电子商务交易中法律问题的思考

1/41电子商务交易中法律问题的思考一、电子交易在电子商务中的地位、作用和现状顾名思义，电子商务就是利用现代计算机技术通过电子信息络所进行的商务活动。“电子商务”这个词的历史很短，1995年，美国政府成立电子商务工作组，可以看作是电子商务诞生之日。随后的1996年，美国政府提出了发展电子商务的战略框架。与此同时，联合国国际贸易法委员会贸法会正式决定将“电子数据交换”改称“电子商务”。于是，“电子商务”开始风靡全球。电子商务的产生和发展主要是基于两个与“全球化”有关的原因经济全球化和全球信息化。近年来，由于世界秩序的逐步稳定和经济发展，世界各国企业尤其是跨国公司得以迅猛发展，而随着跨国公司的管理地域和范围的不断扩张，世界经济逐步趋向全球化。同时，互联的广泛应用带动了全球信息化进程，而全球信息化又进一步深化和扩大了经济全球化的趋势。所以，电子商务代表了未来21世纪的新经济。如果按照电子商务的交易流程来看，电子商务中的核心部分就是电子交易，人们通常将电子交易称为电子商务，这只是就其狭义概念而言，其实广义的电子商务还包括电子商务企业的市场准入、技术开发和资本运作等活动。如果根据交易对象不同分类，电子交易可以分为两大类，一类发生在机构间，另一类发生在机构和最终消费者2/41之间。从发展的历程看，BB占了很大的比重。根据20XX年2月在曼谷举行的联合国贸发会议上发表的报告书预测，20XX年的上贸易总值将达到3770亿美元，20XX年将几乎增加一倍达到7170亿美元，20XX年将达到12340亿美元，到20XX年电子交易总额占世界贸易总额的比例将多达四分之一。电子商务尤其是电子交易部分近年来在中国得到了迅速发展。1998年3月6日，我国国内第一笔互联上电子交易由世纪互联通讯技术有限公司和中国银行共同携手完成，标志着我国电子商务已开始进入实用阶段。之后，BTOC型的上零售站点，如中国光盘超级市场、上海书城、珠穆朗玛8848、广州百盛精品等相继开业；BTOB型的络批发交易市场，如中国商品交易市场、中国商品交易中心、中国商品订货系统、库存商品调剂络等商务系统陆续投入运营。1999年，我国消费类电子商务活动中上购物总交易额达5500万元。20XX年预计上购物总交易额比1999年增长500以上，总额可能达到8亿元人民币，预计20XX年可望达到100亿元人民币。而据国外有关专家预测，本世纪亚太地区将是世界上电子交易发展最快的地区，中国则将是仅次于印度发展最快的国家。专家并预言，到了二三年，中国从因特获得的年收入可能达到三十八亿美元。3/41二、国际组织和世界各国有关电子交易的立法成果从总体上来看，电子交易立法是随着信息技术的发展而发展起来的。电子交易的立法最早可以追溯到EDI立法。EDI即电子数据交换，这是一种利用电子技术传输和交换商业贸易单据的方式。自从60年代末开始采用EDI方式以来，经过20多年的发展至今已经逐步趋向完善。1990年，联合国正式推出UN/EDIFACT标准，并且被国际标准化组织规定为国际标准ISO9735，这套标准为电子商务的推广奠定基础。1990年，随着国际商会推出国际贸易术语解释通则、跟单信用证解释通则等修改版本，国际海事委员会制定电子提单规则等文件，电子商务活动规范逐步趋向成熟。进入90年代以来，INTERNET的迅速推广对传统的商业模式带来巨大冲击，传统意义的电子商务也迅速过渡到以INTERNET交易媒介。关于电子交易的立法，世界各组织和国家的主要立法情况如下联合国国际贸易法委员会联合国探讨电子商务的法律问题可以上溯至80年代，当时的联合国国际贸易法委员会UNCITRAL，以下简称“贸法会”）在第十五届会议上正式提出计算机记录的法律价值问题，在第十八届会议上提出了计算机记录的法律价值报告，建议各国政府确认如数据电文、电子签名等计算4/41机记录作为诉讼证据的法律地位。从此，贸法会就一直致力于扫清电子商务在签字、书面形式和认证等方面的法律障碍。1993年，贸法会在维也纳召开26届大会，全面审议世界上第一部EDI统一法草案电子数据交换及贸易数据通信手段有关法律方面的统一规则草案。1996年贸法会正式决定将“电子数据交换”改称“电子商务”。同年12月，联合国通过了贸法会起草的电子商业示范法，这是迄今为止世界上第一个也是最有价值的关于电子商务的法律文件。在这份法律文件中，详细规定了关于电子交易的流程，包括对数据电文的法律承认、书面形式、电子签名、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存、电子合同的订立和有效性、数据电文的收讫和发出时间、地点等均作了详细规定。虽然示范法在性质上既非国际公约，也不是国际惯例，不具有任何强制性，因此，严格地说，它不能算是一个法律性文件，但正如示范法的颁布指南中所言，示范法的作用重点在于“示范”而不在于“强制”，“其目的是要向各国立法提供一套国际公认的规则，说明怎样清除此类法律障碍，如何为所谓的”电子商务“创造一种比较可靠的法律环境。”示范法的另外一个重要贡献就是为世界各国研究5/41电子交易立法提供了一种简洁实用的立法技术“功能对等法”，它的含义是指对传统法律规范下的调整对象进行法律的目的和功能分析，然后将其与电子信息相比较，力图使符合比较结果的电子信息能够纳入传统法律规范调整的范围内，使之有法可循，例如法律规定大多数的合同必须采取书面形式，而采取书面形式的目的和功能包括能让人阅读；可长期保存；可复制；可通过鉴定签名对内容加以识别和确认；是司法机构可以普遍接受的形式等等。通过将电子交易合同的电子信息与传统书面要求的目的和功能进行比较，如果电子信息可以达到上述要求，则应视为符合传统法律规范的要求，例如示范法中对“书面形式”规定，“如果法律要求信息以书面形式提供，而该信息包含在为了以后参考可以进入的数据信息当中，则该信息符合书面要求。”关于“签名”则规定，“法律规定需要签名的，如果数据信息符合以下条件，则符合签名要求使用了某种方法确定此人，并能说明此人已经同意该信息数据中的内容；该方法是可信的，并且对生成或者传送该信息的目的是合适的。”自示范法颁布以后，世界各国关于电子商务的立法都在不同程度上参考了示范法的规定，对各国的电子商务立法活动产生了重大的推动作用。、世界贸易组织6/411998年5月，WTO的132个成员国签署了关于电子商务的宣言，规定至少1年内免征互联上所有贸易活动关税。1998年9月，WTO总务理事会通过了一个极具影响力的电子商务工作方案；1999年9月，通过了一项数字签名统一规则草案，就电子合同实施中的电子签名问题作了初步的规定。、美国1998年，美国因特上交易总额高达3000亿美元。目前，美国在全球电子商务中占有85的份额。在电子商务这场世纪风暴中，美国无疑走在世界的前列。而其制胜的武器在于机具前瞻性的法制规范建设。早在1991年9月1日，美国参议院就公布了高性能计算机法规络案，用于敷设全美的信息络，数年之后正是这条信息高速公路为美国的电子商务发展奠定了关键基础。1995年，美国犹他州颁布了世界上第一部全面规范电子交易行为的法律犹他州数字签名法。1998年8月，美国伊利诺伊州通过了世界上第一部关于电子商务安全专门立法电子商务安全法。这些立法成果使美国在电子商务法律建设方面处于世界领先地位。1997年7月，克林顿总统发表了全球电子商务纲要，宣布即将制定电子商务法。由于电子商务的跨州、甚至跨7/41国性，为了避免各州之间的立法冲突，1999年7月，由全美300名法学教授、法官、律师等组成的“全美通用州立法委员会”草拟了计算机及信息交易统一法，推荐给各州进行表决以决定是否在本州适用。这部法律实际上是一部络商业合同法，其中许多规定是根据美国合同法和统一商法典制定。它的立法目的主要有四个1支持和促进络环境下的计算机信息交易；2明确管辖计算机信息交易的法律；3通过商业惯例以及当事人的协议扩大商业惯例在计算机信息交易中的使用范围；4使之成为不同管辖范围共同适用的统一法。这部法律将美国传统商业合同法原则和现代电子信息紧密结合，有力促进了电子交易的发展。20XX年6月，美国国会众议院以426票对4票的压倒性优势通过电子签名法，使得电子签名与书面签名具有同等法律效力，从而为电子交易顺利进行扫清了障碍。、加拿大加拿大政府非常重视电子商务的推广与应用，专门成立了电子商务委员会，负责电子商务试点工作的开展、法律框架筹备制定、协调政府与研究机构、用户之间的关系等事务。其国内电信络建设的速度发展相当快，计算机普及率已经相当高，“信息高速公路”的建设与美国不相上下。加政府制定的关于电子交易的政策和法律包括1、密码使用政策。1998年10月，联邦政府颁布电子8/41商务加密政策，在维护法律和国家安全的前提下，确保上交易的安全性。允许国内使用任何密码软件，不采取强制解密措施；2、保护消费者利益指导纲要。由工商部门负责起草，目的在于保护消费者在上进行商务交易活动所享有的权益；3、保护隐私权法案。由联邦工业部提出编号为C54立法的提案，旨在保护消费者在上的个人信息；4、电子签名法律纲要。正式认可数字化签名和电子文件的合法性。1999年3月，加拿大通过统一电子商务法，该部法律共分四部分，第一部分对基本功能对等规则进行了规定，明确说明这些规则适用于人们以明示或默示的方式同意使用电子文件的任何交易。第二部分为“合同”，对电子商务合同的成立以及效力、电子文件收讫的承认以及发送和接收电子文件的时间和地点等问题作出规定。第三部分规定政府可以根据当时的规则，选择使用电子文件。第四部分对货物的运输作出特别规定，允许在许多需要特别文件形式的领域中使用电子文件。、欧洲联盟1998年，欧盟首次提出了关于电子商务的欧洲建议，此后又于1998年发表欧盟电子签名法律框架指南和9/41欧盟隐私保护指令。1999年12月7日，欧盟通过统一数字签名规则，明确规定了在某一成员国签订的电子商务合同，其效力在其它任何一个成员国都应被承认等重要问题。20XX年3月，在里斯本举行的欧盟首脑特别会议上，欧盟又通过了20XX年电子贸易的法律框架，决定于本年度正式通过统一的电子商务法。、英国在欧盟诸国中，英国对于电子商务的立法速度要快于其它大多数国家，1998年12月，英国政府提出了“到20XX年在英国将形成世界上最适合于电子商务发展的环境”的目标，英国政府的构想是到了20XX年，其电子商务的贸易总额将达到GDP4的规模。为了达到这一目标，英国政府积极着手草拟相关法案。20XX年6月，英国政府颁布的电子通信法案生效，该法案中包括了加密服务提供商、便利化的电子商务和数据存储、对被保护的电子数据的调查及附录等四章。该草案规定了自愿的许可登记制、电子签名的有效性、电子签名的证据力、取消其它法律中对以电子媒介替代纸张的限制等内容。、新加坡在亚太国家中，新加坡的电子商务发展速度较快。1999年，该国电子商务的收入比1998年增长了34据称，新加坡95的贸易已通过EDI实现，是世界上第一个在国际10/41贸易中实现EDI全面管理的国家。早在90年代初，新加坡政府就着手制定一整套详细的法律和技术框架。1998年，新加坡颁布了1998电子交易法令。这是一部内容比较全面和完善的专门立法，它采纳了绝大部分联合国贸法会示范法的绝大部分条文，但它远较示范法为复杂和完备，因为它还规定了许多后者并未涉及的内容。法案包括12部分前言、电子记录与签名概述、络服务供应者的义务、电子合同、安全电子记录与签字、电子签字的效力、与电子签字有关的一般责任、证明机构的责任、签署者的责任、证明机构的管理、政府对电子记录与签字的应用、其他。新加坡的电子交易法包括确认交易中所有买卖双方的身份，提供能够在上签署的电子商务合同，核实电子商务文件的发出和收到时间并确认其完整性，收集纯粹电子记录的出处，允许通过络提供公共领域的服务。、马来西亚马来西亚可以说是亚洲乃至世界IT的典范。早在90年代中期，就提出了建设“信息走廊”的计划，该计划将耗资20XX亿美元，建设信息产业的基础设施；普及电脑教育，使公民都能使用电脑，从络获得各种信息，实现全民素质的提高。1997年，马来西亚颁布电子签名法，可以说是亚洲最早的电子商务法。马来西亚政府还是东盟电子11/41商务的积极倡导者，提出了有关东盟电子商务框架的构想。、日本1996年，日本成立了“电子商务促进委员会”。此后，在诸如电子授权认证、电子付款、ECOM等领域，该组织制订了一些规则和协议。1998年，日本法务省拟订了数字签名法。、韩国1998年5月26日，韩国工商能源部提出电子商务立法的指导原则，它涉及到数字化贸易环境中的关税、税收、知识产权保护、隐私权保护等内容。1999年，该部颁布“电子商务基本法”和一项使数字签名合法化的法案，提出经认证的数字签名的所有数字式商务文档均与日常使用的硬拷贝具有相同的法律效力。三、我国目前对于电子交易的立法态度、现状、司法判例和焦点问题、立法态度和现状中国政府对于电子商务的立法态度还是十分积极的。党的十五大提出了加速推进国民经济信息化的构想。1998年江泽民主席出席亚太经合组织第六次领导人非正式会议时就电子商务问题发言，明确表明了中国政府发展电子商务的态度“电子商务代表着未来贸易方式的发展方向，12/41其应用推广将给各成员带来更多的贸易机会。”“我们不仅要重视私营以及工商企业的推动作用，同时也应加强政府部门对发展电子商务的宏观规划和指导，并为电子商务的发展提供良好的法律法规环境。”虽然直至目前为止我国尚未就电子交易作出专门立法，但是从1994年起我国已经颁布了一系列的关于电子交易方面的法律规范。关于络支付方面，有1994年人民银行颁布的中国人民银行关于改变电子联行业务处理方式的通知；关于数据传输方面，有国家海关总署于1999年颁布的海关舱单电子数据传输管理办法；关于络管理方面，有国务院1997年颁布的计算机信息络国际互联管理暂行规定以及1998年颁布的关于上述规定的实施办法、公安部1997年颁布的计算机信息络国际联安全保护管理办法。除此之外，福建、河南、上海等省市也颁布了关于络管理方面的规定。最近两年，全国人大关于互联法律频频出台，中华人民共和国电信条例、关于维护互联安全的决定、互联信息服务管理办法等系列法律规范的颁布使中国互联发展踏上新台阶。但是，基于立法经验和实践的欠缺，中国目前关于互联的法规和规章大多集中于站经营和通信管制方面，对电子商务以及电子交易的运作环境和行为并未作出任何实质性的规范。13/41但值得特别指出的，1999年3月15日全国人大通过的合同法已经注意到了电子交易迅速发展对法律规范所提出的要求，合同法专门对数据电文作出了数条规定。规定了实行电子交易所必须的数个重要问题，扩展了传统观念上的“书面形式”，将“数据电文”收编入内。在刑法方面，刑法285条、286条、287条对破坏作为络交易基础设施的计算机系统或者利用计算机络系统进行犯罪的行为作出了处罚规定。此外，在九届全国人大三次会议上，已有代表就专门为电子商务立法提交了议案，列为大会第一号议案。可以说，电子商务立法已经提到人大的议事日程上了。、司法判例从目前国内的司法判例来看，在商业活动领域中出现的关于电子交易的典型案例不多，相关的案例主要有以下三个方面1、中国首例上拍卖官司1999年9月，西安海星现代科技股份有限公司委托金贸拍公司在上拍卖3台电脑，确定保留价为7290元19800元不等。次日，金贸在上公布拍卖日期为10月6日10日，但未展示保留价。不料此次上拍卖的软件发生故障，在公示拍卖日期前就自动运行进入拍卖点击程序。金贸的注册用户张岩在10月1日5日通过上竞拍报价，仅14/41以10005750元不等购得上述三台电脑，并得到拍卖软件的确认，而站则显示张岩的报价因低于保留价而无效。后来，张岩将购买电脑的货款汇到拍卖方，但却见到上述电脑仍在上竞拍，于是继续要求给付拍卖标的，拍卖方坚持张的应价因拍卖软件技术故障以及低于保留价而无效。张遂诉至法院，一审判决张败诉。该案涉及了如何运用传统法律规范上电子交易行为的有关问题，审理此案的法院最后还是援引了拍卖法等有关现行法律规定对此案作出了判决。2、上侵权官司这类官司案例较多，主要集中在实行电子交易的过程中，以擅自刊载侵权资料、链接侵权内容、使用侵权域名等方式侵犯他人著作权、商标权、专利权、商业秘密、隐私权等专属权利，以下仅列举两例、王蒙等6作家状告北京在线络侵权案1999年5月，“北京在线”站未经王蒙等6位著名作家的允许，擅自在站上使用他们的作品，供上者浏览和下载。6作家以上述行为侵犯了他们的著作权为由，向北京市海淀区法院起诉要求被告停止侵权、公开道歉和赔偿损失，案经一审判决6作家胜诉告终。该案确立了传统权利在络上应当同样受到保护的重要法律原则。15/41、IKEA域名侵犯商标专用权案荷兰英特艾基系统有限公司所拥有的商标“IKEA及图形”为世界驰名商标，已经在世界很多国家注册。1983年，英特艾基公司在中国注册了“IKEA”商标及其图形。但当英特艾基公司准备在中国注册以“。CN”为后缀的互联域名时，发现已经被北京国信息有限公司抢注，于是起诉至北京市第二中级人民法院。法院经审理后认为，IKEA属驰名商标，被告将该英文组合注册为域名易误导他人与IKEA商标有某种关系，也使原告公司在互联上行使其驰名商标受到妨碍。而且被告还注册了大量其他具有一定知名度的域名，均未被积极使用，其待价而沽的非善意注册行为的主观动机十分明显。因此被告的行为构成了不正当竞争，故判决被告停止使用并撤销该域名。该案的解决意义在于回答了传统商业企业在络上进行商业活动时如何保护自身权利的重要问题。3、关于电子证据效力我国民事诉讼法规定的七种证据中并未提及电子证据的类别和效力的问题。但在现实情况当中，电子证据形式和效力的认定往往是判案的关键。以下两个例子是法院在司法实践当中比较著名的判例、1996年北京大学电子邮件案16/411996年4月9日，北京大学研究生薛燕戈收到美国密执安大学发给她的关于提供奖学金的电子邮件，但她久等不见正式通知，后来得知有人以她的名义发了一封推辞的电子邮件给密执安大学，使她丧失了深造的机会。她怀疑是同寝室的张某从中搞鬼，于是收集了以下电子证据4月12日上午1012分从记号为“204”的计算机上发出的电子邮件，发件人署名“NAAN”，收件人是美国密苏里哥伦比亚大学的刘某；同一台计算机上四分钟后发出的另一封电子邮件，发件人署名是原告，收件人是密执安大学；从北京大学计算机中心的证明，表明了上述两封电邮件是在前后相距4分钟的时间内从同一台计算机上发出，当时张某正在使用这台计算机。技术试验结果，表明张某使用这台计算机时别人没有时间盗用。薛某根据上述电子证据起诉到北京市海淀区法院，状告张某以她的名义伪造电子邮件，使她失去出国深造的机会，并要求其赔礼道歉，赔偿经济损失。案经北京市海淀区法院调解终结，被告以书面形式向作出原告道歉并赔偿人民币万元。虽然该案并不是直接针对电子商务，但由于电子证据在本案的审理中起到了关键性的作用，关于电子证据的效力和如何认定，在此案中都得到了淋漓尽致地体现，因此必然对日后类似的电子交易案例产生积极的影响。17/41、中国第一起络作品被侵权案1998年5月，原告陈卫华以“无方”为笔名撰写了戏说MAYA一文并刊载于其个人页3D芝麻街上。被告电脑商情报于1998年10月将该文刊载。原告在与被告交涉未果的情况下诉至北京市海淀区法院。该案是关于电子证据效力的重要司法判例，原被告争执的焦点之一就是如何证明原告陈卫华在络上的虚拟身份文章作者“无方”法院在审理案件时，对于原告所举证的电子证据能够修改版主署名为“无方”的3D芝麻街页的密码、上载和删除文件，采取了“排除法”的认定技术，法院认为虽然目前个人主页的设立和使用并未明确法律规定，但在一般情况下上述操作只能由主页注册人完成，故原告应为作者“无方”。该案是中国关于络作品著作权的第一案，确立了络作品同样受著作权法保护的重要原则，对如何在维护著作权人的合法利益的同时保护互联这一新生事物将产生深远的影响。同时，该案也对如何认定络上虚拟主体身份以及电子证据效力等重要问题作出了很好的司法范例。、立法焦点问题从目前情况看，电子交易的立法焦点应当集中在以下几个方面1、关于电子交易双方身份的法律确认。基于互联本身18/41开放性和无国界的特点，每个企业、个人都可以自由地发布信息，对交易双方的真实身份和信誉度没有权威机构进行管理和监控，使参加交易的各方难以了解。有的站尝试推出信誉积分制度，但由于注册的登记资料难辨真伪，信誉差的人随时可以重新注册换名。如果对于交易双方的身份无法作真实确认，电子交易就无法进行。所以，确认交易双方真实身份，是顺利开展电子交易服务的前提。2、关于电子交易过程的法律确认。在传统法律规制下，要约、承诺、合同的形式、签署、生效时间、地点、证据效力等问题均有明确的法律规定，但在络环境下，上述问题均因技术或者环境的改变而变得模糊不清甚至矛盾，因此如何在现有的法律规制下容纳电子交易过程是我们最急需解决的问题。新的合同法在上述方面作了原则规定，详细内容本文将在以下部分提及。3、关于上商业活动中产品和服务质量的法律保障措施。在目前物流配送发展相对滞后的情况下，参加电子交易的销售商不能按时交付商品或者不能交付质价相符的商品、甚至交付伪劣商品可能发生。这很容易造成交易环节的混乱和顾客的不满，从而使人们对电子交易无法建立信任感。建立对上述问题的法律救济措施，将会是对开展电子交易活动的重要保障。4、如何保护消费者的个人隐私当消费者进行电子交19/41易时，消费者的个人身份状况、信用度、购物记录、购物喜好甚至是个人财务资料等等都会被计算机自动记录下来，如果有企业利用这些资料进行同行业交换甚至出售牟利，就完全侵害了消费者的个人隐私，将直接导致消费者对电子交易信心的丧失。5、如何保护知识产权计算机技术中的下载、链接等技术使络上下载、抄袭或者模仿他人的知识产权的成本十分低廉，在此情况下，受巨大的经济利益驱动，知识产权容易遭到侵犯。因此，如何有力保护知识产权将成为保障电子交易各方经济利益的重要课题。6、保证电子交易的安全。互联上商机无限、前景诱人，但许多商业机构仍心存顾虑，其主要问题就是上交易信息的安全问题。现在，络上的黑客活动已经对电子交易构成严重威胁。在西方，有完全合法的黑客组织，他们经常组织各种技术交流会、在互联上免费提供黑客工具软件、介绍黑客手法，使普通人都能够很容易地掌握络攻击方式。据统计，美国每年信息与络安全问题所造成的损失达75亿美元。企业电脑安全受到侵犯的比例从1997年的49上升到1999年的54四、电子交易合同中的实体法律问题电子交易合同与其他类型的合同相比，除了沟通媒介不同之外并无本质的区别，根据合同法的规定，电子20/41合同的订立也应当经过要约、承诺的方式。根据交易对象来区分，电子交易分为BTOB和BTOC两种形式。BTOB指的是发生在企业与企业之间的电子交易，通常的程序是要约人向特定的受要约人通过EDI或EMAIL发出要约，受要约人在规定的期限内作出同意要约的回复的，该合同成立；BTOC指的是发生在企业与消费者个人之间的电子交易，通常的方式是消费者通过主动浏览络商场的页，查看选购商品，确定后向系统发出定单，系统收单后确定交货信息，至此合同成立。对于上述两种交易方式，我们必须重点解决以下几个方面的法律问题关于电子交易主体方面1、身份认证确认电子交易各方的身份是顺利开展电子交易的前提，在上进行电子交易的双方在交易时，首先必须鉴别对方的可信度，这就是身份认证制度，认证的目的包括主要包括两个方面一是确认信息来源；二是确认信息在传输过程中未被修改或替换。根据目前已有的认证功能以及认证对象，电子认证可以分为以下几种站点认证，即对通过验证加密的数据能否在两个站点之间成功地传送而进行的认证；数据信息认证，即对电子信息的来源、内容、时间和目的地的真实性21/41所进行的认证；身份认证，即对识别合法和非法用户，阻止非法用户访问系统而对传输电子信息的当事人的个人身份所进行的认证。在络上承担身份认证任务的被称为认证机构，根据联合国贸法会的统一电子签名规则第2条的规定，认证机构是指以验证数字签名为目的，颁发与加密密匙相关身份证书的任何单位或者个人。美国的统一电子交易法规定与上述规定类似。根据以往经验，基于认证机构必须在社会上建立自己的信任度和中立性，所以认证机构一般由独立的、不以盈利为目的的第三方担任，它的主要功能包括签发和管理电子商务证书；产生、管理使用者密钥、CA密钥等。当参加电子交易的各方向认证机构申请电子商务证书时，需提交有关身份证明经认证机构验证，然后签发证书。证书上记载的项目包括持证人的名字、证书的有效期限以及他的公开密钥等。在电子交易进行时，一方可以向对方提交证书证明自己的身份，对方可要求认证机构验证双方身份。很显然，认证机构的重要作用是保证电子交易的安全。从国外的经验来看，认证机构应当是专业的、独立的和非营利性的机构。因其专业能有效地为客户提供服务；它的完全独立和非营利，使其处于一个独立第三人的超然位置，更容易获得交易双方的公平信任。22/41美国目前最出名的认证机构是总部位于美国加州MOUNTAINVIEW的VERSIGN公司。该公司成立于1995年4月，其提供的数字证书服务已经遍布世界60多个国家和地区，接受该公司数字证书服务的公司用户已经超过数万家，个人用户已经超过百万人。我国较早开展认证研究的是中国银行的上银行开发项目。1998年，中国银行与世纪互联及瑞得在线两家I合作试验上交易。客户首先向中国银行申请CA认证并在自己计算机上安装CA认证软件，从而具备上交易条件。然后，客户就可以进入与银行有合作关系的上商店购物，款项由银行向商家支付。但由于相关的国家安全标准尚未确定以及缺少上交易的经验，此项研究尚未进入推广阶段。关于认证机构的另一个重要问题就是如果由于认证机构的过错或者过失，造成电子交易失败，认证机构是否应当承担法律责任如果应当承担，那么其责任的性质是什么是违约责任还是法定责任有无范围的限制这些都是我们必须解决的法律问题。研究认证机构法律责任的性质和范围应当从研究认证机构的作用入手。认证机构在电子交易双方当事人之间所起的作用与见证人相似，它见证的是交易双方当事人的身份真实性，这是当事人双方同意进行交易的基础，因此如果交易双方因认证机构过错或者技术瑕疵导致认证的结果23/41产生虚假，认证机构应当对受损失方承担赔偿责任。由于认证机构的责任可以由法律规定产生，所以这种责任的来源可以是基于法律规定所产生的责任；同时因参与认证是基于当事人与认证机构之间的协议，所以责任的来源也也可以是基于违约所产生的责任。值得强调的是，由于认证工作是新生事物，其中有很多不可预测的技术因素，如果对认证机构规定的责任过重有可能阻碍电子认证服务的开展，从而影响电子交易的发展。因此，合理地分配认证机构和电子交易双方当事人之间的法律责任，对于整个电子商务的发展都是十分重要的。从国外的立法经验来看，这个问题被充分注意到。例如美国犹他州的数字签名法规定，认证机构所承担的是有限责任，而且只要认证机构遵守了数字签名法规定义务，就可以免除因虚假或者伪造的数字签名所造成损失的责任。笔者认为，目前立法应当仅规定认证机构法律责任的归责原则就已经足够了，至于具体承担责任的范围和赔偿程度可以留给当事人在双方的协议中自行约定。2、电子签名和数字签名无论是联合国的示范法还是其他重要电子商务法规，对何谓“电子签名”都没有一个很明确的定义。联合国贸法会示范法回避了此问题，原因大概是当年起草24/41文件的专家们认为电子签名技术还处于初期阶段，实施起来较为复杂，难以纳入示范法，故而没有提及。从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够起到证明当事人身份的作用而同时确保发件人发出的交易资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术手段对数据电文的发件人身份做出确认以及保证传送文件内容未被篡改，以及解决事后发件人否认已发送或已收到资料等问题。电子签名的技术原理是在每份数据电文发出时会随附一个长度通常为128BYTE的资料摘要，该资料经过“密匙”换算后表面上是一串杂乱无章的数字，实际上代表了发件人的身份信息。所谓密钥，实际上相当于大家日常生活中所接触的“密码”。运用“密匙”对该资料摘要进行解密换算后就可确认发件人的身份。在传输过程中，如有第三人对数据电文进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同。从而保证了电子信息的真实性和完整性。由于电子签名的效力与电子合同本身的有效性认定紧密相关，所以它是绝大多数国家进行电子交易立法中所必须重点解决的问题，但是实际操作方法不一，归结起来的方法主要有三种25/41国家立法。如美国国会就通过法案的方式，确定电子签名合法性的最低条件，同时允许各州政府自行修改标准。同时，美国已有多个州通过电子签名法，其中以犹他州的电子签名法最有影响。新加坡的电子交易法令对“电子签名”与“数字签名”作了规定。“电子签名”的定义为“以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有联系的任何字母，文字数字或其他符号，并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”。“数字签名”的定义为“通过使用非对称加密系统和哈希函数来变换电子记录的一种电子签名，使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的；进行变换后，初始电子记录是否被改动过”。“这就提供了一个安全的确认发送方身份的办法”。当事人意思自治。鉴于“电子签名”是否等同于书面的传统签字在法律界争论已久，为尽快解决现实问题，美国律师协会下属的信息安全委员会另辟蹊径，经过4年多的努力，于1996年8月1日发布电子签字指南有效确认和保证电子商务的安全的法律框架的指导性文件，该文件为电子签名提供了基础性的法律指导意见，并且提到用户之间在签订协议时可对电子签名的地位、作用加以确认。新加坡1998年交易法令第17条规定“通过使26/41用当事人同意的某一规定的安全程序或商业上合理的安全程序，如在签署时能确认该电子签名对该使用人而言是独一无二的；能够鉴别该使用人；在该使用人的完全控制之下以某种方式生成；与电子记录存在这样的联系如记录被改动，电子签名也随之失效；则该电子签名可被视为”可靠电子签名“。这样，数字签名就能够具备与亲笔签名相同的功能。对何谓“签名”采取扩张式解释。如1989年，美国宾西法尼亚州法院受理一桩房地产交易案时就认定正式邮件可以被认定为经过“签署的书面文件”。它与欺诈行为法中法律规定相一致。法官在判决中解释道“这一问题是宾西法尼亚州第一次看到，但是随着商业和个人不断利用电子邮件、电传和传真机等手段来参与他们商业谈判活动，类似的问题，将会层出不穷。本法院认为处理这些案件的合适的、现实的方法应该是审察这些文件的可靠性，而非仅仅是正式的签名。”。我国合同法没有对数字签名问题作出规定，第32条有提及签名的问题，即当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，但上述规定显然是针对传统交易方式的，并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。看来，这一空白只能由未来的电子商务法来弥补了。、关于电子交易合同的书面形式27/41关于合同是否采用书面形式、何谓“书面形式”等问题，依照中华人民共和国合同法第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是内容明确，有据可查。口头合同的特点是直接、简便、快捷，但缺乏证明，容易发生争议，并且难以取证、不易分清责任。故在商业活动中，书面形式仍为广泛采用的方式。在电子商务活动中，由于络无纸化的特点，数据电文能否被视为书面文件，就成了关键问题。这不仅关系到电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比，他们有以下的区别首先是存储介质不同。数据电文的实质是一组电子信息，依赖的是诸如计算机硬盘、软盘、彩带等磁性储存介质；传统文字所依赖的主要是传统纸张；其次是表现形式不同。数据电文必须依赖计算机等机器才能表现其内容，而传统文字毋需依赖机器设备。第三是可信度不同。数据电文容易被篡改而不留痕迹，而记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高，被篡改后容易被发现，因而可信度较高。鉴于数据电文的上述特点，因此要将传统的书面形式法律要求照搬到电子商务当中显然不可行。针对上述情况，联合国贸法会示范法采用了“功能等同法”的立法技28/41术，希望在不要求各国取消其国内法关于书面形式要求的前提下，采取对“书面形式”的扩充式解释方式，将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。示范法第6条中规定“如法律要求信息须采用书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求”。新加坡交易法令沿用了示范法的立法思路，其中第七条规定“在法律要求信息采用文字、书面形式，或规定了未采用书面形式的一定后果的情形下，如一项电子记录所含信息可以调取已备日后查用，则其应被视为满足了该项要求”。我国合同法综合了上述立法成果，将数据电文纳入“书面形式”之内，在合同法第11条中规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式”。由此，我国以立法形式彻底解决了数据电文作为“书面形式”的合法身份。因此，在中国的电子商务活动中合同当事人可以订立以数据电文为形式的“书面合同”。但是，必须指出的是，由于“数据电文”这种书面形式在我国还属于一种崭新的书面形式，在司法实践中如何准确运用认定标准仍然缺乏经验，所以如何将认定标准细化和明确将是未来相当长一段时间里需要解决的问题。、关于电子交易合同的签订过程29/411、要约与要约邀请要约相对于承诺而言，是法律当中对签订合同磋商过程的定义，其具体含义是指一方向另一方提出的签订合同的意思表示，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务。要约的作出是具有法律意义的行为，不能无故随意撤销，否则即应承担缔约过失责任。而对于要约邀请，则仅仅是指发出人希望他人向自己发出要约的意思表示，因此发出人不负有上述义务，可以随时撤销已发出的意思表示。由于二者的法律后果截然不同，大陆和英美两大法系都对要约与要约邀请作出了法律区分，如我国的合同法第14条规定要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而第15条规定要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。同时特别指出，如果商业广告的内容符合要约特征的也视为要约。根据目前情况来看，从事电子交易的商家在互联上刊登广告的行为到底应视为要约，还是应视为要约邀请这是一个十分重要但一直争持不下的问题。一派主张为要约邀请，因为这些信息是向不特定的多数人发出的；另一派30/41认为应都按要约处理，因为这些广告所包含的内容具体确定，包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，区别要约与要约邀请的标准仍然应回到合同法中去寻找。根据前述的法律规定，判别络广告是否属于要约的标准应该是意思表示的内容是否具体确定；其发出人是否有受该意思表示约束的意图。由于络赋予广告发布人充分的信息空间，广告发布人为了更加吸引顾客，往往将品种、数量、单价、质量标准、交易期间、送货办法等详细内容均一一列出，最后还附有一份电子订购单或者合同，可以说，上述内容是完全符合要约的法律特征的，当然，有些比较简单的络广告如页头上的横幅广告就往往不包含上述内容。因此，一般的络广告应当属于要约邀请，但符合要约特征的络广告则属于要约。2、要约的生效要约一旦作出就不能随意撤销或者撤回，否则要约人必须承担违约责任。在传统的交易模式下，由于要约通过通讯手段发出直至到达受要约人处时，中间有一段时间差距，此时要约在何时生效，是在发出时生效还是在受要约人收到时生效就成为区分交易双方法律责任的关键要31/41素。大陆法系国家包括我国对要约的生效时间均采取“到达主义”，合同法第16条规定，“要约到达受要约人时生效。”但是，由于电子交易均采取络进行，要约内容均表现为数字信息在络上传播，往往要约人在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步地收到要约内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约到达的标准，合同法第16条第2款规定“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”可见，关于要约生效的立法是比较明确的，但关于由何人来证明“特定系统”这个问题，目前司法界尚无统一做法。就技术而言，由于“特定系统”一般由络服务供应商提供，因此由I提供上述证明是最直接和简单的方法，但在实践当中，I往往与电子交易的一方有合作经营关系，因此由I提供的证明其公正性往往受到质疑。笔者认为，可以考虑由政府部门牵头制定技术规范和统计软件，统一安装在各I的络服务器上，专门用于记录各种电子信息的到达时间和来源，这种方法不仅可以解决要约生效时间的问题，同时对下述的承诺、撤回、撤销等具有法律意义的32/41行为均有重要证明作用。3、承诺的生效承诺的生效关乎合同的生效问题，合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。”因此，承诺生效之时即为交易双方合同的生效之时。对于承诺的生效方式，我国合同法规定有三种，分别是要约人收到承诺通知、作出行为和签订确认书。第一种是最普通的形式，对于采取电子交易方式的，合同法特别规定，“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”第二种是指在承诺不需要通知的情况下，承诺人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺自然生效。第三种是根据合同法第33条规定“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”4、意思表示的撤回与撤销在要约和承诺的过程中，往往会发生一方反悔的情况，因此在合同法上分别规定了意思表示的“撤回”和“撤销”制度。意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前或同时，发出人又向对方发出通知，否认前一个意思表示效力的行为。我国合同法第17条规定要约可以撤回，但33/41相应的限制要件是，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。意思表示的撤销，是指当意思表示到达对方之后、在对方作出答复之前，发出人又向对方发出通知，以否认前一个意思表示效力的行为。我国合同法第18条规定要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但相应的限制要件是，有下列情形之一的，要约不得撤销要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。应当明确的是，撤销制度仅适用于要约的撤销，承诺没有撤销的问题，因为承诺一旦作出，就不需要对方再行答复。在电子交易当中，由于意思表示往往以电子数据的形式通过络进行传输，速度极快，因此意思表示的撤回与撤销变为一个十分复杂的问题。已有的国际立法如电子商务示范法、新加坡交易法令等等似乎都对这一问题采取了回避态度，法律界有一种看法认为数据电文的传输速度极快，尤其是某些电子交易系统使用自动回应系统，从而使对其的撤回与撤销在事实上变得不可能，因此法律没有必要规定电子交易中的意思表示的撤回和撤销等问题。34/41但也有一派学者主张，虽然目前要约撤销的可能性微乎其微，但这是基于目前的技术水平而言，随着技术水平的不断进步，这种可能性会不断增加。法律不应以发生可能性微小为由完全否认这种合理权利的本身，而应当着眼于未来而作出周密重新安排。笔者是第二种主张的支持者。5、关于合同中的格式条款问题“格式条款”的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现对于大幅降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用，但是格式条款往往由单方制定，不能充分公平地反映交易双方的意志，是对合同自由原则的重大挑战。格式条款在电子交易中被广泛采用，许多电子商务站都拟订了极为详尽的格式条款。有些站的格式条款甚至规定本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一俟通知即生效；有些则规定，消费者必须事先作出承诺后方可知晓内容；还有些站对于格式条款中所包含的重要或者免责内容未以强调或者醒目之方式提请相对人注意，这些问题都构成了对消费者利益的侵害和对电子交易的声誉的损害。可以预见的是，随着电子交易的不断发展，对格式条款的限制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。就立法而言，我国我国合同法已对格式条款问题35/41作出了比较完备的规定。这些规定尽管是针对普通商品交易而作出的，但其确立的基本原则如必要警示规则、承诺作出后方知要约内容者无拘束力规则、不利于条款制作人规则等等，对于电子商务仍然是可以适用的。五、电子交易合同中的程序法律问题在电子交易合同中，有证据、法院管辖地、准据法适用等法律问题，以下逐一作简单论述。、电子证据的法律地位、效力和认定标准电子证据是指以数字信息为表现形式、以证明一定的法律事实为目的的系列数字组合。必须承认电子证据的不同特性对传统证据理论构成很大冲击。根据我国民事诉讼法第63条规定，法定证据共七种书证；物证；视听资料；证人证言；当事人陈述；鉴定结论；勘验笔录，上述规定并未考虑电子证据在内。关于电子证据到底该归入何类的问题，是法学界多年来一直争论未决的问题。从目前的争论焦点来看，主要有两种观点。一种观点认为电子证据应当归入视听资料，其理由是但凡电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示，根据传统证据法理论，该种在计算机内存储的信息可以被视为视听资料一类。英国1984年刑事司法法就是将计算机证据归入视听资料。至于对何谓36/41“视听资料”的解释方法，有学者认为可以通过采取“扩张式解释”的方法来涵盖电子证据。但根据我国民事诉讼法第66条规定，视听资料应与其它证据相结合方能确定其证据力。所以，如果将电子证据归入视听资料一类，其证明效力就将大打折扣。另一种观点认为电子证据应当归入书证一类，因为合同法等法律已经对书面作出了更宽泛的解释，使之涵盖数据电文。笔者认为在现行的民事诉讼法中，书证是各项证据之首；具有较强的证明力。但是视听资料则必须结合其它证据综合认定。将电子证据归入视听资料抑或书证直接关乎其证明力的大小，就其表现形式以及对事实的还原程度而言，视听资料和书证有重要的差别视听资料以其记载的声音、图象、符号等信息，直观、生动、感性、连贯和动态地反映和再现案件事实的发生过程。而书证则以其包含的文字静态、直接地证明待证事实。数据电文似乎同时具备视听资料与书证的特性，它既可以仅以文字形式表现，也可以同时以图象、声音、文字三种形式表现出来，同时由于电子签名等技术保障，数据电文对事实的还原性还是较有保障的。因此，将电子证据归入书证一类在法律上亦无不妥。就保护和发展电子交易的角度而言，若将电子证