_股转债_及其法律规制

【经济观察】“股转债”及其法律规制肖海军副教授湖南大学法学院长沙410079内容摘要“股转债”作为国有股减持的主要路径之一,集中反映着国有股持股主体由公司之股东变为公司与新股东之债权人这一身份的变化,对国有股持股主体和公司重组后之新股东均是利好的一种国有股流转方案。但股转债过程中有关国有债务的清偿主体及公司新股东之短期行为的约束,需要立法予以更为明确、具体的规制。关键词股转债法理法律规制约束中图分类号F81215文献标识码A文章编号10008306200102005504经营管理权,即对企业的实际控制权,其中以内部人事任命、机构设置、财务管理、投资决策、工资奖金分配等权利最为典型。让利是国家把对企业的部分剩余索取权让与给企业,使企业员工可以根据自己贡献大小获取企业部分利润的分成。以出让部分剩余索取权和控制权为内容的放权让利采取的是债权的思路,即承包、租赁为基本形式。这种债权化思路对于调动企业内部经营管理的积极性、激化企业内部潜力基本上是成功的。但由于承包、租赁契约本身的期限性,导致企业经营行为的急功近利,决定了不利于国有企业的长期经营和持续发展后劲,至90年代初,这种放权让利式改革的局限性便显现出来。二企业产权多元化所有权转股权阶段以1992年5月15日国家体改委等单位联合发布股份制企业试点办法,以及随后国家体改委印发的股份有限公司规范意见、有限责任公司规范意见为契机,我国国有企业开始步上了以产权为中心的股份制改革。产权改革的基本目标是通过公司企业股权的多元化,把单一国有资产的全民企业国有企业改组为多元投资主体且具有独立法一、“股转债”是国有经济战略有限收缩的重要路径者认为,国有企业改革是笔一项权利的不断调整过程,从国有企业改革的具体策略设计上,这一过程分为以下三个阶段一部分剩余索取权与控制权的让渡所有权转债权阶段这一阶段的基本特征是放权让利,时间是80年代初到90年代初,其中以1992年7月国务院发布的全民所有制工业企业转换经营机制条例为代表,把国有企业之经营自主权具体化为14项权利,实则为对放权让利的基本概括和总结。放权是下放企业这种不稳定的、短期的债权方式,中国经济类核心期刊收稿日期20001220责任编辑张友树55财经科学FINANCE以达到“促进生产要素的合理流动,实现社会资源优化配置”提高“国有资产的运营利率,实现国有资产的保值增值”。股权多元化运行近10年,在实现国有企业股权多元化、募集企业建设资金两个方面是基本成功的,特别是由于股权思路推动了我国公司企业制度和证券市场的发展,使国有企业找到了一个比较适当的微观经济组织形式,从而奠定了国有企业改革的基本方向。但是由于国有股权主体的虚位和特殊历史原因造成的股权比例占绝对优势这一状况,使国有股权负载的政企分开与现代企业制度的创立等制度性目标无法到位,股权思路的局限性在近几年来逐渐因大股东大权独揽与“内部人控制”而充分暴露出来。三国有资本的战略性收缩国有股减持与股权转债权阶段国有资本的战略性收缩,是指国有企业保留在有限几个产业领域和行业之外,基本上从竞争性产业领域退出,让位给民间资本。其基本的运作是在现有公司化改组形成的股份制企业的基础上,通过逐渐减持国有股的比例,待民间资本有足够的力量能控制某一竞争性企业时,把全部或部分国有股权变为国有股所在公司新股东的债权。股权变债权与国有股权出让以减持国有股不同,后者是以股权转让为基本手段,使股权在国有股持股单位与其他受让主体之间的流动,国有股持股单位转让出去的这部分股权本变换而己,而且不影响公司本身资本的规模和对外责任能力的大小,而股权变债权则体现为国有股持股单位与公司之间法律关系的变化,即由公司之股东变为公司与公司新股东之债权人,原有股权部分的资本份额由公司股份变为公司与新股东之债务,虽然公司资本并不因此实际减少,但对公司而言,国有股权退出公司,使公司股权结构进而公司之控制权发生根本的变化,公司之内部机构可完全摆脱政府和国有股持股单位的控制而进行重组而对政府和国有股持股单位来讲,虽然公司之国有股权已不存在,但对国有股权转化而来的原有公司与新股东之债权依然存在,此种债权不仅可以依约到期收回相当于股权份额的资本金,且还可收取固定的债权收益利息,且在公司无清偿能力时保持对公司的特殊控制权,这样不仅国有资产的风险变小了,而且行使债权可以省去股权运行中无法预料和控制的代理人、经营者的道德风险和十分高昂的管理、监督成本,有股权变为国有债权,其股份份额按照股转债契约,由公司新股东按比例分摊承受。公司之内部资本结构、比例在新的股东之间实现了调整。2公司原股东之地位变化。原国有股权之持股人由公司原股东变为公司新股东之债权人,其股权中的公司内部参与权已丧失,只剩下由新的契约规定的债务请求权、有限的剩余索取权债权利息的支付请求权、特别控制与监督权即当公司经营中出现足以威胁国有债权人利益时,有权通过特别控制权和监督权以实施对公司的接管和清算等权利,国有出资人对公司的行为也由直接委任代表进行内部参与和控制变为外部的债权请求、固定索取和特殊情况下的监督控制。3公司之内部机构与控制权的变化。原非国有股东和新投资入股的股东如金融资产管理公司、专业投资者等通过股转债的契约,成为公司之新股东,依法和依照公司章程重新对公司内部机构进行改组,并按其新的经营思路进行经营,原国有股权持有人因处于外部债权人的地位,而无须对公司经营进行直接干预。4公司之风险责任承担的变化。国有股权因变为国有债权,对公司之经营已不承担直接的市场风险,公司之经营风险由公司之新股东承担,国有债权只承担因公司经营不善致使公司及新股东对国有债权到期不能清偿的债务风险,这样国有债权可置身于公司内部经营与市场竞争之外。既可保证国有资产保值增值,可以彻底实现政企分开。又二、股权转债权的基本原理及条件一股权转债权的基本原理国有股权转债权是把股份制企业中属于国有股权部分的国有投资份额由公司内在资本构成变为外在的公司与股东之负债,国有股持股人由公司股东变为公司新股东及公司之债权人的一种资本转换形式。股权转债权属公司内部资本结构的调整和股东之间内部角色的转换。其基本特征是股权转债权的基本法律依据,股份制试点办法第1条,司法手册第九辑,人民法院出版社1993年版,第303页。身并未消灭,只是股权主体发生1原公司资本结构的变化。国5619942014CHINAACADEMICJOURNALELECTRONICPUBLISHINGHOUSEALLRIGHTSRESERVEDHTTP/WWWCNKINET财经科学2001/2总185财经科学FINANCE2债务在公司新股东之间的比例配置3股权转债权之后公司新股东之地位的变化及股份比例的调整4国有债权的年利息及支付方式5公司新股东分期偿还国有债权本金的期限、方式6国有债权人与公司的关系7以公司现有财产和将来某一财产利益为国有债权所设立的担保约定8公司及新股东对国有债权人的信息披露义务及其基本方式9国有债权人特别控制权和监督权的情形和实施方式10其他应当约定的事项。是股权的可转换性和公司法、公司章程上关于股东的出资方式和出资额、股东转让出资的条件等内部契约条款。原公司股东可以在遵循公司资本不变这一原则,在不减少公司注册资本的条件下,通过公司原股东之间以及原股东与新投资人之间的股转债这一内部契约的安排,使股权在原公司股东或新投资人之间进行内部转换,从而使国有股持有主体从公司内部脱身而出,变为公司股东之债权人。需要特别指出的是,股权转债权,不是把国有股权转为公司之债权,如果这样,则会产生以下后果1原公司因为国有股权的退出,而必然减少公司之股份资本,实为减少公司之注册资本,这与公司资本不变原则是相违背的。2国有股权变公司之债权,则形成小比例的股权和高比例的债权之公司资本结构,这样容易造成新的股东恶意利用股权以损害国有债权人的利益,且不利于新股东经营行为的长期化。3如把国有股权变为公司之债权,有可能造成公司企业空壳化,对市场交易是极不利的。因此,笔者认为,股权转债权中,一个核心环节,是股权转债权是在股东之间进行,而非在国有股权持有人与公司之间进行。如此,方可保证国有债权和市场交易的安全。二股权转债权的基本条件股权转债权是在不同投资主体之间的不同权利的互换,其实现的条件有实质条件和形式条件之分。其中,实质条件是指股权转债权必须具备的法定条件。它条件,因此,股权转债权只能在投资主体多元化的股份制公司中进行,未进行股份制改组的国有企业和国有独资企业不能进行股转债。2公司内部股份比例具体。且有章程和投资契约予以明确约定,这是股转债的客体条件。因为,在不同投资主体之间股份比例不明确的情况下,股权转债权无法进行。3公司企业经营业绩良好,且有市场盈利前景。对于公司经营业绩很差或市场盈利前景暗淡的公司企业,进行股转债,无非是把国有股权的风险转换一种形式而已,对国有股权市场增值无实质意义,对于这样一些企业最好的办法是整体拍卖、转让,尽快使国有资产从市场中退出。只有选择那些市场业绩较好、经营前景比较明朗的公司进行股转债,才能充分吸引民间资本的投入,如此才能促使股转债的运作成功。4公司企业中的非国有股份比例应达到法定比例份额。由于股权转债权的实质是民间资本替代国有资本的过程,为了防止以极少非国有资本替代庞大国有资本退出留下的巨大股份空间,而使新的企业空壳化,应当规定民间资本持有公司股份的法定最低比例,目前可规定50为宜。未达到这一比例的,应当按照国有股份分阶段减持的路径,逐步提高民间资本在公司的比重。关于股转债的形式条件,是国有股持有人与原非国有股持有人与新投资者之间股转债之契约的达成。股转债契约是公司原股东与新股东之间相互法律地位发生变化和国有股权变国有债权的法定凭证,因此对于股转债契约的设计必须详尽、周到。笔者认为,可以从以下几个方面予以考三、股权转债权的具体方式及法律规制一股权转债权的具体技术环节国有股权转债权在实际操作中,其方式可以具体分为两种1国家资本参股企业,可以采用部分国有股权转债权的办法。具体办法是在合理划分公司股权比例的基础上保留适当的足以形成有效的公司法人治理机构、有利于不同股权主体相互制衡的国有股权的前提下,将余下的一定比例的国有股权转换为公司新股东与公司之债权。由转制的公司新股东以其公司利息予以分期清偿,此种情形应以短、中期债权为妥。2国有资产拟全面退出的股份制企业。可以采取一次或几次将国有股权全部转换为债权。此种情形的股转债应当采取长期债权的形式。股权转债权的具体步骤,可以分三阶段进行运作第一阶段通过证券市场或协议转让方式把部分国有股权转让出来,把国有股权减持到一定1公司产权主体明确。包括其资本结构中的股份归属于不同投资主体,且无法律上和程序上的争议。这是股权转债权的主体5719942014CHINAACADEMICJOURNALELECTRONICPUBLISHINGHOUSEALLRIGHTSRESERVEDHTTP/WWWCNKINET财经科学2001/2总185财经科学FINANCE二是明确公司新股东为最终的清偿主体,一旦公司财产不足清偿时,国有债权人还可越过公司直接对公司新股东进行追索,这一方面为国有债权人的债权实现提供了双层保障,同时也加重了公界线,即当新公司之盈利不能清偿国有债权之债息时,国有债权人政府或持有债券的国有投资主体可以有权行使合同中止权,取得对公司的暂时控制和处置权,以防止国有债权因企业破产或清算而不能清偿。其三,国有债权人代位权与撤销权的使用。根据合同保全履行之规则,代位权是指当公司及新股东作为国有债权人之债务人怠于行使对第三人享有的权利而有损于国有债权人的债权实现时,国有债权人为保全自己的债权,可以自己的名义,代位行使债务人对第三人的权利。撤销权是指当公司及新股东作为国有债权人的债务人放弃对第三人的债权,实施无偿或低价处分财产的行为而有害于国有债权人的债权时,国有债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。代位权与撤销权的使用,可以最大限度地保护国有债权人的利益,抑制公司新股东的不当经营行为。司新股东的债务责任,于在经营中釜底抽薪,化经营。使其不致进行短期21关于对公司新股东之短期行为的约束措施。国有股权退出公司以后,取得公司控制权的新股东,极有可能采取急功近利的措施以损害包括国有债权人在内的债权人的利益,其中最为常见的是在目前我国对企业经营者缺乏有力的社会监控体系的情况下,公司新的经营者一旦利用对公司的控制权随意处置企业资产,掏空企业资本,而使国有债权处于无法实现的虚置状态。为了解决这一问题,除上述以契约形式明确公司作为国有债权之清偿主体之外,在拟订股转债的契约中,应当设置这样一些保护性和约束性条款其一,国有债权的抵押担保条款。即约定公司新股东共同以其公司中的某一具体财产和将来某一财产利益设置固定抵押担保或浮动抵押担保。由于抵押担保必须遵循法定登记主义和强制的公示原则,可以有力地遏阻公司新股东和经营者对公司资产的随意处置。其二,特别控制权条款的设置。公司企业经营不善也足以使国有债权血本无归。这样在股转债契约中,可以设置一国有债权人行使特别控制权的临参考文献刘纪鹏、刘研“债转股”和“股转债”J,改革2000年第1期。吴松优先股