制定的规范性文件，限制竞争行为是指经营者滥用市场支配地位的优势或谋取这种优势限制市场进入，或以其他方式不适当地限制竞争，对经济发展具有或者可能具有不利影响的行为或协议。14各国竞争法中禁止的限制竞争行为的12张文显主编法理学，法律出版社1997年版，第24页。13刘继峰著竞争法学原理，中国政法大学出版社2007年版，第10页。14徐士英著竞争法论，世界图书出版公司2003年版，第108109页。主要表现形式有不当联合行为、差别待遇、排他性交易、限制转售价格、强制性交易、附加不合理交易条件等。在实践中，限制竞争行为与垄断、不正当竞争行为有着密切联系。垄断是经营者之间激烈竞争的结果，也是限制竞争主体努力的目标。而垄断地位一旦确立，垄断者往往会利用其优势地位，限制、压抑市场竞争。许多限制竞争的手段，如掠夺性定价、限制转售价格等，一旦成为垄断经营者滥用市场支配地位、攫取超额垄断利润的手段，则可以认定它们带有垄断行为的特征。限制竞争行为与不正当竞争行为同属于竞争法的范畴，都是对公平竞争原则的违背，广义的不正当竞争也包括限制竞争在内。但是，限制竞争更多的是剥夺了市场主体参与竞争的机会，极大地限制了其他市场主体应享有的市场经营自主权；而不正当竞争是指采用与正当商业做法格格不入的违法行为来参与竞争，换句话说他们是在竞赛过程中采取抢跑、少跑或其他违反竞争规则的方法来赢得竞争，但是在根本上没有剥夺其他市场主体参与竞争的机会或者资格。15（二）限制竞争行为的分类根据不同的标准，限制竞争行为可以分为若干种不同的种类。在学术研究领域，最通常采用的对限制竞争行为分类的方式是根据限制竞争行为涉及的市场层次将其分为横向限制竞争行为和纵向限制竞争行为。16横向限制竞争行为，也称水平限制竞争行为，是指两个以上处于同一生产或销售环节、生产或销售同一产品或者提供同种服务而具有直接竞争关系的经营者，通过协议或其他形式的共谋实施限制彼此之间竞争的行为。横向限制竞争行为的共同计划多数表现为共同决定市场份额、商品价格、产品数量等，以达到相互约束经营者的竞争行为、共同控制市场、排挤竞争对手的目的。其主要包括固定价格、划分市场、限制生产、联合抵制以及信息交流等行为。纵向限制竞争行为，也称垂直限制竞争行为，是指两个以上的在同一产业中处于不同经济阶段而有买卖关系的经营者通过共谋达成限制性协议或者共识，实现限制竞争的目的。与横向限制竞争行为所不同的是，纵向限制竞争行为是基于经营上的优势地位所产生的对他人的控制力，而非双方共谋的结果。纵向限制竞争行为主要形式包括限制转售价格、差别对待、排他性交易、强制性交易以及附加不合理15徐士英著竞争法论，世界图书出版公司2000年版，第109页。16参见孔祥俊著反垄断法原理，中国法制出版社2001年版，第314页。交易条件等。其他的分类方法，例如根据限制的形式可以分为协议限制竞争和非协议限制竞争；根据限制竞争行为主体的性质可以分为营利性组织实施的限制竞争行为和非营利性组织实施的限制竞争行为；17根据限制效果是否产生可以分为事实的限制竞争行为和潜在的限制竞争行为。18二、行业协会及其限制竞争行为的界定（一）行业协会的界定行业协会，英文表述为“TRADEPROMOTIONASSOCIATION”、“TRADEASSOCIATION”或者“BUSINESSASSOCIATION”等，是指由同一或相关的行业的经营者旨在保护和增进自身的共同利益，促进行业发展，规范行业秩序而自愿组建的自律、非营利性社会团体，是发达市场经济国家普遍存在的一种社会经济组织形式。19行业协会在不同的国家和地区的称谓不同，如德国称之为企业联合组织，欧盟称之为企业团体，美国判例法称之为同业协会和职业协会（主要指律师、会计、工程和医疗等领域的协会），日本、韩国称之为事业者团体。20行业协会作为一种新型的法律主体已经为各国法律所肯定。将行业协会确立为法人也是世界上大多数国家通行的做法。21行业协会的定义表现了行业协会的四个主要特征（1）非营利性。行业协会不以追求利润最大化为目的，其成立和运作的目的在于为其成员提供一些公共服务；（2）中介性。行业协会是政府与经营者之间，其他社会组织与经营者之间的联结，在一定程度上负担着促进和保障政府或者其他社会组织与经营者相互沟通的功能；（3）保护利益的特殊性。行业协会的宗旨主要在于促进本行业的集体性利益或共通性利益；（4）成员的单一性和竞争性。行业协会的成员基本来源于同一产品的同一阶段，彼此之间存在程度不一的竞争关系。22根据行业协会的角色定位，我们可以将行业协会的职能归纳为四个方面（1）组织和实施成员间的合作行为；（2）与其他协会组织订立集体性合约；17种明钊主编竞争法，法律出版社2008年第2版，第249250页。18王晓晔著欧共体竞争法，中国法制出版社2001年版，第72页。19贾西津等著转型时期的行业协会角色、功能与管理体制，社会科学文献出版社2004年版，第9页。20王晓晔主编详解，知识产权出版社2008年版，第126页。21参见周玮行业协会若干法律问题比较研究，HTTP/WWWGOVYICOM/PAPER/N3/S/200611/1142023SHTML，（访问日期2009年1月7日）。22鲁篱著行业协会经济自治权研究，法律出版社2003年版，第6页。（3）变通或影响政府公共政策，以保持和增加其本身和其成员的利益；（4）提供能够影响交易行为和效果的各类信息。23（二）行业协会限制竞争行为的界定综合以上的论述，我们可以把行业协会限制竞争行为界定为由行业协会发起或组织经营者达成具有妨碍、阻止、排除市场竞争效果的协议或者默契，实现限制市场竞争目的的行为。具体的可以从以下两个方面进行阐述。首先，行业协会的限制竞争行为属于横向限制竞争行为。竞争行为按照限制竞争的层次分为横向限制竞争和纵向限制竞争。行业协会是具有同一、相似或相近市场地位的特殊部门的经营者组织起来的社会团体，其限制竞争行为基本上都是通过同行业经营者的具体实施来实现。因此，主要归属于横向限制行为，包括固定价格、划分市场、限制生产、联合抵制、信息交流等形式。本章的第二节将逐一进行介绍。其次，行业协会的限制竞争行为主要体现为组织行为。这是由行业协会性质决定的。行业协会作为一个非营利、自治性的中介组织，其最大的宗旨是为成员的利益提供服务。其促进合作、影响政策以及提供信息等职能及相应的执行机构的设置都是围绕服务协会成员利益而展开。因此，在实践中，行业协会的限制竞争行为大都表现为在行业协会的组织下，协会成员遵守和执行限制竞争的协议或者形成默契。三、行业协会实施限制竞争行为的原因行业协会作为一个非营利性的自治组织，从根本上说缺乏为自身利益实施限制竞争行为的动机。因此，分析行业协会的限制竞争行为产生的原因应该从行业协会的性质等方面入手。具体而言，其实施限制竞争行为主要有两个方面的原因行业协会成员对利润的追逐和行业协会具有实施限制竞争行为的天然优势。首先，行业协会成员对利润的追逐是行业协会实施限制竞争行为的根源。行业协会的成员或称作会员，是在某一行业里从事生产经营活动的企业、个体经济组织或者其他经济组织。身为经营者的行业协会成员，其一出生就是为了23余晖行业协会及其在中国转型期的发展，载制度经济学研究2003年第1期，第70页。追逐利润。而行业协会的性质决定其成为经营者追求利益的工具。行业协会作为非营利性质的社团法人，是促进本部门公共利益的集体性组织。所谓本部门的公共利益也就是某一个行业协会多数成员的利益。这正好印证了亚当斯密在其名著国富论中指出的“同业组合及其大部分组合规则的设立，目的是通过限制自由竞争而阻止价格的下降，进而阻止工资以及利润的下降因为自由竞争势必引起价格下降。”24其次，行业协会具有实施限制竞争行为的天然优势。行业协会在本质上说是市场上的经营主体为了减少交易成本而达成的一系列的合约安排，以协会内部监督、管理的成本代替企业间经常反复出现的谈判、缔约交易成本的产物。25因此，行业协会天然具有促进成员达成协议，并遵守、执行的功能。同时，行业协会作为行业的自治性组织，具有约束其成员，敦促其成员执行达成的协议甚至进行处罚的权力，这也使得行业协会的限制竞争行为更具效率。第二节行业协会限制竞争行为的类型如前文所分析，限制竞争行为按照限制竞争涉及的市场层次分为横向限制竞争行为和纵向限制竞争行为。而行业协会是具有同一、相似或相近市场地位的特殊部门的经营者组织起来的社会团体，其限制竞争行为应属于横向限制行为，并且主要表现为以下几种类型一、固定价格行为行业协会固定价格行为，是指在行业协会的发起和组织下，具有竞争关系的行业协会成员通过协议、决议或者协同行为，确定、维持或者改变产品价格的行为。在这种情况下行业协会成员不能独立自主地根据市场状况来调整产品的价格，而是和其他竞争者联合制定统一的产品销售价格或交易条件。通过固定价格行为，行业协会可以根据成员利益的要求，按照自己的目的来决定价格涨跌的幅度。在面对新的竞争者进入的威胁或者需要排挤非行业协会成员时，行业协会可能引导集体降价，迫使新的经营实体放弃进入该市场或者迫使非协24转引自王晓晔主编详解，知识产权出版社2008年版，第75页。25贾西津等著转型时期的行业协会角色、功能与管理体制，社会科学文献出版社2004年版，第18页。会成员向协会妥协直至退出市场。当缺乏外在竞争因素时，行业协会便会利用恰当的时机提高产品的市场价格，使协会成员获取高额垄断利润。在我国，行业协会通过价格联盟限制竞争的事件屡见不鲜。最近一个典型的案例是“方便面涨价事件”。26从2006年12月26日起，世界拉面协会中国分会多次举行峰会，研究因棕榈油和面粉涨价引起的企业成本增加，对方便面进行调价的问题。会议明确了调价幅度和调价时间。有关企业按照以上会议协调安排，从2007年6月起，相继调高了方便面价格。世界拉面协会中国分会在这一事件中起到了发起、组织的作用，促成国内方便面企业达成涨价合意，违反市场价值规律，破坏了竞争秩序，其行为理应受到规制。二、划分市场行为行业协会划分市场行为，是指在行业协会的发起和组织下，具有竞争关系的行业协会成员就划分原料市场、客户群体、销售市场等达成合意。划分市场行为包括划分地理市场和划分用户市场两种。27其可以成为行业协会及其会员间接控制价格的一种行为方式。经营者通过“划江而治”建立封闭的垄断市场，避免了在价格、服务和产品质量等方面的竞争，进而间接控制产品的市场价格。28但是，各经营者安于给定的市场内，不必开展竞争，市场经济的效率也受到极大影响。因此，这种协议的危害要比限制价格竞争更加严重，其不仅仅危害消费者的利益，如果措施不当，会给协会成员本身及行业的整体素质的提高带来极大的负面影响。例如，青岛船东协会采取的“份额制”。29由于运力过剩，在青岛船东协会的牵头下，青岛港经营中日航线的船务公司签署了青岛地区中日集装箱班轮运输经营公约，并自2004年起就采用“份额制”来进行市场划分。在这一制度下，各船务公司的业务量被船东协会限定，人为的根据地理市场对销售数量限额分配，严重影响了市场优胜劣汰机制功能的发挥。到2007年，在营运淡季26参见田启忠国家发改委对方便面价格串通案的调查情况的通报,HTTP/WWWSJSFGGOVCN/INDEXPHPOPTIONCOM_CONTENTTASKVIEWID1691ITEMID2，（访问日期2008年11月24日）。27徐士英著竞争法论，世界图书出版公司2000年版，第124页。28孔祥俊著反垄断法原理，中国法制出版社2001年版，第430页。29参见安飞负运价一场没有赢家的游戏，HTTP/INFOJCTRANSCOM/ZXZX/XWCJ/200714383067SHTML，（访问日期2008年11月24日）。时，青岛港中日航线出现了“零运价”、“负运价”，直接危及到整个行业的生存。三、限制生产行为行业协会限制生产行为，是指在行业协会的发起和组织下，具有竞争关系的行业协会成员为了维持产品较高的市场价格，获取较高的利润，而达成压缩产量，进而减少市场上该产品数量的合意，通过造成供不应求的局面来促使市场主动提高产品价格的行为。由于产品的供应量与价格之间客观上存在一种反比例关系，当一定市场对某种产品需求量确定之后，产品在市场上的投放量，即商品的市场饱和度就成了决定价格的重要因素。通过限制生产行为，产品会根据经营者的意愿处在“非饱和”的状态，价格自然会居高不下。30因此，也有的学者将限制生产行为列为固定价格的基本方法。31实践中，由于限制生产行为没有直接和交易对象进行接触，而是通过自身的行为由市场抬高价格，消费者一般反应程度相比之下不很强烈，有关部门也会疏于监管。例如，山西焦炭行业实施的“生产自律公约”。322005年6月，山西焦炭行业协会达成生产自律公约和价格自律公约，要求企业按投产规模的2040比例减产并认真执行焦炭协会定期发布的行业基准价格。山西省焦炭集团、山西省商务厅等主管部门及相关单位，被聘为山西焦炭行业协会副会长单位，协助督促该公约执行。笔者认为，为了追求焦炭较高的市场价格，在行业协会的组织下达成减产的合意，而不是通过市场的价格竞争机制减少生产厂家数量，达到供求平衡，价格合理的状态，已经构成了行业协会限制生产行为。四、联合抵制行为行业协会联合抵制行为，是指在行业协会的组织下，协会成员为了本身的利益对其他特定个人或经营者采取一致的行动或措施的合意，目的在于迫使对方接受其设定的不合理交易条件或者按其意志行事。行业协会通过组织协会成30徐士英著竞争法论，世界图书出版公司2000年版，第124页。31参见美马歇尔C霍华德著美国反托拉斯法与贸易法规典型问题与案例分析，孙申南译，中国社会科学出版社1991年版，第72页。32参见彭嘉陵山西焦炭企业主动减产，焦炭行业调控正当时，HTTP/WWWZJOLCOMCN/05BIZ/SYSTEM/2005/06/15/006136058SHTML，（访问日期2008年12月1日）。员集体拒绝与竞争对手交易，从而将竞争对手置于不利的地位，这种行为实际上等于是一种私人型的伤害或限制，33而这种伤害或限制并非是竞争对手违反了什么法律，而是因为不接受行业内的规则或协议。根据对象的不同，可以将联合抵制行为做如下分类（1）针对同行业非协会成员实施的联合抵制；（2）针对非协会、非同行经营者实施的联合抵制；（3）针对消费者实施的联合抵制；（4）针对协会成员实施的联合抵制。34饭店业“谢绝自带酒水”的规定就是典型的联合抵制行为。35根据2002年5月1日起正式施行的中国消费行业的第一个全国性行规中国旅游饭店行业规范，第二十九条的规定，饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用。通常，消费者携带的酒水或者食品并不是上述消费场所主要提供的商品或者服务，而且上述消费场所的酒水和食品是普通超市的一倍以上。该条款实质上就是呼吁或者要求协会成员拒绝与自带酒水和食品的消费者进行交易，以此来维护协会成员高额的酒水利润。五、信息交流行为行业协会信息交流行为是指行业协会组织成员开展信息内部交流的活动，主要包括原材料价格、产品批发与零售价格、销售区域、产品更新换代等方面的信息，让所有协会成员尽可能的了解整个行业的成本和产品供求状况。行业协会信息交流的主要形式包括由行业协会收集、整理并发布的相关信息；行业协会出版或编辑价格指南或参考价目表；由领导性企业所进行的关于未来商业计划的信息交流；成员企业通过行业协会搭建的平台进行信息交流。36行业协会在经济信息和统计资料的获取和传播中的作用极为突出，因而被称为“总体经济形势气象台”。37显然，由于同行业的经营者对对方的各种经营信息、价格信息具有本能的敏感性，因此同行经营者之间根本不需要通过协议去达到垄33ROBERTHEIDTINDUSTRYSELFREGULATIONANDUSELESSCONCEPT“GROUPBOYCOTT”39,VANDLREV150SUMMARY转引自鲁篱著行业协会经济自治权研究，法律出版社2003年版，第202页。34参见梁上上论行业协会的反竞争行为，载法学研究1998年第4期，第114页。35参见龚成钰第29条是否合法，HTTP/WWWPEOPLECOMCN/GB/GUANDIAN/27/20020417/711267HTML，（访问日期2008年12月17日）。36吴广海行业协会信息交流的竞争法规制问题，载行政与法，2007年第6期，第116页。37德罗尔夫斯特博著德国经济行政法，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1997年版，第211页。断的目的，只要依照行业协会发布的经济信息行事，他们彼此心照不宣，一致行动，自然能达到限制竞的目的。美国1921年的“硬木材案”38对于规制行业协会的信息交流具有极大的启示性。美国硬木生产商协会建立了一个信息交流体系，即所谓的“公平竞争计划”。产量占美国三分之一的厂商参加了这一计划，每天向协会提供销售情况报告、库存量、价格清单等，协会将材料汇总后又反馈给厂商。硬木生产者协会宣称此举是为了避免残酷的竞争和维持合理的价格。但美国联邦最高法院认为信息交流计划使厂商之间能够协调行动，从而限制相关产品的生产和销售以及维持较高的产品价格，并根据谢尔曼法对此行为进行了处罚，由此确立了美国对行业协会信息交流行为进行规制的制度。第三节规制行业协会限制竞争行为的价值法的价值是一般价值的特殊存在形式，是指法这种规范体系（客体）有那些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。39对有关规制行业协会限制竞争行为的法律规范的价值进行分析，有利于明确其立法宗旨及重要性，更好的完善相关法律及促进相关法律在实践中顺利实施。具体来说，竞争法对行业协会限制竞争行为进行规制的价值主要体现在以下三个方面一、规制行业协会限制竞争行为的秩序价值秩序是法最基本的价值之一，主要是指社会秩序，即通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。40秩序是法律的其他价值得以实现的条件和基础，任何一种法律都是要追求并保持一定社会的有序状态，规制行业协会限制竞争行为的竞争法律规范也不例外。行业协会限制竞争行为的典型危害之一就是扰乱市场的正常竞争秩序。例如行业协会通过固定价格、划分市场等行为使得市场竞争机制功能被人为的扭曲，价格信号不能引导资源从效率低的生产部门或生产者流向效率高的生产部38AMERICACOLUMNLUMBERCOVUNITEDSTATES,257US3771921转引自时建中主编反垄断法法典释评与学理探源，中国人民大学出版社2008年版，第199页。39李步云主编法理学，经济科学出版社2000年版，第58页。40苏晓宏著法理学的基本问题，法律出版社2006年版，第40页。门或者生产者，市场的基本功能的发挥受到限制，自由竞争的秩序或状态被打破。竞争法通过引导行业协会在涉及竞争方面的行为，并制裁行业协会的限制竞争行为，全力维护市场正常发展所必需的竞争秩序，充分体现了其秩序价值。具体而言，体现了经济活动秩序价值。秩序作为各国竞争法的主要立法宗旨，一般被摆在重要位置。例如，我国反垄断法第一条规定“为了保护市场公平竞争促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。二、规制行业协会限制竞争行为的效率价值法的效率价值大致有三种情况全部资源上的配置效率；收入分配领域的效率；特定资源的配置效率，如法律资源、政治资源。对行业协会限制竞争行为规制的竞争法律体现的效率价值主要是全部资源上配置的效率，也就是经济学家常说的“价值最大化”或“以价值最大化的方式配置和使用资源”。41行业协会的限制竞争行为会直接导致效率的降低一方面，同行业经营者之间缺乏竞争动力，技术创新进程缓慢，延缓了劳动生产率的提高；另一方面，同行业经营者之间优胜劣汰机制功能退化，资源不能向效率高的经营者集中，资源的配置、利用效率低。例如山西焦炭行业协会通过生产自律公约来减少市场上产品的供应量，影响供求关系来维持理想的利润率，而没有通过改进技术，提高生产效率或者淘汰一批规模小、效率低的企业来实现，使得生产效率得不到较大的提高，资源使用效率不能达到最大化。而竞争法律规制行业协会限制竞争行为的效率价值主要体现在通过规制行业协会的限制竞争行为，维护市场竞争，鼓励经营者降低成本、提高个别生产率，生产出质量好、价格低的产品，以维持经营者在市场中的生存。在竞争中取胜的经营者，因其使用资源的效率最高，通过竞争，便从那些使用资源效率低的生产者手中将资源争夺过来，从而使资源得到有效的使用，最大限度地创造生产力，提高整体经济效率，使社会成员财富总量最大化。三、规制行业协会限制竞争行为的利益价值所谓利益，就是社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式，它表明社41张文显主编法理学，法律出版社1997年版，第311页。会主体对客体的一种主动关系。离开利益关系，法既无从产生，也无以存在。法是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，法所体现的意志的背后乃是各种利益。42法的利益价值体现在充分维护社会存在中的各种正当利益及其发展。竞争法对行业协会的限制竞争行为的规制同样也是利益维护的必然要求。竞争法对行业协会的限制竞争行为规制主要体现了对三个层次利益的保护。43第一层次的利益是社会公共利益和国家利益。这是最高的利益保护层次，也是间接、深层的保护。第二层次是经营者的利益。保护相关经营者的合法权益，维护市场竞争，这是直接的保护。第三层次是消费者的利益。消费者是竞争中的重要环节，对消费者的保护从根本上保护了合法经营者的利益。第二章竞争法规制行业协会限制竞争行为之分析通过上文对行业协会限制竞争行为的分析，我们已经意识到对行业协会限制竞争行为进行规制的必要性。本章将主要以国外竞争法对行业协会限制竞争行为的规制为实践基础，结合法律基本原理，论述竞争法对行业协会限制竞争行为的规制。第一节行业协会限制竞争行为主体资格的认定随着竞争法的发展以及对限制竞争行为规制的深入，各国基本上都把行业协会纳入了竞争法的规制范围，对行业协会的限制竞争行为展开有效的规制。具体来说，各国对行业协会限制竞争行为主体资格的认定，将行业协会纳入竞争法的规制范围的方式有两种“补充标准”方式与“术语解释”方式。一、“补充标准”方式所谓“补充标准”方式，是指各国竞争法一般仅仅规制市场中普通经营者42张文显主编法理学，法律出版社1997年版，第265页。43参见刘继峰著竞争法学原理，中国政法大学出版社2007年版，第261页。的行为，但是在竞争法中通过确立“补充标准”，专门对普通经营者之外的特殊主体的限制竞争行为予以规定。44通过“补充标准”方式确立行业协会限制竞争行为的主要原因是在现实生活中，从事限制竞争行为的主体不仅仅局限于普通经营者，还有诸如行业协会这类特殊主体。如果将其纳入普通经营者的范畴予以统一化的规制，可能会造成法律适用标准不统一或者引起法律概念混乱等严重的后果；但是行业协会同时又是限制竞争的主要潜在主体，如不加以规制，将严重危害市场竞争秩序。这就需要在竞争法中确立“补充标准”，专门针对行业协会这类主体做出具体的规定。在确立“补充标准”的情况下，竞争法并没有将行业协会作为普通经营者看待，但是根据竞争法中针对行业协会的补充规定，行业协会的行为也必须接受竞争法的规制。通过“补充标准”，确立行业协会限制竞争行为的主体地位，将行业协会纳入竞争法的规制范畴，是各国竞争法立法比较倾向的方式，特别是大陆法系国家或地区。例如，根据德国反限制竞争法第一条的规定，处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织（行业协会）做出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。该条中对于限制竞争行为主体的规定明确包括企业和企业联合组织；日本的禁止垄断法第二条，明确将该法的适用主体分为事业者和事业者团体（行业协会），并在该法第三章，专门对事业者团体不得从事的一系列具有限制竞争效果的行为进行了说明；波兰反垄断法第二