【优秀word硕士论文】瑕疵出资股权转让问题研究

瑕疵出资股权转让问题研究（硕士论文摘要）本文对公司法实践中比较常见的瑕疵股权转让问题进行了分析和探索。瑕疵出资在实践中是常见的行为，而因股东瑕疵出资所形成的瑕疵股权转让的相关问题，现行法律中没有明确规定，理论界对此研究也较少。本文对股东瑕疵出资行为产生的瑕疵股权转让问题，主要是瑕疵出资股权转让合同的效力以及转让后责任的承担问题进行分析并提出一些见解。本文共分五部分导言。通过一则案例，引出本文主要讨论的两个问题，即瑕疵股权转让的效力和瑕疵股权转让后的责任承担问题。第一章，是对瑕疵出资股权的概述，对瑕疵出资股权的概念进行了界定，将其与瑕疵股权做出区分。瑕疵股权按成因可区分为因实质要件缺失造成的瑕疵股权和因形式要件缺失造成的瑕疵股权。瑕疵出资股权是瑕疵股权的一种，瑕疵出资是瑕疵出资股权形成的原因。对出资义务的违反是形成瑕疵出资的根本原因，出资义务的性质决定了出资责任的性质。按照瑕疵出资的不同分类标准，股东瑕疵出资的表现形式分为出资义务的不履行和出资义务的不当履行。第二章，瑕疵出资股权转让合同的效力。关于瑕疵股权转让合同的效力认定，首先介绍了常见学说，并且对各种学说进行了简要的分析。在此基础上提出出资与股东资格之间不是一一对应关系，瑕疵出资者仍享有股东资格，瑕疵股权可以转让。对股权转让的效力进行了具体分析，转让人未告知受让人股权存在瑕疵的真实情况，受让人对此不明知或者应知的，受让人可以以欺诈为由主张撤销合同；转让人告知受让人股权存在瑕疵，或者受让人明知或应知拟受让股权的真实情况仍接受转让的，瑕疵股权转让合同为有效合同。对瑕疵股权转让的效力展开了具体论述，分别分析了股权转让合同被撤销后和合同被认定有效的法律后果。第三章，瑕疵股权转让后的责任承担。本章主要解决对谁承担责任、承担何种责任、由谁承担责任的问题。首先分别分析了瑕疵出资股东对公司、对其他股东、对债权人承担的责任。然后区分受让人的善意恶意，分析了股权转让后出让人和受让人对这三方责任的承担。提出对瑕疵股权受让人的救济措施，善意受让人可根据承担风险的不同分别享有合同撤销权、追偿权等权利关键词股权转让瑕疵出资合同效力责任RESEARCHONTHETRANSFEROFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTION（ABSTRACT）THEPAPERMAINLYDISCUSSESTHEPROBLEMSABOUTTHETRANSFERTODEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONDEFECTSOFCONTRIBUTIONOFTENAPPEARSINPRACTICE,ANDTHEDISPUTESRESULTEDFROMTHETRANSFEROFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONBYTHECONTRIBUTOROFTENOCCURWHILETHECURRENTLAWSHAVENODEFINITEREGULATIONSFORTHISISSUE,ATTHESAMETIMETHEACADEMICTHEORYALSOISLACKOFENOUGHRESEARCHUPONTHETRANSFEROFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONTHEPAPERANALYSESTHEPROBLEMSOFTHETRANSFEROFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONANDTHELIABILITYOFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTION,THENBRINGSOUTTHEVIEWSOFMYOWNTHISARTICLECONSISTSOFFIVEPARTSINTHEINTRODUCTION,ACASEISDISCUSSEDTORAISETWOQUESTIONSTHEVALIDITYOFTRANSFEROFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONANDTHELIABILITYOFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONAFTERTHETRANSFERTHEFIRSTCHAPTERISANOVERVIEWOFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTION,DEFINESTHECONCEPTOFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTION,ANDDISTINGUISHESTHEDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONFROMTHEDEFECTIVESHARESTHEDEFECTIVECONTRIBUTIONISTHEBASEOFTHEDEFECTIVECAPITALTHEREFOREITISINDISPENSABLETODEFINETHEDEFECTIVECONTRIBUTIONBEFOREDISCUSSINGTHEPROBLEMOFTHETRANSFEROFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONBREACHOFOBLIGATIONSONINVESTMENTISTHEFORMATIONOFTHECAUSESOFDEFECTSTHENATUREOFINVESTMENTOBLIGATIONSDECIDESTHENATUREOFTHEFUNDINGRESPONSIBILITYACCORDANCEWITHTHEDIFFERENTCLASSIFICATIONCRITERIA,DEFECTSOFCONTRIBUTIONUSUALLYPERFORMSASTHENONPERFORMANCEANDIMPROPERPERFORMANCEONTHERESPONSIBILITYOFCAPITALINVESTMENTCHAPTERIIDISCUSSESTHELEGALEFFECTOFTHETRANSFERAGREEMENTSWITHDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONFIRSTLY,THECOMMONDOCTRINEISINTRODUCEDANDANALYSISBRIEFLYTHEN,THEVIEWPOINTTHATTHERELATIONSHIPBETWEENTHEQUALIFICATIONSOFINVESTORSANDSHAREHOLDERSISNOTAONETOONEISRAISEDSHAREHOLDERSWILLCONTINUETOENJOYTHEIRRIGHTTHEDEFECTSWILLNOTINFLUENCETHETRANSFEROFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONTHISPAPERANALYSISTHETRANSFEROFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONSPECIFICALLY,IFTHETRANSFERORDIDNOTINFORMTHEASSIGNEEOFTHEEXISTENCEOFDEFECTS,MAKESTHETRANSFEREEHASNOKNOWLEDGEORSHOULDHAVEKNOWNABOUTTHAT,THEASSIGNEECANCLAIMREVOCATIONOFTHECONTRACTONTHEGROUNDSOFFRAUDIFTHETRANSFERORHASINFORMEDTHEEXISTENCEOFTHEDEFECTSTRANSFEREEORTHETRANSFEREEKNEWORSHOULDHAVEKNOWNTHEDEFECTS,BUTSTILLACCEPTTHESHARES,THECONTRACTISEFFECTIVEWHENTHETRANSFERCONTRACTCANBEREVOKED,THEAUTHORANALYZESHOWTOPERFORMREVOCATIONAUTHORITY,ANDTHELEGALCONSEQUENCEAFTERPERFORMINGREVOCATIONAUTHORITYATLAST,SOMECIRCUMSTANCESABOUTTHEVALIDCHAPTERIIIDISCUSSESHOWTOSHARETHERISKSONTHEEQUITYTRANSFERWITHDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONTHISCHAPTERMAINLYSOLUTESTHEPROBLEMSABOUTTOWHOMTHERESPONSIBILITIESWILLBEBEAR,WHATRESPONSIBILITYTOBEARANDWHOWILLBEARTHERESPONSIBILITIESTHERESPONSIBILITIESTOTHECOMPANYANDTHEOTHERSHAREHOLDERSANDTHERESPONSIBILITIESTOTHECREDITORSAREANGLICIZEDFIRSTLYTHEAUTHORINSISTSTHATWHETHERTHETRANSFEREEWASINGOODFAITHATTHISTIMESHOULDBEDISTINCTEDTHERISKOFDEFECTIVECAPITALCONTRIBUTIONWASCAUSEDBYTHETRANSFEROR,SOTHETRANSFEREESHOULDHAVETHEHOMOLOGOUSRIGHTOFRELIEFAFTERHEHASGOODINTENTIONSUNDERTOOKTHERISKATTHEENDOFTHISCHAPTER,THEAUTHORBROUGHTOUTTHERELIEFWAYSOFGOODWILLTRANSFEREEOFTHEDEFECTIVESHARES,INCLUDESTHERIGHTOFREVOKINGTHECONTRACT,THERIGHTOFRECOURSE,ANDSOONKEYWORDSTRANSFEROFSHARES,DEFECTIVECAPITALCONTRIBUTION,EFFECTOFCONTRACT,LIABILITY目录导言1第一章瑕疵出资股权概述2第一节瑕疵出资义务性质探讨3一、理论学说介绍3二、对各学说的评述5三、本文观点6第二节瑕疵出资表现形式9一、出资义务的不履行9二、出资义务的不当履行9三、抽逃出资10第二章瑕疵出资股权转让合同的效力11第一节瑕疵股权转让合同效力的学说评析11一、无效说11二、有效说11三、区分对待说12四、折衷说12第二节瑕疵出资对合同效力的影响13第三节当事人主观状态对合同效力的影响15一、当事人善意的认定15二、受让人为善意16三、受让人为恶意17第三章瑕疵股权转让关系中的责任承担18第一节需要承担的责任18一、对公司的责任18二、对其他股东的责任19三、对公司债权人的责任20第二节瑕疵股权转让后出资责任的承担25一、转让后出资责任的承担的理论学说25二、国外立法例26三、本文观点27第三节对善意受让人的救济31一、追究出让人的违约责任32二、追究出让人的缔约过失责任34三、对出让人进行追偿34结语35参考文献36在读期间发表的学术论文与研究成果37瑕疵出资股权转让问题研究导言原告史某等六人原系昂力有限公司的合法股东。2003年4月16日至10月14日，六原告与东方有限公司、华屋有限公司签订了股权转让协议书。根据上述协议内容，六原告将其在昂力公司中所持有的股份全部转让给东方有限公司、华屋公司，东方公司、华屋公司应支付转让款1000万元。协议签订后，六原告于2003年10月20日前履行了自己的全部义务，但东方公司、华屋公司未按约定支付转让款。六原告遂诉至法院，请求判令东方公司、华屋公司支付转让款1000万元。被告东方公司、华屋公司答辩称，六原告未足额向昂力公司注入资本金，存在虚假出资，抽逃出资的行为，并对被告隐瞒真实情况，这足以导致转让款的变更。六原告在补充协议中承诺其出资的合法性、公司存续的合法性，这是被告方支付股权转让款的前提。现六原告存在虚假出资、抽逃出资的行为，故被告方拒绝支付股权转让款。1本案中，六原告未足额向公司出资，构成了瑕疵出资，该行为致使六原告所拥有的股权成为瑕疵股权。在受让人取得股东资格后，公司资本的缺陷仍然未能弥补。在该案件中，股权转让协议是否有效股东瑕疵出资能否成为受让方拒付转让款的抗辩理由股东出资责任在出让人和受让人之间由谁承担，如何承担对于这些问题目前理论界尚无统一定论，不同的法院在实践中对此问题的处理不尽相同，有必要进行深入探讨。股权转让合同，尤其是有限责任公司的股权转让，不仅影响股权转让合同双方的权利义务，也影响着公司、其他足额出资的股东及公司债权人的相关利益。我国现行公司法关于瑕疵股权的相关规定过于简略。在公司案件审理的实践中，瑕疵出资股权转让引起的纠纷以及瑕疵出资股权转让后瑕疵出资责任的承担引起的纠纷层出不穷。瑕疵股权转让问题具有实践意义，希望更多的人关注和重视瑕疵股权转让制度，不断完善该制度。1张钢成主编，公司案件38案，中国法制出版社2008年第一版，第153页。本文运用比较分析法，对关于瑕疵出资股权转让问题的各种观点学说进行了梳理，借鉴世界各国的先进立法，对瑕疵股权的相关问题进行了较为详细的分析，进而提出了本文的观点。笔者认为，对瑕疵出资股权转让的效力应具体问题具体分析。在分析瑕疵出资股权转让合同的效力时，应区分当事人不同的主观状态。在分析转让之后责任的承担时，在区分当事人的主观状态的基础上针对不同的责任对象提出了不同的承担责任方式。由于瑕疵股权的转让一般在公司存续的条件下发生，本文仅讨论公司存续条件下的瑕疵出资股权转让以及责任承担问题。第一章瑕疵出资股权概述瑕疵出资股权，顾名思义，就是持有该股权的股东的出资存在瑕疵。股东未按公司设立时签订的协议、章程规定缴纳出资而形成的股权就叫做瑕疵出资股权。瑕疵出资股权概念与股权概念紧密相关，又不同于股权概念。股东的权利，又称股权，一般是指“股东基于股东资格而享有的、从公司获取收益并参与公司经营管理的权利。”2股权以股东资格的取得与存续为前提条件，3股东资格的取得可分为原始取得和继受取得，原始取得是直接通过出资向公司认购股份取得股东资格。继受取得则包括转让取得、继承取得、赠与取得。其中转让取得是最常见的一种继受取得方式，本文主要讨论的就是瑕疵出资股权在转让过程中和转让后的法律问题。从公司法的规定来看，股东资格的取得要符合形式要件和实质要件。实质要件就是股东出资。形式要件是指股东资格为他人所认知和识别的形式，包括公司章程的记载、股东名册的记载、公司登记机关的登记、公司发给股东出资证明书或股票等。4形式要件和实质要件有欠缺将导致股权的瑕疵。瑕疵股权的范围大于瑕疵出资股权，瑕疵出资股权仅指欠缺实质要件的瑕疵股权。而除了2刘俊海著，公司法学，北京大学出版社2008年第一版，第121页。3范建，王建文著，公司法法律出版社2008年第二版，第295页。4参见周友苏，股东资格认定的若干问题研究，载王保树主编实践中的公司法，社会科学文献出版社，2008年版，第33页。瑕疵出资，瑕疵股权还包括有权利负担的股权，例如存在股权质押和有权利限制的股权。有权利瑕疵的股权的转让问题只要根据合同法上的规定即可解决，但是瑕疵出资股权问题却要涉及到公司法与合同法，因此本文仅针对瑕疵出资股权转让问题进行论述而不涉及股权的权利瑕疵问题。为了叙述方便，在本文中瑕疵股权仅指瑕疵出资股权。第一节瑕疵出资义务性质探讨瑕疵出资股权形成的原因是股东的瑕疵出资行为，因此为了有效的分析瑕疵出资股权转让中的法律问题，必须首先厘清瑕疵出资的概念以及瑕疵出资责任的性质。股东违反出资义务构成瑕疵出资行为，因此瑕疵出资股东的法律责任的性质由出资义务的性质决定，确定了出资义务的性质，也就确定了瑕疵出资责任的性质。出资是指股东包括发起人和认股人在公司设立时或者增加资本时，为取得股份或者股权，根据协议的约定以及法律和章程的规定向公司交付财产或者履行其他给付义务。5出资是公司资本形成的基础，关系到公司资本的充实，公司法人人格的独立，对公司债权人的债权的担保等重要问题，公司的成立和发展离不开股东的出资，股东应当承担出资责任。关于股东的出资义务的概念，国内通说一般认为，即股东应当按期、足额缴纳章程中各自所认缴的出资额的义务。股东的出资义务从其产生时间来看一般有两种情况，一种是公司设立时发起人或认股人的出资义务，一种是公司增资扩股时产生的出资义务。一、理论学说介绍对股东出资义务性质的界定，主要有约定义务说，法定义务说以及约定义务和法定义务结合说。（一）约定义务说一些学者认为，股东的出资义务源于股东对公司股份的认购行为，股东出资义务的性质是由股东（认股人）认购股份的行为的性质所决定的。对于认购股份行为的性质，“大陆法系国家学者一般认为投资者认购股份的行为是股份申5参见赵旭东主编，公司法学高等教育出版社2003年8月第1版，第239页。购人（股东的前身，简称认股人）与公司（或设立中公司的机关）所缔结的以加入公司为目的的社团法上的入社契约行为。英美法系学者认为股份认购是一种表示愿意购买一个公司（包括设立中的公司）当时尚未发行的特定数量的股份并支付价款的要约，与公司的配股行为（承诺）一起构成了完整的契约关系。”6总体来说，英美法系和大陆法系学者对股东出资义务性质的认定比较一致，认为其属于一种契约义务。（二）法定义务说该理论认为，不应将股东的出资义务仅仅定位为契约之债。“股东出资义务的性质是一种公司法上的法定义务，是股东有限责任制度形成后，由公司法明确规定的股东应承担的法定义务。其权利主体具有多重性，即公司，其他股东和公司债权人。”7（三）法定义务和约定义务结合说法定义务说和约定义务说中有两种观点。一种认为，“从现实情况分析，股东的出资义务来源于三种根据，一是公司设立协议或发起人协议的约定，二是公司章程的规定，三是公司法的规定。设立协议或发起人协议约定的出资义务当然属于约定义务，公司法规定的出资义务应属于法定义务，而公司章程规定的出资义务究竟属于约定义务还是法定义务，则取决于对公司章程性质的理解和界定。有的认为章程就是股东之间的一种特殊的协议，因而章程规定的出资义务就是约定义务。有的认为章程是公司作为法人的自治规则和法定文件，章程的内容必须符合公司法的规定，而股东的出资又是章程必须记载的绝对必要事项，因此，章程规定的出资义务也可以理解为法定义务。”8另一种观点认为，出资义务产生于公司设立协议的约定和公司法以及公司章程的规定。在公司设立过程中，它属于合同义务，在公司成立后，则成为法定义务。96参见冯果著，现代公司资本制度比较研究，2000年7月第一版，第87页。7虞政平著，股东有限责任现代公司法律之基石，法律出版社2001年版，第247页。8赵旭东主编，公司法学，高等教育出版社2003年8月第1版，第244页。9赵旭东主编，公司法学，高等教育出版社2003年8月第1版，第244页。二、对各学说的评述（一）对法定义务说的评述公司法中出现了“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”的表述10，并对股东出资的时间、标的、金额、方式等进行了规定，但这不意味股东出资义务就是法定义务。首先，法定义务和约定义务的根本区别，在于产生这种义务的根据是法律的规定还是当事人之间的约定，不能因为法律条文中有“应当履行”的表述就简单地认为所提到的义务是法定义务。在私法中，有些义务是由法律直接设定的，但更多的义务可以由民事主体自主决定是否设立，法律只是在这些义务产生后赋予其法律效力。正如法国民法典第1134条规定“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。”11然而，具有了法律效力，并不代表该义务就从约定义务转化为法定义务。合同法中，也有“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”这样的表述，是不是这样的规定就是对当事人课以了法定义务呢答案显然是否定的。同样，虽然公司法中规定了股东应当缴纳出资，也不能说明出资义务是法定义务。因为如果没有股东认缴出资的行为，出资义务就不会产生。其次，对于一个具体的股东而言，在其自愿成为该公司股东之前，公司法没有也不可能凭空地赋予其一个缴纳出资的义务。即使该“股东”选择成为该公司股东，这些规定对该“股东”所产生的也只是该股东所选择的出资方式、出资时间、出资数额以及不同种类的出资所占注册资本的比例等事项不能超出公司法这些相关规定的这种要求。股东的出资义务之大小、履行方式等具体内容不仅由股东自己设定，而且在设定之后还可以在一定情况下根据股东自己的意愿进行修改，也从另一个侧面说明出资义务并非法定义务。（二）对法定义务和约定义务结合说的评述法定义务说中的第一种观点将出资行为划分为两个阶段，分阶段探讨出资义务的性质在公司成立之前，出资人之间通过公司设立协议对各方出资金额、出资比例、出资方式等做出约定，此时，以设立协议为基础而产生的股东出资10中华人民共和国公司法第25条。11法国民法典，罗结珍译，中国法制出版社1999年第一版，第287页。义务应当为一种约定义务。当公司成立后，股东出资义务以公司章程和公司法为基础而产生，其性质应当认定为法定义务。这种观点与法定义务说的不同之处仅在于其将公司成立前的出资义务认定为约定义务。对于公司成立后股东的出资义务性质的论证，与法定义务说如出一辙。第二种观点认为，公司成立后出资义务是章程规定的义务，而章程规定的义务是法定义务。本文虽然赞成公司成立后出资义务来源于公司章程，但对出资义务性质的认定与该观点不同。根据章程的性质，规定于章程中的义务应当是约定义务而非法定义务。虽然公司章程是法律要求专门制定的法定材料，但也仍然是股东意思自治的结果。公司章程的内容固然应当符合公司法的规定，但这并非是对章程的特别要求，而是法律对任何民事法律行为共同的要求。在公司章程中记载法律规定的事项是法定要求，但是，这些应当在章程中予以记载的事项其本身的具体内容，并不是法律直接规定的，而是由公司股东共同制定的。法律规定出资义务应当记载在章程中，不能得出出资义务就是法定义务的结论。（三）对约定义务说的评述约定义务说抓住了出资义务产生的来源是合同约定，比较具有合理性。但是在细节方面，如关于股东或出资人出资义务产生的具体来源，该理论中的不同学说之间还存在着一些差异，可以进行进一步的探讨。三、本文观点笔者认为股东出资义务是一种契约义务。在公司成立之前股东出资义务在发起人之间是基于发起人协议的约定义务；在公司有效成立以后，股东之间是基于公司章程的约定义务；股东与公司之间也是基于公司章程的约定义务。公司成立后增加资本、发行新股时的股东出资义务的性质则是股东对公司基于契约的约定义务。（一）以股东之间的关系为视角调整发起人之间出资关系的不仅包括设立协议，还包括公司章程。在公司设立阶段，每个股东出资数额，出资方式都由股东多方协商确定，在公司设立合同上签字的是所有发起人。公司设立合同具有多方合同的特点，设立阶段的股东出资义务来即源于公司设立合同。1公司成立前出资人之间的法律关系以发起设立方式设立公司时，每个发起人都以书面方式承诺自己购买股份。发起设立合同属于合同法上的涉他合同，是涉他合同中的“向第三人履行合同”。12在向第三人履行的合同实际上涉及两个法律关系，一个是合同当事人之间的合同关系，另一个是第三人与合同债务人之间的关系。在发起设立合同中，发起人之间互为债务人和债权人，公司为第三人。发起设立合同规定了每一个股东的具体出资义务，股东应当向公司履行出资义务。在以募集方式设立公司时，最初的工作是由全体发起人签订发起人协议、制定章程，其程序与发起设立相同，发起人之间的法律关系与发起设立时也相同，是契约关系。在发起人认购股份达到法定比例后，其余股份依照法定程序向社会公开募集，公告招股说明书。招股说明书是发起人向社会公众发出的认购公司股份的要约。同时发起人还要制作认股书，并承诺只要认购人填写认股数目并签名盖章，合同则成立。认股人的认股行为是对发起人的邀约的承诺，认购人一旦填写了认股书就应当按所认股数承担缴纳股款的义务。此时，认股人是与发起人签订合同。发起人作为一个整体来说，是设立中公司的机关，对外代表设立中的公司，对内履行设立义务。公司一经成立，发起人便消灭。设立中公司与成立后的公司其实体是同一的，发起人在设立公司过程中取得的权利和承担的义务，应归属于成立后的公司。13因此，公司成立前，认购人与作为一个整体的发起人订立了认股合同；公司设立后，认股人与发起人之间的协议转化为认股人与公司之间的协议。2公司成立后股东或出资人之间的法律关系。制定章程的股东和章程制定后新加入公司的股东都得受章程的约束。14如果公司成立后又有其他股东加入，则调整该新加入股东与其他股东关系的文件也是公司章程。公司章程是由公司发起人、股东依据公司法自行制定的，是股东之间的一种特殊协议。虽然公司法对公司章程有强制性规定，但不能因此否认章程的契约性。现在的趋势是大陆法系国家开始采纳章程性质的修正的规范12中华人民共和国合同法第64条当事人约定由债务人向第三人履行义务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向债权人承担违约责任。13参见王保树、崔勤之主编，中国公司法原理，社会科学文献出版社2000年5月版，第164165页。14周友苏著，新公司法论，法律出版社2006年第一版，第117页。理论，不但兼及自治法说重团体性、法定性的长处，也强调合同理论的优势。15该理论在根本上强调自由理念，同时兼顾章程的组织型调整和最低限度的法定性。从世界各国的立法趋势来看，公司章程中需要登记公示的事项越来越简化，当事人自治因素逐渐增强，国家对公司章程强制性干预减弱。德国有限责任公司法中，公司章程被称为“公司合同”；在英国，则明确规定公司的组织简章和章程约束公司和其股东，就像每个股东签字盖章的文件一样，并且包含每个股东都会遵守有关条款的保证，在很多案例中法官已经确认章程和组织简章的合同地位。16我国新公司法进一步扩大公司章程的自主权也印证了公司章程的契约性质。无论对于作为设立人的出资者还是后来新加入的出资者而言，他们之间的法律关系都是以章程为依据的契约关系。出资者们之间是一种向第三人公司履行的合同关系，任何出资人违反了出资义务，其他出资人都可以追究他的违约责任。（二）以股东和公司之间的关系为视角从股东（出资人）与公司之间的关系看，股东和公司之间的关系就其本质而言也是契约关系。上已论及，大陆法系认为出资是出资人与公司所缔结的，以加入公司为目的的社团法上的入社契约行为；英美法系则认为出资是一个与公司进行的交易，其对价即是公司给予出资人的股权。因此各国公司法都认为股东对公司的出资义务是一种契约义务，出资者与公司之间的出资纠纷处理适用合同之债的一般原理。17如美国标准商事公司法第620节D、E款分别规定“D如认购人未能依据公司成立前达成的认购协议支付对价或者财产，公司可以如同收取其他拖欠债务一样予以收取E公司成立之后达成的认购协议是认购人和公司之间订立的合同”18作为一方主体的股东负有以财产出资的义务，而作为另一方主体的公司则负有将股票或认股证明交付股东的义务。股东出资的目的是通过将其财产所有权转移给公司，获得公司的股东资格，与公司建立长期的投资关系。股东的出15董慧凝著，公司章程自由及其法律限制，法律出版社2007年12月第一版，第11页。16参见加拿大布莱恩R柴芬斯公司法理论、结构和运作，林华伟、魏昊译，法律出版2001年第一版第488页。17参见左传卫著，股东出资法律问题研究，中国法制出版社2004年版，第266页。18德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年第一版，第49页。资行为是一种双务有偿行为。股东的出资实际上是取得公司股权所应付的对价。因此，股东违反出资义务就是违反了对公司的契约义务，公司可以追究其违约责任。第二节瑕疵出资表现形式一、出资义务的不履行出资义务的不履行分为以下种1拒绝出资指“股东在章程制定或填写认购书后拒绝按规定出资。”19其行为可以表现为明示或者默示。股东拒绝出资的情况在办理过户手续前随时可能发生，有的是公司签订设立协议后反悔，有的是章程签订后反悔。也可以发生在公司成立之后，股东应依法办理财产权转移手续而拒绝办理，致使其认缴的出资额最终没有到位。2不能出资指“因客观上或法律上的原因致使出资者履行不能，其行为可以分为事实上的不能出资和法律上的不能出资。”20前者是因自然法则而不能出资，大多表现为不可抗力，后者是基于法律对财产的限制性规定而不能出资。不能履行是基于客观上的原因，拒绝出资是基于主观上的原因。不能出资与拒绝出资在性质上显然是不同的，但两者导致的最终结果一样，都是应认缴的出资额实际未到位。3“虚假出资是指股东采取欺骗手段在表面上取得公司的出资证明而实际上并未出资，即股东未支付出资对价而取得公司股权。”21虚假出资行为一般发生在公司未成立之前。二、出资义务的不当履行1迟延出资指“股东不按规定的期限缴纳出资或办理财产权转移手续。”22实践中，未按规定期限履行交付财产的情形主要发生在公司设立过程当中，而未按规定期限履行办理财产权转移法律手续的情形通常发生在公司成立之后。19左传卫著，股东出资法律问题研究，中国法制出版社2004年版，第266页。20左传卫著，股东出资法律问题研究，中国法制出版社2004年版，第267页。21左传卫著，股东出资法律问题研究，中国法制出版社2004年版，第267页。22参见左传卫著，股东出资法律问题研究，中国法制出版社2004年版，第267页。2不完全履行指股东不按规定数额足额缴纳出资，包括现金出资额不足，出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价值显著低于公司章程或验资报告所确定的价额等情形。23出资不实指股东出资现物的实际价值显著低于其章程所确定的价值。出资不实“违反股东足额缴纳出资之义务，是不完全出资的一种特殊形式。”243瑕疵给付指“股东缴付的现物存在着品格或权利上的瑕疵，包括法律瑕疵和自然瑕疵。”25如所交付的标的数量、质量达不到出资协议或公司章程的要求，不具有相应的功能或效用，或者所交付的标的上存在第三人的合法权利，影响了公司对标的占有、使用和处分。三、抽逃出资抽逃出资是指“股东在公司成立后将其出资暗中取回，即在公司成立时股东业已出资，但公司成立后又秘密抽回其出资，并继续保有股东身份和其原有的出资比例。”26有学者认为从本质上分析，抽逃出资已经不是股东违反其出资义务的行为，这种看法不无道理。原因在于其它形式均表现为全部或者部分未履行或瑕疵履行出资义务，而抽逃出资的一个前提乃在于其已经完成出资，包括部分完成出资。也就是说，该股东已经全部或部分履行了出资义务。对于全部履行出资义务，当然不存在违反出资义务的问题。因为其履行的出资已经成为公司的财产（此时公司已经成立，成立之前则只能是抽回出资，非属于抽逃出资），抽逃出资也就当然构成对公司财产的侵犯，从而成立股东对公司的侵权责任。如果股东不仅存在瑕疵出资行为，而且抽逃瑕疵出资的全部财产，公司、其他股东、公司的债权人既可以选择追究此类股东瑕疵出资的民事责任，也可以选择追究此类股东抽逃出资的民事责任；如果股东的一部分出资财产存在瑕疵，而另一部分出资不存在瑕疵，股东仅抽逃无瑕疵的出资财产，公司、其他股东、公司的债权人有权就股东的抽逃出资行为追究其抽逃出资的民事责任，也有权就股东的瑕疵出资行为追究其瑕疵出资的民事责任。27所以，根据上述23左传卫著，股东出资法律问题研究，中国法制出版社2004年版，第267页24冯果，论公司股东与发起人的出资责任，载法学评论1999年第3期，第43页。25郑曙光，股东违反出资义务违法形态与民事责任探究，载法学，2003年第6期，第63页。26王义松著，私人有限公司视野中的股东理论与实证分析，2006年第一版第175页。27参见刘俊海，论抽逃出资股东的民事责任，法学杂志2008年第1期，第51页。理论，在造成股权瑕疵的效果上，抽逃出资和瑕疵出资行为一样，但是抽逃出资并非股东违反出资义务的情形，其责任性质与违反出资义务的瑕疵出资行为不同，股东所应当承担的责任也不同，因此应将其排除在瑕疵出资行为之外。违反出资义务的都可能造成出资瑕疵，虽然表现形式不同，但是本质上都是对出资义务的违反，因此在追究其责任时可以遵循共同的规律，而不必全部逐一讨论。第二章瑕疵出资股权转让合同的效力瑕疵出资股权转让合同，既涉及到公司法，也涉及到合同法。股权转让合同效力的认定应同时适用合同法和公司法。对瑕疵出资股权转让合同效力的分析，既要从公司法的层面来看，也要从合同法的层面来看，不应偏废于任何一方面。瑕疵股权转让合同首先要符合一般公司法上股权转让的条件，然后再从合同转让的股权存在瑕疵这个特点出发，结合合同理论来分析其效力。第一节瑕疵股权转让合同效力的学说评析一、无效说这种观点认为，股东是向公司履行足额出资后依法享有权利并承担义务的商事主体。股权或者股东权利则是公司股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。28出资人认购股份后并不能取得股东资格，只有在缴足其所认购股份的出资后，才能取得股权，成为公司股东。瑕疵出资的出资人在没有完全缴足出资的情况下，不具有股东的地位，未适当履行出资义务就不能享有股东权利。因此作为合同标的物的股份实际上并不存在，根据合同理论，该转让合同归于无效。正如有学者提出的，“原始股东出资不到位，本身就是违法行为，这种违法的出资是不能转让的，否则转让行为也应归于无效”。2928参见施天涛著，公司法论，法律出版社2005年第一版，第293页。29参见罗培新等整理，瑕疵出资与公司解散之若干问题2006年华东阵法学院公司法律论坛综述，载法学2006年第12期。二、有效说该观点以股东资格的形式说为理论基础。认为瑕疵出资的股东既然载明于公司股东名册或者公司登记机关文件中，就应当享有一定的权利，承担一定的义务，而不应当否认其股东身份的存在。出资瑕疵即无股东资格既缺乏法律依据，又有损公示效力。瑕疵出资人具有股东资格，只不过仍须履行出资义务，承担瑕疵出资的法律责任。股权转让的实质是股东资格或者股东身份的转让，因此，瑕疵出资的股东有权将其有瑕疵的股东资格或者股东身份转让给第三人。出资取得股权是严格法定资本制下的产物，随着公司法的发展，各国立法已经不再拘泥于缴纳出资和公司股权取得的一一对应关系。该观点还认为，即使在瑕疵出资股东在与受让人签订股权转让合同过程中，未向对方主动告知股权存在瑕疵，从而导致受让人做出受让股权的错误意思表示，也不应影响该股权转让合同的效力。根据责任自负原则，从瑕疵出资股东处受让股权的股东，不必因其受让股权的事实而对公司及其债权人承担清偿责任，该责任人应由瑕疵出资股权的出让人来承担，因此即使不否定合同的效力，也不会对受让人不公平。30三、区分对待说这种观点认为，瑕疵出资股东转让其股权的行为效力不能一概而论，其合同效力应依照其行为是否构成合同法上的欺诈以及欺诈的具体情形做出判断，换言之，影响瑕疵出资股权转让合同效力的因素不在于瑕疵出资本身，而在于股东在与受让人签订瑕疵股权转让合同的过程中，对受让人是否存在欺诈。31如果转让人存在欺诈行为，则股权转让合同可被撤销或无效，如果不存在欺诈行为，股权转让合同就是有效的。该观点事实上已经承认了瑕疵出资股东仍具有股东资格，有权出让股权，即使该股权存在瑕疵。30参见潘福仁主编，股权转让纠纷法律出版社2007年版，第65页。31参见潘福仁主编，股权转让纠纷法律出版社2007年版，第65页。四、折衷说这种观点认为，判断瑕疵股权转让合同是否有效，应视所转让股权的公司遵循何种注册资本制而定。如果是遵循实缴资本制的公司，只有依法履行足额出资义务的投资者才能成为股东。未足额出资的投资者不能取得股东资格，其转让股权的行为应认定为无效；遵循认缴资本制的公司，投资者在公司设立时只需要实际缴纳所认缴出资额即可成为股东。32未按约缴纳出资的，应承担出资不足的责任，但不影响其股东地位，因此其与受让人签订的股权转让合同应认定为有效。上述观点从不同角度和层面揭示了在判断合同效力时应当考虑的多种因素，但存在着不同程度的欠缺绝对无效说，将履行出资义务和取得股东资格之间的关系绝对地对应起来，与公司法中多次出现的，要求未履行出资义务的股东承担继续承担出资责任而默认了瑕疵出资人股东资格的现实不符。绝对有效说，强调了出资行为和股东资格取得并非绝对的对应关系以及出资瑕疵不必然意味着没有股东资格和股东权利。但其完全否定了出让股东的意思表示瑕疵会对股权转让合同产生影响的观点，忽视了股权转让合同作为合同的本质。折衷说虽然分别区分了不同注册资本制度下，瑕疵出资对取得股东资格的影响，但还是将股东资格的取得与股东足额出资联系在一起，与绝对无效说其实是殊途同归。相比之下区分对待说比较合理，它既承认瑕疵出资并不必然导致股东资格的丧失，也从合同法上分析了瑕疵出资可能对瑕疵股权转让合同效力的影响。对瑕疵出资股权合同的效力可以从瑕疵出资对合同效力的影响和当事人意思表示对合同效力的影响两个方面进行分析。第二节瑕疵出资对合同效力的影响股东资格和股东不履行出资义务是两个虽有联系但又具有不同性质的问题。股东资格取决于股东间的相互约定、公司章程和股东名册的记载和公司登记管32参见潘福仁主编，股权转让纠纷法律出版社2007年版，第65页。理部门的注册登记的确认；而股东不履行出资义务则表明其相对人可以要求其履行义务和追究其相应的法律责任的事实，并不能必然引起股东资格的消灭的结果。33关于瑕疵出资是否影响股东资格，从各国立法来看，瑕疵出资并不一定影响股东资格取得。被记载入公司章程、股东名册或者工商登记材料往往被认为是取得股东资格的形式要件，同时也是公司外部的民商事主体判断公司股东构成情况的重要依据。投资者被公司章程、股东名册等材料记载为股东具有公示效力，如美国标准商事公司法规定，“股东是这样的人，股票是以他的名义在公司的登记薄上注册的或者股票的受益权所有人，满足在股东名册记载这一形式要件的人，首先被确认为公司股东，”英美法系国家多以此为标准。34在实行法定资本制的绝大多数大陆法国家，虽要求公司股份必须被全部认足，但却允许分期缴纳出资。如德国股份法第36A条第1项规定“对于现金出资催缴金额至少需包括最低发行价格的1/4，并且在以高于此价的价格发行股票时，也包括溢价。”35法国，比利时，荷兰，瑞士等国也有类似规定。36只要认购人做出认购的意思表示，无需缴纳全部股款，只要缴纳一定比例的股款既完成认购，取得股东资格。在这种立法例中，公司股东资格的取得并不以出资全部缴纳为条件，因此即使出资存在瑕疵，出资人仍然可能取得股东资格。法国商事公司法第282条第1、2款规定“未支付股款的股东，相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负连带责任。公司可在出售前或出售后或同时对他们提起诉讼获得应支付的股款和对已承担费用的补偿。对公司进行赔偿者可对所支付的款项向股票的相继持有人索取。债款最后由股票的最后持有人承担。”37德国有限责任公司法第16条第3项规定“对于在申报时尚未缴纳的出资额，取得人与让与人共同负责任。”38上述规定，都是以承认瑕疵出资股东可以转让其股权为逻辑前提的。我国现行公司法规定了股东可以分期缴纳出资，这意味着不要求股东出资与股东资格有必然联系。同时，在我国公司法只规定了股东未履行出33参见周友苏著，公司法通论，四川人民出版社2002年第一版，第631页。34参见赵旭东主编，新公司法讲义，人民法院出版社2005年版，第149页。35杜景林、卢谌译，德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法，中国政法大学出版社2000年第一版，第15页。36参见英迈恩哈特，欧洲九国公司法，赵旭东等译。37卞耀武主编，法国公司法规范，李萍译，法律出版社1999年第一版，第38页。38德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社，2000年第一版，第181页。资义务的法律责任，并没有提到丧失股东资格的法律后果。因此，在我国完全可能出现瑕疵出资但仍然能取得股东资格的情况。除非出资瑕疵严重导致公司设立无效，股东资格丧失了存在的前提，此时股东资格随公司法人资格消灭而消灭。如果出资瑕疵未达到使公司设立无效的程度，只要其具备取得股东资格的形式要件，即应当认定瑕疵出资人的股东资格。当然，取得了股东资格并不意味着瑕疵出资的股东应当享有和已完全出资的股东完全平等的权利，否则就违反了权利义务相统一的原则。在参与公司管理和盈余分配方面，可以对瑕疵出资股东的权利予以限制，“就管理权和分配权而言，股东只能就其出资部分主张权利，对其未出资的部分，即使追补了出资，也只能对此后的公司管理和公司盈余主张权利。”39瑕疵出资人既然具有股东资格，应当可以依法转让股权。股权转让从本质上而言是一种买卖合同，在买卖合同关系中，转让标的物存在瑕疵并不会导致买卖合同无效。因此，在一般情况下，股东转让瑕疵股权的行为只要不存在其他的无效因素就应当被认定为有效，股权受让方取得股东资格并可以依法行使股权。出资瑕疵不会必然造成股东资格和股东权利的丧失，除非有公司法上的其他限制，如关于发起人转让股权的限制，否则股东可以转让其所持有的股份。第三节当事人主观状态对合同效力的影响商法是民法的特别法，凡涉及商事活动，首先应考虑适用商法规则，如商法未做规定，则依照民法规则补充适用的原则，适用民法有关规定。从有限公司股权转让的性质着眼，与瑕疵股权转让最密切相关的是公司法律制度，但我国公司法对有关瑕疵出资股权转让合同效力并无规定，因此需要考虑适用合同法。商法思维最基本的价值取向是维护商事交易的效益，即效益优先、兼顾公平等价值。民法思维的最基本价值取向则是公平优先。在分析瑕疵股权转让合同的效力时，要平衡把握效率和公平。一、当事人善意的认定根据公示主义的要求，股东资格和股权应予以公示，公示形式主要包括公39赵旭东，违反出资义务的法律后果，载2001年2月1日人民法院报。司章程、出资证明书、股东名册和工商登记。既然股权以公司章程、出资证明书、股东名册和工商登记为表现形式，他人因信赖这些表示形式而行为，即使股权存在瑕疵，对于信赖该表现形式的善意受让人也不发生任何影响。但是在公司相关登记记载真实的情况下，如果出资瑕疵在公司的相关登记或出资证明中能够显示，只要受让人查询该股东的出资登记或出资证明书就可得知其股权存在瑕疵，那么根据外观主义的要求，即使出让人隐瞒了其股权的瑕疵情况，也不能认为受让人为善意。股权交易的复杂性要求商主体在交易过程中的审慎程度高于一般的民事主体。充分利用可以方便获取的信息，考察作为交易标的的股权是否存在瑕疵，是受让人应尽的注意义务。如果受让人因未查阅公司登记内容而受到欺诈，则应当为自己的疏忽大意承担不利的后果，应推定受让人为恶意。如果受让人已经尽到了充分的注意义务，查阅了公司的出资登记、出让人的出资证明，但仍然不可能发现出资瑕疵，则应当认定受让人为善意。二、受让人为善意（一）合同效力的认定出让人明知其出让的股权存在瑕疵，但故意未将该瑕疵因素告知受让人而与其缔结合同的情形下，出让人的行为构成合同法上的欺诈，瑕疵股权转让合同的效力应认定为可撤销。当受让人基于对公司工商登记等的信赖、瑕疵股东的欺诈而无法获知股权的真实状况而受让该瑕疵股权的，属于因重大误解、欺诈造成的可撤销合同，应当赋予让受人以撤销权进行救济。受让人可以以欺诈为由主张撤销合同，但在撤销前合同仍然有效。如果受让人不愿行使撤销权或未在法定期间行使撤销权，则合同为有效。股权转让合同的签订与履行不仅直接影响转让双方的切身利益，而且