行政征收相对人程序权利研究—以土地征收为例

行政征收相对人程序权利研究以土地征收为例（硕士论文摘要）自2004年宪法修正案四和2007年物权法出台以来，行政征收，特别是对集体土地的行政征收问题更成为社会关注与讨论的热点。目前，我国在行政征收实践方面发生的最多的是土地征收，土地征收成为各地政府的重头戏，在行政征收行为中相对人的程序权利一直是行政法学的重要课题之一，那么我国在行政征收特别是土地征收中相对人的程序权利现状又是如何的呢从目前涉地行政争议的数量及构成来看，因土地征收程序不规范而引起的行政争议仍然较多。主要表现为相对人的知情权保障不到位，听证权在实践中少有机会行使，抵抗权更无法律规定。显见，建立完善的行政征收法律制度，重视行政征收中被征收人权益保护迫在眉睫。行政征收制度建设中，如何创设相对人程序权利的保障措施，亟需在行政征收制度上要有所创新。本文拟以行政征收相对人程序权利为切入点，在分析我国既有的土地征收实践经验和存在问题的基础上，将行政征收界定为行政主体为了公共利益的需要，依法强制取得财产所有权、并给予相应补偿的行政行为。本文不仅指出了对行政征收的主要规制内容，具体包括公共利益的界定、正当程序的保障、公平合理补偿的实现。同时，对行政征收相对人在征收过程中的程序权利进行了分析，指明在征收过程中相对人的程序权利可以概括为知情权、听证权和抵抗权。另外，还对违法行政征收及不公平补偿的救济权利进行了论证分析。在此基础上，力求能够较为客观而有效地提出完善我国行政征收相对人程序权利的法律对策，以促进社会主义市场经济的发展与社会和谐秩序的建构。关键词行政征收土地征收相对人程序权利ONTHEPROCEDURALRIGHTOFPRIVATEPARTYINTHEADMINISTRATIVEPROCESSTAKINGLANDEXPROPRIATIONASTHEEXAMPLE（ABSTRACT）EVERSINCETHEFORTHAMENDMENTTOTHECONSTITUTIONANDTHEPROPERTYLAWWEREISSUEDIN2004AND2007RESPECTIVELY,ADMINISTRATIVECOLLECTION,ESPECIALLYLANDEXPROPRIATION,HASBEENAFOCUSOFSOCIALCONCERNANDDISCUSSIONATPRESENT,THELANDEXPROPRIATIONISTHEFOREMOSTINTHEPRACTICEOFADMINISTRATIVECOLLECTIONFORLOCALGOVERNMENTSWHATISTHECURRENTSITUATIONOFTHEPROCEDURALRIGHTOFPRIVATEPARTYINADMINISTRATIVECOLLECTION,PARTICULARLYINLANDEXPROPRIATION,SINCESUCHARIGHTHASLONGBEENANIMPORTANTTOPICFORTHEADMINISTRATIVELAWINTHELIGHTOFTHEIRNUMBERANDCOMPOSITION,THELANDINVOLVEDADMINISTRATIVEDISPUTESMOSTLYRESULTFROMTHEUNREGULATEDPROCEDUREOFLANDEXPROPRIATION,WHICHMAINLYMANIFESTSTHEUNFULFILLEDSECURITYOFRIGHTTOKNOW,FEWOPPORTUNITIESOFPRACTICINGHEARINGRIGHTANDTHELACKOFLAWORRULEONRIGHTOFRESISTANCEAPPARENTLY,ITISURGENTTHATANIMPROVEDLEGALSYSTEMONADMINISTRATIVECOLLECTIONSHOULDBEESTABLISHEDANDTHERIGHTANDINTERESTOFTHECOLLECTEESINADMINISTRATIVECOLLECTIONSHOULDBEHIGHLIGHTEDINNOVATIONISIMPERATIVEINTHESYSTEMCONSTRUCTIONOFADMINISTRATIVECOLLECTIONTOSETUPTHESECURITYMEASURESOFPROCEDURALRIGHTFORPRIVATEPARTYTAKINGTHEPROCEDURALRIGHTOFPRIVATEPARTYASTHESTARTINGPOINTANDBASEDONTHEANALYSISOFOURPREVIOUSEXPERIENCEANDPROBLEMSINLANDEXPROPRIATION,THISARTICLEDEFINESTHEADMINISTRATIVECOLLECTIONASANADMINISTRATIVEACTIONTHATTHEADMINISTRATIVEBODY,OUTOFTHENEEDOFPUBLICINTERESTANDINACCORDANCEWITHTHELAW,ACQUIRESTHEPROPERTYOWNERSHIPINAMANDATORYWAYANDOFFERSRELEVANTCOMPENSATIONITDISCUSSESTHATTHEMAJORREGULATIONSANDRULESOFADMINISTRATIVECOLLECTIONINCLUDETHEDEFINITIONOFPUBLICINTEREST,SECURITYOFDUEPROCESSANDREALIZATIONOFJUSTANDREASONABLECOMPENSATIONITANALYSESTHEPROCEDURALRIGHTOFPRIVATEPARTYINCOLLECTINGPROCESSWHICHISMAINLYSUMMARIZEDASTHERIGHTTOKNOW,TOHEARANDTORESISTMOREOVER,THEARTICLEDEMONSTRATESTHERIGHTOFRELIEFAGAINSTUNLAWFULADMINISTRATIVECOLLECTIONANDUNFAIRCOMPENSATIONFINALLY,ITMAKESANEFFORTTOPUTFORWARDTHELEGALMEASURESTOPERFECTTHEPROCEDURALRIGHTOFPRIVATEPARTYSOASTOPROMOTETHEDEVELOPMENTOFSOCIALISTMARKETECONOMYANDTHECONSTRUCTIONOFHARMONIOUSSOCIALORDERKEYWORDSADMINISTRATIVECOLLECTION,LANDEXPROPRIATION,PRIVATEPARTY,PROCEDURALRIGHT目录导言1第一章行政征收概述3第一节行政征收的概念3第二节行政征收的主要规制4一、公共利益的界定4二、正当程序的保障5三、公平合理补偿的实现6第二章行政征收过程中相对人的程序权利7第一节行政征收相对人的知情权7一、信息公开请求权8二、卷宗查阅权8三、被告知权9第二节行政征收相对人的听证权12一、行政征收听证的原则12二、行政征收听证权的主要内容14第三节行政征收相对人的程序抵抗权15一、我国行政相对人抵抗权的立法现状15二、行政征收相对人抵杭权的法律特征16第三章行政征收相对人的救济权利17第一节对行政征收行为的救济权利17一、对征收行为的行政救济权利17二、对征收行为的司法救济权利19第二节行政征收补偿的救济权利21一、征收补偿的行政救济权利21二、征收补偿的司法救济权利21第四章完善我国行政征收相对人程序权利的法律对策22第一节行政征收程序制度的完善22一、规范公共利益的认定程序22二、完善行政征收相对人参与程序23三、健全征收补偿安置的决策机制24第二节行政征收救济制度的改进25一、发挥行政复议在行政征收救济中的应有作用25二、改革司法救济途径26第三节行政征收程序制度的强化27一、落实程序违法征收行为的法律责任27二、追究征收具体程序违法人员的法律责任28参考文献29在读期间发表的学术论文与研究成果31行政征收相对人程序权利研究以土地征收为例导言行政征收，特别是对集体土地的行政征收问题是当下社会关注与讨论的热点，法学界专家学者也发表许多这方面的文章，提出不少观点，然迄今尚未达成基本共识。其主要原因在于，随着我国经济社会的快速发展，城市化进程的不断推进，土地被征收变得很普遍，而其中各方的权益却未能得到很好的均衡，特别是行政征收相对人的权利没有得到切实的保护，故而引发了不少矛盾，甚至发生群体性事件，影响到整个社会的稳定。目前，我国在行政征收实践方面发生最多的是土地征收，土地征收成为各地政府的重头戏，在行政行为中相对人的程序权利一直是行政法学的重要课题，那么我国在行政征收特别是土地征收中相对人的程序权利现状如何呢据笔者调查，总的来说，随着依法行政理念的深入，土地的征收程序和以前相比是日趋规范，相对人的权利得到了进一步的尊重。但是，从目前涉地行政争议的数量及构成来看，因土地征收程序不规范而引起的行政争议仍然较多，主要表现为一是知情权落实不到位。这其中既有法律本身规定的原因，也有行政主体有法不依的因素，在具体的操作过程中，“农民知道越少，征地越容易”的念头一定程度在征地工作人员的脑子里存在。于是在征地过程中，能简化的程序尽量简化，可以回避的程序尽量回避，一来怕费时费力，二来怕被征地农民的参与会导致土地征不下来的结果，所以有时候连“两公告”也没有得到完全落实。二是听证会在实践中往往流于形式。目前，许多地方是在征地审批之前就与土地所有权人签订征地补偿和安置协议的，并且这个协议是报请征地审批的必备材料，具体操作中演化为土地管理部门或乡镇政府通过“摆平”村委会的个别委员来签订协议。这样，根据土地管理法第四十八条、国土资源部颁发的征收土地公告办法等规定而制定的征地补偿安置方案实际上是以先前的协议为基础的，所以有关听证权的规定就成为了一纸空文。另外，程序抵抗权在土地征收法律中没有规定，而实践中“越权批地”、“未批先用”、“边报边批”、“预征地”等现象还不同程度存在。其中，在国家和省级政府重点建设项目中，这类问题最为突出。据笔者调查，在2005、2006年度宁波市报浙江省和国务院批准的重大基础设施工程中，近50的项目存在有边批边建或未批先建的问题。在这些明显程序违法的征收行为中，如果行政相对人有行使程序抵抗权的具体法律依据，就能最大限度地维护了自身的程序权利以及由程序权利带来的实体权益。有鉴于此，本文拟以行政征收相对人程序权利为切入点，在分析我国既有征收实践经验和存在问题的基础上，借鉴国外较为成熟做法，以期提出完善我国行政征收相对人程序权利保障的法律对策，均衡行政征收各方的利益，促进社会的和谐。第一章行政征收概述第一节行政征收的概念我国行政法学界对征收问题的研究起步较晚，以前法律实践中大多也没有对征收征用作区分，基本上是用征用来表达征收和征用两层含义，只有到了2004年3月14日通过的中华人民共和国宪法修正案第20条才规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第22条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”此后修改的土地管理法、制定的物权法也都将征收和征用分别表述，各种法律制度及其实践的前后不一致在一定程度上影响着理论上对征收和征用的不同理解。当前，我国行政法学界对行政征收主要有以下几种观点第一种观点认为行政征收是指行政主体凭借国家行政权，依法律规定向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。这种行政行为主要包括行政征税和行政征费两大类。1第二种观点认为行政征收是指行政主体根据公共利益的需要，依法从行政相对人处获取一定财务或劳务的行政处理。这种行为具有单方性、公益性、强制性和非制裁性的特点，具体包括行政征用、税费征收、行政征调三类行为。2第三种观点认为行政征收是指行政主体为了公共利益的需要，依法强制取得财产所有权、并给予相应补偿的行政行为，并不包括行政征税和行政征（收）费。3笔者认为，基于2004年的宪法修正案已经对征收征用作了区分，并且王兆国副委员长在“关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明”第4点关于完善土地征用制度中说到。这样修改，主要的考虑是征收和征用既有共同之处，又有不同之处。不同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。农村集体所有的土地转为国有土地的情形，实质上是征收；又规定了临时用地的情形，实质上是征用。为了理顺市场经济条件下1胡建淼著行政法学，法律出版社1998年版，第330页。2姜明安、皮纯协主编行政法学，中共中央党校出版社2002年版，第147页。3金伟峰、姜裕富著行政征收征用补偿制度研究，浙江大学出版社2007年版，第9页。因征收、征用而发生的不同财产关系，区分征收和征用两种不同情形是必要的。4所以第三种观点比较符合当前的法律实践，本文对行政征收也是采用该观点。笔者认为行政征收行为主要是一种侵益性行政行为，但同时它也带有一定的授益成份，其具有以下法律特征（1）职权的法定性，即行政主体必须按照法律、法规预先确定的条件、标准、程序实施征收。（2）强制性，行政主体为了公共利益，可以凭借国家强制力将他人的财产所有权收为国家所有。（3）有偿性，行政主体征收财产时，应当向被征收人公平合理补偿。第二节行政征收的主要规制1789年法国发表的人权宣言第十七条规定“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”1791年美国宪法修正案第五条中规定“没有依据正当的程序，任何人的生命、自由、财产均不得受到剥夺。没有合理的补偿，私有财产不得为基于公用所征用。”2004年我国宪法修正案第二十条中也规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”依据主要国家的这些宪法精神，笔者认为行政征收行为主要应受以下三个方面的规制。一、公共利益的界定“没有了公共利益原则的限制，征收权的发动将完全随意化，任由行政机关自由裁量。若如此，征收权势必将变成悬浮在私人财产权之上的幽灵，无时无刻不在威胁着每个人的财产安全。”5为实现公共利益的目的，国家可以运用行政征收权，也只有在出于实现公共利益的情况下，国家才可以运用行政征收权，是否为了公共利益的目的是行政征收程序能否正式启动的先决条件。行政征收的公共利益目的，不仅使行政征收的正当性得以成立，也是防止行政征收权滥用的重要措施。但是，公共利益是一种综合价值观和道德理念的社会规范,4王兆国关于的说明，HTTP/WWWNPCGOVCN/NPC/OLDARCHIVES/DBDH/DBDH/COMMON/ZWJSPLABELWXZLK造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。”10中华人民共和国外资经营企业法第2条规定“国家对合营企业不实行国有化和征收在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”11中华人民共和国归侨侨眷权益保护法第13条规定“国家依法保护归侨、侨眷在国内私有房屋的所有权。依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的，建设单位应当按照国家有关规定给予合理补偿和妥善安置。”公布的城市郊区土地改革条例第14条就规定了国家征用私人土地时应当给予公平合理的补偿。公平合理原则要求对行政征收相对人的特别损害尽可能予以补偿，同时针对不同的实际情况，采取灵活的方法，使用不同的标准。对于土地等作为人们赖以生存的物质基础被征收，笔者认为除了给予金钱的补偿外，更主要的是对相对人的后续生活进行保障，比如对土地征收涉及到的农民可以除了货币补偿外，还可以通过提供养老保障的办法予以补偿，宁波市还采用10的留用地政策，即按被征收土地的10给予指标，在符合整体规划的前提下，允许农村集体对该土地进行开发经营。这些举措就能够很好地保障被征地人员的后续收益问题，使其土地被征收后至少能保持原有的生活水平不下降，这样才算得上得到了公平合理的补偿，否则无疑是剥夺人们的生存权和发展权。第二章行政征收过程中相对人的程序权利行政程序是行政法律关系主体在行政活动中应遵循的程序，现代行政程序观念伴随着民主性行政程序制度的产生而产生，行政程序的主体不仅包括行政主体，也包括行政相对人。实际上，任何一项具体的行政行为都离不开行政相对人的参与，行政相对人参与行政行为过程是行政法律程序不可或缺的内容。作为利益追求过程的程序性权利，是相对人作为程序主体在保障实体权利不受侵犯时所享有的权利，相对人有权要求法律提供充分的参与机会。“行政程序的设定以保障行政权合法高效行使以及保护行政相对人合法权益为目的。”12任何行政主体在行使有关权力可能使行政相对人受到不利影响时必须维护行政相对人在这一过程中的程序权利，行政征收作为一种典型的行政行为，实质上是国家对权利人的财产在一定条件下的剥夺，当然应受到正当行政程序的规制。第一节行政征收相对人的知情权行政相对人的知情权是指在行政行为的运作过程中行政相对人所享有的知12姜明安主编行政法与行政诉讼法，法律出版社2006年版，第270页。悉和获取行政行为有关内容、资料及其他信息的权利，对于行政主体而言，提供信息则是其义务。知情权是行政公开原则的具体体现，行政相对人通过知情权，满足自身对信息的需要，促进对行政的参与，增加对行政主体的信赖，并在一定程度上有针对性地加强对行政主体的监督，从而有效维护自身利益。行政征收是对行政相对人的权利有重大影响的行政行为，保障行政征收相对人的知情权，让行政征收相对人参与到具体的行政征收过程中来，是争取行政征收相对人配合、保证行政征收行为顺利推进落实的重要方法。笔者认为从广义上来说行政征收的知情权主要包括以下三个方面的内容。一、信息公开请求权信息公开请求权是指行政相对人有权请求行政主体公开行政过程、作出行政决定的依据及理由、行政行为的操作程序等，因为这是让享有“知情权”的行政相对人参加行政活动必不可少的前提。目前，我国行政征收相对人信息公开请求权的法律依据主要是2008年5月1日起实施的政府信息公开条例第十一规定“设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容（三）征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况；。”第三十三条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。”迄今，全国各地享有规章制定权地方政府也制定了30多个类似的规章，如宁波市政府信息公开规定第九条也规定“行政机关应当主动向社会公开下列政府信息（二）与公众密切相关的重大事项方面3征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况；4土地供应、房地产交易情况”这些行政法规和规章是行政征收相对人享有信息公开请求权的主要保障。当然，这些规定相对于法律来说，层级还是比较低，有些还不够具体。在法律层面，至今尚未有专门规定，需要我们在将要制定的行政程序法中作进一步的规定。二、卷宗查阅权卷宗查阅权是指特定的行政相对人在行政程序中查阅、抄写或复印与该具体行政征收行为有关材料的权利。行政相对人在行政程序的任何阶段都有提出申请查阅卷宗的权利，行政相对人通过查阅卷宗，在对行政主体所收集的证据、适用的法律、做出决定的理由、意见等有充分了解后，可以采取有针对性的自我维权措施，与行政主体形成有效的抗衡。因此，卷宗查阅权是实现当事人参与行政程序、实际影响行政决定形成的重要前提。与信息公开请求权不同之处，卷宗查阅权是指在某一具体的行政程序中，特定的行政相对人为了自身的利益，向行政主体要求了解与本人有关的行政过程资料和其他有关信息，卷宗查阅权同政府的信息公开制度也是紧密相连的，它是政府信息的一种被动公开。目前，我国行政法律对卷宗查阅权的规定比较少，主要有行政许可法第四十条规定“行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。”行政复议法第二十三条第二款规定“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”行政复议法实施条例第三十五条规定“行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。”行政诉讼法第三十条第二款“经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。”政府信息公开条例第二十六条规定“行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求的形式提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。”纵观这些规定，它们都比较原则，实践中虽有查阅权的规定，但被行政机关以各种理由推诿、拒绝的情况也是很普遍的，因为没有具体的措施和法律责任，相对人也只能无可奈何。三、被告知权行政相对人被告知权要求行政主体作出影响行政相对人权益的行为时，应事先告知该行为的内容、作出该行为的事实根据和法律根据，相对人对该行为依法享有的权利等。告知行政相对人有关的信息体现了程序对其尊严的承认和尊重。它意味着将行政相对人当作参与主体来对待，有助于行政相对人采取必要的、有针对性的措施保护自己的权利，有利于促使行政主体在作出具体行政行为时慎重考虑，减少恣意，避免滥用行政权力。作为行政相对人的一项基本权利，被告知权在各国法律中都有体现。我国土地管理法第四十六条第一款规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”土地管理法实施条理第二十五条规定“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。国土资源部也为此制定了征用土地公告办法。但从下文案例一中，我们不难发现这一“公告”程序要求要么未加落实，要么履行公告职责也是往往流于形式，其核心内容行政征收相对人被告知权并未得到真正落实。案例一13原告徐尧芳等68人要求被告余姚市人民政府履行法定公告责任，向宁波市中级人民法院提起行政诉讼。慈溪市人民法院经指定管辖进行了审理。原告诉称2006年8月31日，浙江省建设用地审批意见书浙土字C2006一0026号批准征收余姚市朗霞街道新新村集体土地43894公顷。公告批准征收的土地范围和补偿标准是被告的法定职责。但被告一直没有公告过批准征收的土地范围和补偿标准。请求法院判令13案例来源浙江之星律师事务所。被告限期公告批准征收的土地范围和补偿标准。被告辩称对批准文书所确定的相关内容进行公告，这是对批准文书的后续行为，对公民权利义务不发生直接影响。原告所提的承包地是否在征收范围内、有多少被征收等问题，是由审批意见书所确定的，并非公告所确定。公告仅是一种程序上对审批文件的告知，不具有可诉性。况且被告已履行了告知义务，且相关法律法规也没有明确对原告等所有村民均有单独予以告知的规定，不存在对该事项不予告知或原告不知情的情形存在，请求驳回原告的起诉。法院审理查明，浙江省人民政府批准征收集体土地363439公顷。包括了余姚市朗霞街道新新村集体土地43894公顷。原告承包的土地在该范围之内。2006年9月11日，被告发布了第326号关于征收征用土地的公告，并在原告所在村进行了张贴。该公告载明了征收征用土地的批准机关、批准文号、批准时间、征用土地的用途、面积、征地补偿安置办法等内容，并规定被征地村民或其他权利人在2006年10月10日前持土地承包权证等凭证到余姚市朗霞街道新新村办理征地补偿登记手续。法院认为，进行公告是被告的法定职责。因公告涉及被征用土地单位及社员的知情权，会对被征用土地者的利益产生实际的影响，该公告行为应当是可诉的。本案中，被告是否履行了公告的法定职责与公告是否合法（有没有公告征地范围和补偿标准）是两个不同的问题。况且，受公告形式载体所限，公告的征地范围和补偿标准不可能具体到每个被征地的人。根据征地公告前后的相关程序，以及部分原告已领取征地安置补偿款、土地实际已被征用且投入使用的事实，原告对征地范围应当是明知的。公告也已明确了征地补偿标准。综上，原告起诉被告不履行公告法定职责，要求被告限期公告批准征收的土地范围和补偿标准的理由不能成立。驳回原告徐尧芳等68人的诉讼请求。从上面的案例，我们可以看出在政府决定征收土地的程序中，行政征收相对人知情权如何保障，保障到什么程度，目前还没有更具体的法律的规定。现行的征地程序是先批后征，征供分离，这意味着当土地转用和征地方案已经得到审批，土地已经不可避免被征收，土地所有人才被告知这一情况。这显然说明行政征收主体在以“公告”形式保障征收相对人知情权时，其告知的信息是不完整、不全面、不及时的。因此虽然政府已履行了公告这一法定职责和法定程序，但农村集体组织的意愿是否得到充分尊重，农民的合法权益是否得到有效保护等等问题，却接踵而来。其根源就在于行政相对人的被告知权未真正得到实现。实际上，行政征收主体以“公告”这一合法形式，掩盖了其对农村集体组织和农民知情权的实质剥夺。笔者认为，决定征收土地的过程其实是土地征收过程中最为关键的步骤，它关系到土地的所有权是否被剥夺。土地管理法规定，只有国务院或者省、自治区、直辖市人民政府才有权批准征收土地，这也说明国家对征收土地行为是非常慎重的，这既是保护我国土地资源的需要，也是维护集体土地所有权人利益的需要。但是国务院和省级政府机关一般都远离被征土地所在地，在权衡是否批准征收土地时，主要是根据下级政府上报的申请材料来判断，而下级政府既然上报申请批准征收土地，自然就往有利于批准的方面来准备申请材料，这样就不能全面反映集体土地所用人及其相关利益人的意见和要求。因此，笔者认为，在决定征收土地的过程中就应该让行政征收相对人知情，参与决策过程。这样作出的征收土地决定才易被行政相对人接受，也更符合公共利益的目的。第二节行政征收相对人的听证权听取对方意见，在英美法上是古老的自然公正原则的要求，听证权为现行的国际公约、许多国家的宪法和法律所确认。我国的行政许可法、行政处罚法以及国土资源听证规定等等均对听证制度作了规定。行政听证被认为是“保证行政机关的行政决定合法适当的一项准司法性活动。”14听证权事实上是在听证程序中行政相对人一些程序性权利的集中，听证是行政相对人参与行政程序的重要形式。听证的核心内涵是听取当事人的意见。听证权的行使，可以使行政相对人充分地、能动地参与到行政决定的决策过程中，通过向行政主体陈述意见，并将之体现在行政决定中，使行政决定能够在对证据的质证、讨论的基础上形成，从而防止行政权的滥用和行政偏私，体现行政的公正和民主。一、行政征收听证的原则在行政征收中通过听证程序可以在行政征收主体与相对人之间架起一座沟通的桥梁，增加了政府行政管理的透明度，提升了行政相对人对政府行为的信任与配合程度。行政征收听证的原则是指适用于各种行政征收听证、贯穿于听证所有环节的基本指导思想和准则。大多学者认为行政征收听证原则主要有公开原则、职能分离原则、案卷排他性原则，笔者赞成此种观点。（一）公开原则公开原则是指行政征收听证活动必须公开进行。行政征收听证作为一场重要的、具有准司法性质的权力活动，必须接受各种制约，公开则是最好的制约手段。公开是听证程序顺利进行的重要条件，也是防止专横的有力保障。公开原则要求听证的过程公开、听证的结果公开，充分保障利害关系人的知情权。听证公开化不仅可以保证行政征收决定更加公正、全面、客观，而且有利于加强对行政机关的社会和舆论监督，提高公民的守法意识。具体到土地征收中，公开原则要求听证程序公开进行，举行听证会之前应发出公告，告知社会公众特别是土地所有权人听证程序举行的时间、地点、案由等情况，允许公众旁听，允许记者采访报道，在听证过程中，土地所有权及他项权人可在公开举行听证的地点进行陈述和申辩，提出自己的主张和证据，反驳对方的主张和证据，行政机关作出决定的事实根据必须公开并经当事人质14杨惠基著听证程序概论，上海大学出版社1998年版，第12页。证，不能以土地所有权人不知悉的证据作为决定作出的事实根据，根据听证记录作出的征收决定的内容也必须公开。例如我国行政处罚法第四十二条就规定“除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行”的规定体现了这一原则。但笔者认为在土地的征收中公开原则应更进一步地落实，因为土地的征收是为了公共利益，所以除了国家机密外，一般不应以商业机密和个人隐私为由而不公开听证。（二）职能分离原则职能分离原则源于自然公正原则，是指在听证过程中从事听证的机构或者人员不能从事与听证行为不相容的活动，以保证裁决公平。我国行政处罚法中“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避”的规定体现了这一原则，职能分离制度从理论上讲有内部分离和外部分离两种。职能内部分离是指调查、听证和裁决由行政主体内部的不同机构或人员来实施，职能外部分离是指调查、听证和裁决分别由多个独立的行政主体或组织来实施。目前，我国的听证都是实行内部职能分离制度的，主要体现为听证的主持人和行政调查官员的职能分离，即在同一行政机关内部，执行调查追诉职能的人，不得主持听证和参加裁决。这主要是考虑行政机关毕竟不同于司法机构，他的知识性、专业性、效率性要求都比较强，听证实行内部职能分离制度为了提高行政效率，这有其合理性。与此同时，笔者认为，土地征收往往是涉及范围较广群体的重大利益，并且实际上对地方政府特别国土资源部门本身也是利益相关的，所以实行土地征收听证外部职能分离制度也是值得尝试的。（三）案卷排他性原则案卷排他性原则是指行政机关按照正式听证程序作出的决定只能以案卷为依据，不能在案卷以外、以当事人未知悉和未论证的事实为根据。行政许可法第四十八条规定“听证按照下列程序进行（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”该规定就是这一原则的体现。美国对听证笔录的作用也是采用“案卷排他性原则”，也叫“唯一专有记录”，美国联邦行政程序法第556条规定“证言的记录、物证连同裁定程序中提出的全部文书和申请书作为裁决的唯一案卷。”案卷排他原则所追求的是使听证程序中举证、质证和认证的过程成为行政机关作出行政裁决时必须依照的主要依据，这一原则不仅能够切实保障当事人陈述意见、驳斥不利事实的权利以及自己的意见得到充分尊重的权利，其根本意义在于维护听证程序的实在性，实现其公正，防止听证流于形式。笔者认为，在土地的征收中也应当确立这一原则，强化听证笔录在土地征收中的法律地位，应明确征收土地决定的作出、对相对人的补偿安置，必须依照听证笔录作出。二、行政征收听证权的主要内容行政征收听证权即利害关系人在行政机关作出决定之前，就有关事实问题和法律问题表达自己意见的权利。听证权不仅意味着程序主体有没有权利表达，更关心意见表达和被尊重的程度。因此，我们可以说，行政相对人的意见“陈述”就是举证，“抗辩”就是质证，“被倾听和认真对待”则是行政主体的认证行为。举证、质证和认证构成了听证权的完整内涵，三者缺一不可。从各国的法律规定和实践来看，当事人或利害关系人享有行政征收听证权的内容主要有1获得听证通知权；2要求听证公开举行以及获得充分信息的权利；3陈述权；4质证权和辩护权；5要求回避权；6聘请律师以及其他获得法律援助的权利；7要求听证过程作成笔录的权利；8要求依据听证笔录作出决定的权利。第三节行政征收相对人的程序抵抗权行政相对人程序抵抗权是指“法律规定的，行政相对人对违法行政行为在程序上予以直接抵抗的权利，其作用是使违法行政行为不能发生效力”。也有学者称其为“程序拒绝权”，指的是“在法律程序的进行过程中，相对人对于行政机关违反程序而作出的要求或行为，有拒绝服从或合作的权利”。笔者认为，行政相对人程序抵抗权本质上是指行政相对人对于带有明显、重大瑕疵的行政违法行为有依法予以抵抗而不遵从的程序性权利。与其它程序权利不同之处就在于它是一种直接抵抗行政权力的权利，程序抵抗权能通过事中制约达到预防、抵抗违法行政行为的进一步发展，提供了事中参与到行政过程中，进行权利救济的新途径。促使行政行为沿着合法、适当的轨道进行，是行政民主化的体现。一、我国行政相对人抵抗权的立法现状虽然理论界对行政相对人的是否应该存在抵抗权还有“否定说”、“肯定说”的争论，持否定说的主要是基于“行政行为公定力”的理论，认为为了维护行政行为所设定权利义务关系的稳定性，受争议行政行为应当被推定为合法有效。如果赋予相对人任意推翻或否定行政主体已作的意思表示的权利，将会导致行政管理或法律秩序的瘫痪、公共利益和社会成员个人利益的严重损失。15肯定抵抗权是当前学界主流观点。“对于具有特别重大或明显违法情形、行政行为的实施将导致犯罪相对人可不受该行为拘束，不履行该行为为之确定的任何义务，且对此种不履行不承担法律责任。”16“出于对法治终极目标的同一追求，为维系安定的法律秩序而提出的行政行为公定力主张，不应成为绝对之理，某些重大、明显违法的行政行为自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相对一方可以不服从。17等等，不一而足，类似论述相当常见。目前，我国许多法律也有关于抵抗权的规定，如行政处罚法四十九条规定“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”这是第一次在法律上规定了程序抵抗权。治安管理处罚法第一百零六条规定“人民警察当场收缴罚款的，应当向被处罚人出具省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的罚款收据；不出具统一制发的罚款收据的，被处罚人有权拒绝缴纳罚款。”税收征收管理法第五十九条规定“税务机关派出的人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书，并有责任为被检查人保守秘密；未出示税务检查证15叶必丰论行政行为的公定力，载法学研究1999年第5期。16姜明安著行政法与行政诉讼法，北京大学出版社1999年版，第159160页。17沈岿法治和良心自由行政行为无效理论及其实践之探索，HTTP/WWW148CNORG/DATA/2006/0508/ARTICLE_2204_4HTM，访问日期2009年3月25日。和税务检查通知书的，被检查人有权拒绝检查。”中小企业促进法第六条规定“任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”等等。这些相对人抵抗权的法律规定主要集中于行政罚款、行政收费以及行政检查等方面，在其他一些对行政相对人重大权益，可能造成重大侵害、而事后又无法有效补救的情形尚缺乏这一规定，应当加以补充完善，如土地征收等行政征收。二、行政征收相对人抵杭权的法律特征行政相对人程序抵抗权必须在法律允许的范围内方能行使，行政相对人程序抵抗权的行使必须具备三个条件，即以维护相对人自身合法权益为目的，以行政行为程序不合法为前提，以法律的明确授权为依据。只有三个条件都符合了抵抗权才能行使，否则就有“妨害公务”之嫌，影响行政行为的权威。因此，在实际运作中，行政征收相对人抵抗权的落实应当注意以下五个小问题第一，行政征收相对人抵抗权由相对人直接行使。行政征收相对人对行政行为基于自己对“对法律和事实的判断”直接进行抵抗，不必由中立第三方来判断和实行，即不必以其他救济方式的穷尽为抵抗权行使之前提。第二，行政征收相对人抵抗权是一种程序权利。抵抗权主要表现为行政行为运作过程中，相对人的一种程序上的不服从、不配合、不履行的方式或状态，是对行政行为公定力这一形式上推定的突破，是相对人对一定的行政行为进行质疑或争议的权利。第三，行政征收相对人抵抗权具有明显的抗辩性特征。相对人抵抗权的抗辩性表现为在单方意志性与协商性之间的一种交涉性状态。相对人抵抗权的抗辩性还表现于其效力的非终局性，抵抗只是相对人保护自己权益的一种权宜之计，在行政机关不予认可的情况下，还必须寻求其他途经的救济。第四，行政征收相对人抵抗权具有很强的时效性特征。相比于行政复议、行政诉讼等事后的救济方式而言，相对人抵抗权制度给相对人提供的权利救济更为及时。尤其是在相对人的人身和财产等重大权益受到事后不可补救的严重侵害时更为如此。第五，行政征收相对人抵抗权是一种防御性的而非攻击性的权利。相对人行使抵抗权应采用一种“温和”的、非暴力的方式。所以在行政强制行为的情形下，相对人不适合自行直接予以抵抗。相对人抵抗权的非暴力性既表现为不服从、不配合、不履行等消极不作为方式，更表现为相对人通过抵抗权对行政过程的一种参与，一种质疑的积极主动方式。第三章行政征收相对人的救济权利行政征收作为行政主体剥夺相对人财产所有权的一种具体行政行为，对相对人的权利有重大的影响，法律应该对此设定有效的途径进行救济，这是保障公民财产权的最后屏障。目前，征收中引起纷争主要是两个方面的问题，一是征收行为本身的合法性，二是征收补偿问题。救济的方法主要是行政救济途径和司法救济途径。第一节对行政征收行为的救济权利一、对征收行为的行政救济权利目前，对征收行为的主要行政救济方法是行政复议。根据我国土地管理法的规定，我国征地审批权限于国务院和省级人民政府。根据我国行政复议法第十四条规定“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”省级政府的征收土地批文是不是终局行政行为,是否可以申请行政复议或者提起行政诉讼,在理论界和实务部门,都存在一定争议。例如，江苏省和浙江省就有着不同的做法，江苏高院认为，省政府批准征收土地行为属于终局行政行为，既不能申请复议，也不能提起行政诉讼；18浙江高院却认为，不是终局行政行为，虽然不能提起行政诉讼，但可以申请复议。19造成这一差异的原因是两地高院对行政复议法第三十条第二款“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”的不同理解。江苏高院认为规定中所指的最终裁决，应当包括两种情形一是国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定；二是省级人民政府据此确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定。作为最终裁决的事项，即从法律程序上排除了当事人申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼的可能。对省政府的征地决定当然无权提起行政复议。浙江高院认为对省政府作出的征收土地决定不服，相对人应通过行政复议的途径行使救济，且行政复议决定为最终裁决，不能通过行政诉讼的方式行使救济。笔者虽然认为浙江省的做法更加符合立法的原意，即省级人民政府违法行使征地审批权，行政相对人可以向作出该行政行为的省级人民政府申请行政复议，只是行政复议机关就是作出具体行政行为的机关，使其“自己成了自己案件的法官”，公正性难以得到保证。但对国务院作出的土地征收决定能否向国务院申请复议，行政复议法则没有明确规定，笔者认为按照该法的精神是不能申请行政复议的。当然除了行政复议以外，行政信访、行政监察等也不失为行政救济的方法。只是征收特别是土地的征收，其作出征收决定的主体本身层级较高，行政相对人启动这些救济程序本身就比较难。二、对征收行为的司法救济权利行政征收主体与相对人的矛盾实际上是公共利益与私人利益之间发生的冲突。政府代表国家更多站在国家、政府机关的立场上，具有宏观的目标，更多考虑的是国家或者地方政府的利益，而相对人是站在微观个人的立场上，因此考虑18参见江苏省高级人民法院行政判决书2007苏行终字第0002号。19参见浙江省高级人民法院行政裁定书2007浙行终字第32号。的是个人利益及当前利益。由于各自所站的角度和立足点不同，在很多情况下，公共利益与私人利益之间难以达到平衡。司法救济的中立性、权威性、终局性有利于实现各方当事人利益的均衡化，有利于保障行政相对人的合法权益，化解纠纷。请见下例案例二20浙江之星律师事务所袁裕来代理40户温州农户不服浙江省人民政府一征地批文，向浙江省人民政府提出复议申请。浙江省人民政府作出复议决定后，当事人向杭州市中级人民法院提起行政诉讼。杭州市中级人民法院受理以后，没有开庭审理，直接裁定驳回起诉，理由是不属于人民法院受案范围。当事人提出上诉。2007年11月5日，浙江省高级人民法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。理由是“行政复议法第三十条第二款规定根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草源、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。根据上述规定，对浙江省人民政府作出的征收土地决定不服，相对人应通过行政复议的途径行使救济，且政府行政复议决定为最终裁决，而不能通过行政诉讼的方运行使救济。故一审法院以省政府批准征用土地行为依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围为由，驳回刘万瑞等33人的起诉并无不当。”2009年初，一个叫王汉文的农民就此事写信给国务院法制办公室行政复议司，国务院法制办公室行政复议司给他寄去了下列函件。20案例来源浙江之星律师事务所。国务院法制办公室国法复函200920号王汉文来信收悉。你对浙江省人民政府作出的浙土字B2006第0630号征地批复不服，于2007年3月15日向浙江省人民政府申请行政复议。2007年5月L4日，浙江省人民政府作出浙政复决字200717号行政复议决定。现你向国务院申请行政复议，请求撤销上述征地批复和行政复议决定。中华人民共和国行政复议法第十四条规定“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”经审查，你对该行政复议决定不服，先后向杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院起诉、上诉，两法院均已受理并分别于2007年7月25日、2007年11月5日作出行政裁定书。根据中华人民共和国行政复议法第十六条第二款的规定，公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。因此，本机关不再审理你提出的行政复议申请。特此告知。国务院法制办公室行政复议司二00九年一月十九日根据行政复议法的规定，对与土地征收所引发的争议，只能通过行政复议，并且省级人民政府的复议决定是最终裁决，也就是说土地征收决定本身的争议目前在我国还不能通过司法途径来解决。笔者认为案例二中，两级法院是以不属于行政