【优秀word硕士论文】促进人体器官移植的法律思考

促进人体器官移植的法律思考（硕士论文摘要）随着器官移植技术的快速发展，无数曾经无法治愈的病人通过器官移植手术获得了“新生”，但由于可供移植的人体器官的缺少，目前仍有绝大多数患者无法等到合适的人体器官。本文结合实际，采用逻辑和比较的方法，探讨在目前的法制环境下，人体器官只能来源于捐赠，不得买卖，及如何规范和促进人体器官的捐赠（包括脑死亡立法，人体器官信息库，捐赠激励机制）。本文包括导言、第一章、第二章、结语序言，介绍器官移植在我国基本情况。第一章，人体器官的民法性质和来源，分三节第一节，器官移植所面临的法律问题。第二节，人体器官的民法性质。第三节，人体器官只能来源于捐赠，不得买卖人体器官。第二章，如何规范和促进人体器官移植，分四节第一节，目前进行人体器官移植的步骤，并并加以分析。第二节，为脑死亡立法，增加供体的来源。第三节，建立人体器官信息库，防止人为的介入第四节，建立捐赠激励机制结语，展望未来，生命无价。关键词器官移植脑死亡合理分配捐赠激励LEGALTHINKINGONPROMOTINGORGANTRANSPLANT（ABSTRACTOFTHESISFORMASTEROFLAW）WITHTHEFASTDEVELOPMENTOFORGANTRANSPLANTATIONTECHNIQUE，LOTSOFPATIENTSSUFFERINGFROMSEVEREDISEASESWHICHWEREINCURABLEBEFORECOULDNOWBESAVEDBYORGANTRANSPLANTATIONHOWEVER，RAREOFTHEORGANS,STILLMANYPATIENTSCOULDNTGETTHEORGANSOFDONATIONTHISARTICLEADOPTSMETHODSOFPRACTICE,COMPARISONANDLOGIC,MAKESAVIEWBYFOCUSINGON，THATTHEORGANSONLYCOMESFROMDONATIONANDHOWTOPROMOTEORGANTRANSPLANTBRAINDEATH,REGISTRYOFORGANTRANSPLANTRECIPIENTS,INSPIRATIONOFORGANSDONATIONUNDERTHECIVILLAWSISTEMTHISARTICLEINCLUDESFOURSECTIONSPREFACE、THEFIRSTCHAPTE、THESECONDCHAPTERANDEPILOGUEINTHEPREFACEISTHEINTRODUCTIONOFBASICKNOWLEDGEOFORGANTRANSPLANTINTHEFIRSTCHAPTER,THELEGALNATUREOFORGANSANDTHESOURCEOFORGANS,FOLLOWINGTHREESECTIONSINTHEFIRSTSECTIONISTHELEGALPROBLEMSSUBBJECTEDTOORGANTRANSPLANTINTHESECONDSECTION，THEARTICLEDISCUSSESTHELEGALNATUREOFTHEORGANSINTHETHIRDSECTIONISTHEDISCUSSIONOFTHEORGANSONLYCOMESFROMDONATION,ANDTHEORGANSCANNOTBEBOUGHTANDSOLDINTHESECONDCHAPTERISPROMOTINGORGANTRANSPLANTUNDERTHECIVILLAW,FOLLOWINGFOURSECTIONSINTHEFIRSTSECTIONISTHESITUANTIONOFTHEORGANSTRANSPLANTATIONINTHESECONDSECTIONISTOESTABLISHTHESTANDARDOFBRAINDEATHINTHETHIRDSECTIONISTOESTABLISHTHEREGISTRYOFORGANTRANSPLANTRECIPIENTS,ANDTHEDISTRIBUTINGTHEORGANSTRANSPLANTINREASONINTHEFORTHSECTIONISTHEINSPIRATIONOFORGANSDONATIONEPILOGUEKEYWORDSORGANTRANSPLANTBRAINDEATHDITRIBUTIONINREASONINSPIRATIONOFORGANSDONATION目录导言1第一章人体器官的民法性质和器官来源2第一节器官移植所面临的法律问题2一、器官移植的概念2二、器官移植中的法律关系3第二节人体器官的民法性质5一、人体器官的分类及意义5二、尸体的法律性质9三、脱离人体的器官法律性质12第三节可供移植的人体器官只能来源于捐赠14一、人体器官的权利归属14二、人体器官只能来源于捐赠17三、人体器官不得买卖19第二章规范和促进人体器官移植21第一节器官移植的步骤21一、国内外器官移植现状21二、活体器官移植步骤22三、尸体器官的移植步骤24四、可用人体器官稀少是人体器官移植的主要矛盾25第二节脑死亡标准的建立25一、脑死亡标准的概念25二、我国脑死亡的立法情况28三、脑死亡与器官移植28第三节人体器官信息库的建立29一、人体器官信息库在我国的发展情况29二、目前我国的人体器官分配情况30三、人体器官信息库的登记内容31第四节人体器官捐赠激励31一、人体器官捐赠的形式31二、建立人体器官捐献激励制度33三、我国人体器官捐赠激励机制的具体操作34结语37参考文献38在读期间发表的学术论文与研究成果41促进人体器官移植的法律思考导言20世纪以来，由于器官移植技术、移植免疫基础研究以及各种免疫抑制剂的进展，器官移植已成为临床治疗器官功能衰竭的有效治疗手段。到2000年底，全球统计，共施行近80万例次各种器官移植。在中国大陆，自吴阶平教授1960年施行首例临床肾移植以来，我国临床器官移植工作已有40余年的历史。近几年，我国器官移植工作不断取得进展。尤其是进入21世纪以来，国际上开展的各种器官移植在我国都已有所开展。越来越多因器官衰竭而曾经被宣判“死刑”的病患通过器官移植手术获得了新生。然而人体器官供体的缺少，仍使得绝大部分病患在等待中死去。即使目前能够提供的的供体器官,也缺乏科学合理的组织调配。目前我国还没像国外那样,有相应的人体器官移植协调机构和器官分配的网络体系,按照申请先后、病情轻重,以及距离远近等原则,全国统一认可、分配捐献器官。这样就造成了该领域的不公平、不公正和不合理,尸体器官利用率低。目前我国有人利用各种关系,“插队”来获取供体器官,而急需移植的患者却只好等待。从年月日起，人体器官移植条例正式实行，成为我国器官移植的权威法规，伴随着临床器官移植逐步走向正轨。人体器官只能来源于捐赠，成为法律的明文规定。但由于相关配套法律和制度的缺失，及传统思想的影响，人体器官的捐赠并没有得到很大的发展。第一章人体器官的民法性质和器官来源第一节器官移植所面临的法律问题一、器官移植的概念从解剖学的角度来讲，器官的定义是“不同类型的细胞，以一种细胞为主体，分别构成不同的组织，各种组织构成器官。换言之，器官是构成生物体的一部分，它由数种组织构成，能够担任某种独立的生理机能。器官具有较强的可移植性，一方面，在人体死亡后，可以将有用的器官移植给别人另一方面，对于一些活体器官，如果移植不会对供体造成很大的伤害，也可以从供体身上移植出来用于治病救人。随着器官移植技术的发展，器官的可移植性日益凸显出来。器官移植，在医学上是指为恢复病人完全丧失功能的器官的功能，而相应地将其他人健康的器官移植于病人的一种医疗技术。法律上则是指在必要的情况下，以恢复人体器官功能和人的生命为目的，依据法律规定和当事人的意愿移植健康器官于病人的合法行为。1目前医学上广义的器官移植的范围很广，包括心脏、肾脏等不可再生器官的移植，还包括骨髓、皮肤等可再生器官的移植。但本文将讨论的范围限制为不可再生的器官，即人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不属于人体器官移植。2器官移植的意义1器官移植挽救了部分病人的生命，为人类战胜某些疑难杂症创造了条件，和指明了方向。2器官移植体现了人类的智慧及医学的进步。3在最现实意义上，器官移植使我国较为有限医疗资源发挥最大的效益。拿肾移植举例，如果进行透析保守治疗，每年的费用至少需要6万元人民币。而如果能够进行肾移植手术的话，第一年手术费和抗排斥药物的费用在10万左右，而从第二年起，每年的药物医疗费用基本不超过4万，并且逐年减少，并1陈本寒主编医疗纠纷法律事务，农业读物出版社2000年版。第26页。2国务院法制办、卫生部就人体器官移植条例答问，人民日报记者黄庆畅，2007年4月7日且不用透析病人那样，每星期都上多次医院。因此，从长期来看，肾移植所需要花费的医疗资源比较少。更重要的是，移植术后病人，基本可以恢复正常的工作和生活，能够继续为社会创造财富，其社会意义是显而易见的。二、器官移植中的法律关系不同主体在器官移植过程中会发生多方面的联系，这些不同的社会关系需要运用器官移植法律规范进行调整，进而形成了以法律上权利、义务为内容的器官移植法律关系。所谓器官移植法律关系，是指器官移植的供体、受体、医疗机构以及器官移植协调机构在器官移植过程中形成的由器官移植法律规范所确认和调整的具有权利、义务内容的社会关系。（一）器官移植法律关系的主体器官移植法律关系的主体是指依据器官移植法律规范在器官移植中享有权利并承担义务的公民或机构。依此概念，供体、受体、医疗机构以及器官移植协调机构都是器官移植法律关系的主体。1、供体。在器官移植中，供移植的器官主要来源于他人的捐赠，我们把器官的提供者称为供体。供体的确定是整个器官移植得以进行的前提条件。在目前的医疗技术和伦理环境下下，器官移植都为同种异体移植，即所提供人体器官都来自人体，并移植到另一人体上。供体分为活体供体和尸体供体两种。我国的人体器官移植技术临床应用管理暂行办法（征求意见稿）第二十七条规定医疗机构从二者身上摘取移植器官都必须“经捐赠者书面同意，捐赠者有权在人体器官移植前拒绝捐赠器官”；第三十一条规定“医疗机构对人体器官捐赠者和需要移植的人体器官应当进行必要的检查，防止患者因为器官移植感染其他疾病，保证人体器官移植的临床疗效。艾滋病病毒感染者或者艾滋病患者、肝炎病毒携带者、梅毒患者等患有血液传播疾病者和恶性肿瘤患者等的器官不得用于人体器官移植”；对于活体供体，第三十条规定“活体器官移植不应当因捐赠活体器官而损害捐赠者相应的正常生理功能。医疗机构及其医务人员未经捐赠者及其家属同意，不得摘取活体器官。”；对于尸体供体，一般基于公民在生前作出的捐赠意愿来加以确定，如果死者生前未明确表示是否捐赠器官，则应根据其近亲属的意愿决定是否捐赠器官，第二十八条规定“医疗机构摘取尸体器官的，应当对尸体进行必要的符合社会伦理道德的处理”。2、受体。受体与供体相对应，在器官移植中为治疗疾病而被植入器官的患者称为受体。供体分为活体供体和尸体供体，受体也相应的包括活体器官移植的受体和尸体器官移植的受体。人体器官移植技术临床应用管理暂行办法（征求意见稿）对受体并没有太多的限制，只是三十一条规定“医疗机构对人体器官捐赠者和需要移植的人体器官应当进行必要的检查，防止患者因为器官移植感染其他疾病，保证人体器官移植的临床疗效。”而在我国部分城市的器官移植相关条例中对此有较为详细的规定。例如深圳经济特区人体器官捐献移植条例第七条规定“生前捐献人体器官的，应当符合下列条件以移植于其直系亲属和三代以内旁系亲属为限，但捐献人体组织的除外。不满十八周岁的未成年人，经其父母或者监护人同意，可以捐献骨髓给近亲属。捐献的人体器官移植于配偶的，接受人体器官移植的配偶应当与人体器官捐献者生育有子女或者结婚满二年以上。但婚后患病确需接受人体器官移植的除外。”这就严格规定了器官移植的受体的范围，虽然在一定程度上杜绝了器官买卖，但同时也限制了器官移植的发展。3、医疗机构。由于器官移植是一项难度大、要求高的医学技术，并且直接关系到公众的生命健康。人体器官移植技术临床应用管理暂行办法（征求意见稿）对从事器官移植业务的医疗机构也进行了相应的规制，对器官移植医疗机构实行严格的准入制度，如第八条规定“申请办理器官移植相应专业诊疗科目的医疗机构原则上为三级甲等医院，并必须具有下列条件特殊情况下，上款规定以外的其他医院申请办理器官移植相应专业诊疗科目登记的，除必须具备前款规定的条件外，还必须符合所在地省级卫生行政部门向卫生部备案的人体器官移植技术临床应用规划。凡不符合规划的，省级卫生行政部门不得准予登记。”4、器官移植协调机构。为了保证器官移植的顺利开展，很多国家都设立了器官移植协调机构。一般来说，器官移植协调机构主要负责供者捐献器官的登记与变更、受者申请器官移植的登记与变更、器官在受者间的分配、器官移植的信息存档与维护等方面的工作。器官移植协调机构在工作过程中，会与器官移植的供体、受体以及医疗机构间发生各种权利、义务关系，所以也是器官移植法律关系的主体之一。在我国，目前未设立相应的器官移植协调机构，其职能由可以进行人体器官移植手术的医院代为实行。（二）器官移植法律关系的客体器官移植法律关系的客体，是指主体权利、义务所指向的对象。一般来讲，法律关系的客体包括物、行为、智力成果和其他权益几种，而器官移植法律关系的客体比较特殊，一般包括主体的行为和供移植的器官。由于不同主体间会发生不同的法律关系，他们之间的权利、义务所指向的具体客体也是不同的。而在目前人体器官紧缺的环境下，本文将着重受体和供体间的法律关系。（三）器官移植法律关系的内容器官移植法律关系的内容，是指主体依据器官移植法律规范在器官移植过程中所享有的权利和承担的义务。主体不同，所享有权利和承担义务的具体内容也不相同。关于各主体之间存在的具体权利、义务关系，这里仅就主体为供体和受体的法律关系介绍其中的主要内容。L知情同意问题。在器官移植中贯彻自愿原则的一个重要前提就是要保证供体和受体享有知情权，在充分了解捐献器官或接受器官移植会带来的各种问题的基础上，作出是否捐献或植入器官的决定，这是供体和受体依法享有的权利。对于医疗机构来说，保证供体和受体的知情同意权就成为其一项义务，只有获得供体或受体的同意才能进行相应的器官移植活动，否则就是违法、无效的。2最小伤害问题。在活体器官移植中，因多多少少会对供体造成一定的伤害，供体是器官移植中唯一的受害者，所以立法时应优先考虑对供体生命健康的保障，从供体身上摘取器官时尽可能减轻对其人身造成的伤害。相应的，保证对供体的最小伤害就成为医疗机构在活体器官移植中的一项义务，不能以牺牲供体的利益为代价进行不适当的器官移植，否则会构成侵权，乃至构成犯罪追究其刑事责任。第二节人体器官的民法性质一、人体器官的分类及意义人体器官移植中受体接受的只能是离体器官，而离体器官是通过一定得途径由人体或胚胎产生的。根据人体器官移植中所接受的人体器官产生原因的不同，本文将人体器官分为以下四类身体器官特指活人的在体器官，是身体的有机组成部分。脱体器官身体器官脱离身体，血液循环中断，不问原因，称为“脱体器官”。胎儿器官本文特指受孕和流产均符合伦理规范且出生为死体的胎儿的器官。尸体器官是指曾经具有过独立功能的身体器官，在死亡发生后的衍变形态。（一）身体器官身体器官特指活人的在体器官，是身体的有机组成部分。组成身体的各器官之间以“血肉相连”的关系构成完整的身体，体现着生命的征象。虽然人体以有体物的形式存在，但活人的身体仍不得为法律上的物。”3“人的身体为人格所附，不属于物。对于活人的身体及其一部，不能成立物权。”4生存中的人为享有人格的权利主体，而不能作为客体已成为一般共识。人才是享有人格的独立主体，可以支配本身器官，此种权利即身体权。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。身体权是自然人的基本人格权，表现为自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。51、身体权民法通则只规定了生命健康权，并未明确身体权为独立的人格权，但是，身体权有不同于生命健康权的客体和内容，应当成为独立的人格权。身体权是自然人维护身体完整支配身体组织、器官、肢体的具体人格权，而生命权是维护生存和生命延续的权利，健康权是支配和维护身体器官、功能完善性发挥的权利。2、身体权的两项基本权能3史尚宽民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第250页。4梁彗星陈华彬物权法（第二版）2003年版，22页。5魏振瀛民法，北京大学出版社/高等教育出版社2000年版，647页。身体权的基本功能，一方面是对身体组成的完整性的维护，另一方面对自己身体组成部分的支配。对自然人身体完整性的侵害，包括对形式上的完整性的侵害和对实质上的完整性的侵害。前者如非法搜查身体、侵扰、冒犯性殴打。后者包括破坏和强制利用身体组织和器官，例如强制性的剃除他人毛发、指（趾）甲等身体组成部分、不当之外科手术、强制他人出让血液、体液、骨髓、器官等身体组成部分。第一种为消极的权利，意味着阻止侵害，维护完整；第二种为积极的权利，即“自然人对本人身体器官的支配权”表现为主动支配和处分身体器官。传统理论并不认为身体权中包含自然人对自己身体、遗体、组织、器官的支配权，只承认身体完整性受到破坏。但是随着科学技术的发展和现代法律伦理的进化，允许自然人将属于自己身体组成部分的血液、皮肤、骨髓甚至个别器官捐献给他人。这种捐赠，正是体现自然人对其身体组成的支配权，并不构成对人的身体的完整性的侵犯。3、身体权的其它行使方式器官捐赠是自然人对自身器官的一种支配方式。但是，身体权还有其它的行使方式，例如生活中的理发、扎耳朵眼、黑人“漂白”皮肤，还有医疗目的的拔牙和各类治疗性器官切除手术。患者的自己决定权的提法，肇始于美国，1914年，美国纽约州地方法院法官BENJAMINNATHANCARDOZO在SCHLOENDORFFVSOCIETYOFNEWYORKHOSPITAL案的判决中首次明确提出了患者的自己决定权概念“所有具有健全精神状态的成年人，都有决定对自己身体作何处置的权利。医生如不经患者同意而对其进行手术，则构成伤害罪，应承担损害赔偿的责任。”也就是说，所有人都有义务尊重他人的人类尊严性以及自由、生命、人格的统一性的权利，虽然患者由于患病，需要求助于他人，可以考虑其有某种不健全性，但是根据人类自律性的原理，对自己的肉体将被如何处置的患者当然有不受限制的自己决定权。（二）脱体器官脱体器官身体器官脱离身体，血液循环中断，不问原因，称为“脱体器官”。通说认为脱体器官是物，所有权归本人。“人身的组成部分，自然地由身体分离之时，如经分离后的毛发、血液等，则该部分已非人身，而成为外界之物，当然得为法律上的物，得为权利的标的，可依照权利人的意思进行大处分。”6“身体的部分，如头发、牙齿、血液、器官等与身体分离时，即成为物，并属动产，其所有权属于身体的主体者，但得因让与而归属他人，或因抛弃而为无主物，由他人先占而取得之。侵害此种与身体分离的部分，得构成对他人所有权的侵害。”7从人体上分离之物体如血液、肾脏、毛发等，应认为可以成为民事权利之客体，亦可为民法上之物。自然人亦得自由支配从其身体上分离出来的物体，如将血液、肾脏等献出。8医疗来源的离体器官通常分两类，一是因病理原因，经本人同意切除的病脏或病肢，如患炭疽的腿、患肌瘤的子宫，即通常说的“医疗废弃物”，也称为“病患的离体器官”；二是因生理原因，需要/不需要医方协助脱离身体的器官，例如妇女产后的胎盘、脐带，可称为“非病患的离体器官”。对于一般医疗来源的脱体器官，出于对医学研究的保护，医方尽忠实义务告之用途后，可认为所有权客体由患者让渡给医方。但是，对于有公认的直接经济利益或特别利用价值的器官，实则已无“废弃”之含义了，仍应遵循离体器官的一般原理，为物，所有权归器官提供者本人。至于“脐带血”“人体脐带血银行”的情况，较为棘手，按说脐带和胎盘一样，也是母体的脱落物，所有权应归属母亲，脐带内的血自然也是，但是，毕竟脐带是连接母子血液循环的管道，按共有，未出生前孩子无主体资格，出生后又没有共有的必要了。设想，接生时，先靠近胎盘侧剪断脐带，然后从新生儿一侧挤出脐带血，再将整根脐带从新生儿脐周围断开，这时的脐带血，能说是新生儿身体的脱落物，所有权归新生儿吗再设想，如果未来白血病的发病率上升，自体脐带血回输也随之普及，那么，能不能将脐带血按“暂时脱离身体，且将要再与本身体结合的脱体器官”对待，视为孩子身体的一部分给予保护吗完全有可能，但是，无论如何，脐带血的所有权不应当归医方。（三）胎儿器官生命从受精卵开始，妊娠开始的前八周为胚胎，从孕九周起称为胎儿，分6史尚宽民法总论,中国政法大学出版社2000年版,第251页。7王泽鉴侵权行为法，中国政法大学出版社2001年版，108页。8魏振瀛民法，北京大学出版社/高等教育出版社2000年版，119页。娩后28天内称新生儿。胎儿在母体宫腔内死亡，称为死胎，在分娩过程中死亡称为死产。9死胎和死产都表现为死体，即出生时没有生命征象。由于胎儿器官组织抗原弱、排斥反应小，作为移植供体的利用价值非常大，正如著名移植科学家ANTORINSCOMMENGA说，胎儿器官“可以带来一场革命，其重要性不亚于物理学中的核技术革命。”10胎儿曾是准母亲身体的一部分，“血脉相连”，无可否认，脱离母体后，表现为死体，无生命征象，不成为人，为之预设的“权利能力溯及消灭”11，胎儿器官当然不能是身体器官，按一般原理应认定为物，所有权应属于准母亲，如果可用作移植物或有研究价值，应由准母亲决定捐献与否。准母亲拥有胎儿和胎儿器官的所有权。（四）尸体器官尸体器官是指曾经具有过独立功能的身体器官，在死亡发生后的衍变形态。简而言之，其是尸体的一部分。而目前器官移植手术中的大部分器官还是由提供的，因此，明确其法律地位是相当重要的。二、尸体的法律性质人死亡之后，物质上的形态便成为尸体，在以前科学不发达的时候，关于尸体大家没有什么争论，只是按照习俗进行埋葬和祭祀。而现在，由于尸体是今后器官的主要来源，那么尸体的法律性质就引起了大家的注意。关于尸体的性质，目前主要有以下几种观点（一）物说1、所有权说1认为公民的尸体和身体一样，是公民的身体权的客体，公民对自己的身体和尸体享有所有权。公民死亡后，身体变为尸体，由其继承人来继承，所以应该由其继承人享有其尸体的所有权，但其所有权限于埋葬及祭祀之权能，他人不得非法利用或损害其尸体。129谢幸主编妇产科学，人民卫生出版社2006版，第41，88，139页。10黄丁全医疗法律与生命伦理，法律出版社2004年版，第193页。11王泽鉴民法总则，中国政法大学出版社2001年版，109页。12史尚宽民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第288页。2认为尸体是物，是一种对于死者亲属以至于社会具有重要意义的物。尸体的所有权最初由死者生前享有，有些人生前公开声明或以遗嘱、契约的形式将自己的遗体或者器官捐赠于科研、医疗、教学单位，即是其行使所有权的表现。在人死亡后，其遗体的所有权即为最亲近的亲属取得。亲属对尸体具有所有权，但必须履行对尸体妥为保管和安葬的义务，不得遗弃和作有伤风化、有违法律的处理。132非所有权说认为死者的遗体虽然是物，具备物的属性，但将其作为遗产由继承人继承的观点，难以接受。尸体不是财产所有权的标的，而是火化、埋葬、祭祀的标的。死者的近亲属对尸体的权利，实际上管理权，负责进行火化、埋葬，并保持其人格尊严不受侵犯。14德国学者梅迪库斯也认为，无论如何，有关物的一般规则不适用于尸体，除非尸体已经变成“非人格化”了的木乃伊或骨骼。因此，死者家属对尸体不享有所有权，而只具有一项不同于所有权的死者照管权利。15（二）延续身体法益说认为尸体具有某些物的属性，但这些属性并非尸体的本质属性。其本质属性在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益，正如人在出生之前已经享有先期利益一样。先期身体利益、延续身体利益和身体权客体的本身身体利益在时间上先后相序，互相衔接，构成完整的身体利益。对尸体的保护适用于人身权延伸保护的理论。公民在出生前和死亡后，存在着与身体权客体即身体利益相区别的先期身体利益和延续身体利益，这种利益因受法律保护而成为法益。尸体正是身体法益的客体，而非身体权的客体。16上述观点提出了人身权延伸保护的理论，成为风靡一时的理论，认为尸体上虽然已经不存在权利，但还存在着受法律保护的利益，这种利益仍然受身体权规定的保护，在公民死亡后由其近亲属行使。（三）人格权说否认尸体为物，而认为尸体是死者本人的人格权的残存。源于日耳曼法思13张良浅谈对尸体的法律保护，载中外法学1994年第3期。14刘春茂中国民法学财产继承，中国人民公安大学出版社1990年版，第107108页。15德迪特尔梅迪库斯德国民法总论，邵建东译，法律出版社2000年版，第876页。16杨立新人身权法论，中国检察出版社1996年版，第356359页。想的德国通说认为，遗体是存在过的人，是死者本人人格权的残存。依此观点，人虽因死亡而丧失了权利能力，但个人价值却仍然被保护。人死后同样还存在着残留的死者本人的人格权，所以尸体并非民法上的物，不能构成所有权的对象，而是死者本人生前人格权在人死后的继续存在。17对以上学说，笔者认为，所谓传统民法上的物，无非是指存在于人身之外的、能够满足权利主体的利益需要的，并能为权利主体所支配控制的物质实体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征，显然，尸体符合民法上物的基本法律特征。1、尸体不具有人格。作为曾经承载生命的物质实体，遗体无疑具有客观物质性。因为人既已死亡，生命已不复存在，自然其也就不属有生命的人类，它只能是人身概念以外的客观实物，具有客观物质性。2、尸体具有可支配性。遗体作为有形的物质实体，既无独立的人格，也无自由意志决定自己（包括身体）的能力，既在事实上为人力所能及，又可被其他人所能控制。3、尸体具有实用效益性。在现代社会里，由于医学技术的发展，遗体及其器官被广泛运用于医学研究和器官移植等医疗活动中，这不仅能满足权利主体的客观需要，通过遗体器官移植而治病救人，满足患者恢复器官机能的需要，而且能促进科学技术的发展并带来巨大的利用效益。因此，尸体为客体物是不容置疑的。但尸体作为客体物与一般客体物有着区别。尸体具有普遍性的权利客体的一般物却有所不同。尸体是一种特殊的限制流通物。因为，在物质形态上遗体与本人生前人格权的载体（活人身体）之于社会关系有一脉相承性1就遗属角度而言。遗体上折射了其与生前本人的“精神共同性”，对遗体的损坏在一定程度上会对遗属造成精神损害；2从社会伦理角度来看。儒家“死者为大”、“身体发肤受之于父母”等观念已成为我国人民群众中有巨大影响的习惯，对遗体的损坏在一定程度上也会有悖传统文化道德习惯和社会善良风俗。因此，除在特定的目的和场合，亦即不17杨立新人身权法论，中国检察出版社1996年版，第356359页。损害遗属人格权、不伤害其感情等非物质利益和不违背社会公序良俗的情况下，一般法律应限制对遗体进行分割、使用及流通。传统上，尸体也只是在以埋葬为中心的事务中，可以作为事实处分权的对象；而在“配冥婚”等习俗中才能成为法律处分的对象。但尸体的埋葬权只是遗体价值的消极实现，而遗体器官捐赠则是对遗体的积极处分，应该具有更高的社会评价和法律评价。即应允许遗体除可用于埋葬及祭祀事务外，还可用于以治疗、科研、教学为目的的器官捐赠，以及在其他法律和社会善良风俗容许的范围内被利用及限制流通。既然遗体视为物，那么尸体的器官在其未与遗体分离之前应视为该物的组成部分，而当经过分割，诸如医方摘取遗体器官的行为之后，即构成了一种独立的物，与尸体一样，也应属于在法律允许的范围内可以支配和利用但限制流通之物。18综上所述，尸体应当是一种限制流通物。三、脱离人体的器官法律性质器官移植手术接受的器官只能是脱离人体的器官和组织。脱离人体的人体器官和组织，是指从人体分离后，在植入新的人体之前的人体器官和组织。在没有脱离人体之前，人体器官和组织属于人体；在输入或者植入新的人体之后，又成为人体的组成部分，具有了人格。在这个期间存在的人体器官和人体组织，是物的形态。脱离人体的器官和组织具有物的一般特征，都是存在于人身之外，能够为人力所支配和控制，能够满足人们某种需要的财产。例如，如心脏、肾、肺、血液、骨髓等，都是单一物，都占有一定的空间，人可以感觉、感知的有形体，都是有体物。同时，它们也都具有有用性和稀缺性，脱离活体、尸体的组织和器官十分稀缺，据统计，全球有超过15万登记在册的病人急切等待器官移植，需求量以每年12的速度递增，平均每天有17人在等待移植中死亡。我国需要进行心脏移植的患者至少在5万以上，而目前只做了82例；我国每年因慢性肾功能衰竭而死亡的患者在14万左右，且多为青壮年，有几十万人等着肾移植，而目前所做的肾移植总数为62万例；我国有300万角膜患者，而每年只有300个角膜供体。我国是肝病大国，仅慢性乙型肝炎患者就有3000万，其中20可18余能斌涂文论人体器官移值的现代民法基础载中国法学2003年06期。能发展为肝硬化，15可能发展为肝癌，仅这类晚期肝病患者最少有630万，但肝脏移植到2000年底总共才做了484例。19这些都证明了可利用的人体的组织和器官的有用和稀缺。脱离人体的器官和组织具除了具有物的一般特征外，还具有以下独特的特征1、普遍的生命性脱离人体的组织和器官必须具有生命力，必须是存活的，只有如此，它们才能够移植或者利用到另一个活着的人体上，成为新的人体的组成部分，变成为民事主体人格的组成部分，继续发挥其生理的功能。如果脱离人体的器官及组织丧失了生命力，不具有活性，那么不论其多么新鲜，也不能成为这种形态的物，而只能成为一般的物，不再具有人体器官及组织的物的价值。2、限定的独立性脱离人体的器官及组织在其脱离人体后，到移植或者利用到新的人体之前，必须是独立存在的，这一点是与物的一般属性是一致的。但是，人体器官及组织的独立性是限定的，一是独立存在的时间是限定的，即只存在于特定的时间段，此前和此后均不属于物的属性；二是由于其存在生命性的特征，其独立存在必须是具有活性的存在，因此，其储存、移植、利用都必须遵守必要的规程，以保持其生命活性。3、可利用性和价值性人体器官和人体组织的可利用性表现在挽救人的生命和健康方面，通过人体器官移植和人体组织，使需要移植器官和使用人体组织的病患得到救治。因此，人体器官和人体组织在人类病体的治疗中呈现巨大的价值。据全球移植中心名录统计全球已有70余万身患不治之症者通过器官移植获得第二次生命，其中肾移植存活最长者已达37年，肝移植最长者也达30年。4、不可再生性和易损性尽管人体中有些组织可以再生，如骨髓、血液、皮肤等，但是，人体器官和人体组织一旦脱离人体，按照现在的科学技术水平，就绝对的不可再生。同时，人体器官和人体组织都是由细胞组织组成，脱离活体不能长期存活，缺乏19金永红、林秀珍器官移植尚需法律保障，载健康报，2002年11月1日。适当的条件都会使其坏死、腐败，丧失其本质的功能和作用。因此与其他物相比，具有更多的不同。因此，脱离人体的器官及组织是特殊的物的存在。第三节可供移植的人体器官只能来源于捐赠一、人体器官的权利归属（一）身体器官身体器官活人的在体器官，是身体的有机组成部分。由于组成身体的各器官之间以“血肉相连”的关系构成完整的身体，体现着生命的征象。虽然人体以有体物的形式存在，但活人的身体仍不得为法律上的物。人可以支配本身器官，此种权利即身体权。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。身体权是自然人的基本人格权，表现为自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。因此，身体器官的支配权属于拥有该人体器官的自然人（二）脱体器官脱体器官身体器官脱离身体，血液循环中断，不问原因，称为“脱体器官”。通说认为脱体器官是物，所有权归本人。“人身的组成部分，自然地由身体分离之时，如经分离后的毛发、血液等，则该部分已非人身，而成为外界之物，当然得为法律上的物，得为权利的标的，可依照权利人的意思进行大处分。”20“身体的部分，如头发、牙齿、血液、器官等与身体分离时，即成为物，并属动产，其所有权属于身体的主体者，但得因让与而归属他人，或因抛弃而为无主物，由他人先占而取得之。侵害此种与身体分离的部分，得构成对他人所有权的侵害。”21从人体上分离之物体如血液、肾脏、毛发等，应认为可以成为民事权利之客体，亦可为民法上之物。自然人亦得自由支配从其身体上脱离出来的物体，如将血液、肾脏等献出。因此脱体器官的的支配权属于原拥有该人体器官的自然人。20史尚宽民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第251页。21王泽鉴侵权行为法，中国政法大学出版社2001年版，第108页。（三）胎儿器官胎儿曾是准母亲身体的一部分，“血脉相连”，无可否认，脱离母体后，表现为死体，无生命征象，不成为人，为之预设的“权利能力溯及消灭”，22胎儿器官当然不能是身体器官，按一般原理应认定为物，所有权应属于孕育其生成的准母亲。如果可用作移植物或有研究价值，应由准母亲决定捐献与否。准母亲拥有胎儿和胎儿器官的所有权。因此胎儿器官的的支配权属于孕育该胎儿的准母亲。（四）尸体器官从国外学说及立法角度看，处分尸体体的权利主体主要是本人和与本人有紧密关系的家属或其他人，在一定条件下也可以是社会或国家。1、本人。绝大多数国家都认为，本人生前有权对身后遗体进行处分。如德国通说就认为，死者有宪法上的人格权及自我决定权。这里虽然表述的是死者的人格权及自决权，但实际只有生存中的活人才有可能行使自我决定权。所谓“死者的”自我决定权，实际不过是对生前本人表明自己的意思而处分遗体的“生前自决权”的延长的尊重而已。23这也与世界卫生组织1991年8月发表的器官移植九原则的规定相一致。因此，目前世界上大多数国家，如美国、德国、智利、比利时、法国、波兰的器官移植立法都对本人基于自我决定权而在生前做出的处分其遗体的意思表示予了以最大的尊重。2、与本人有紧密关系的其他人。从国外的情况看，一般认为，在本人生前没有意思表示或因行为能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下，都承认本人以外的与其有紧密联系的其他人可以按一定的顺位享有对遗体的处置权。但各国对此所谓“其他人”，诸如继承人、遗属、近亲属、以及其他与本人有生活上密切联系的人的范围的界定并不一致。按日本1997年器官移植法规定，其他人包括死者的“遗属。家属”。24美国普通法认为遗体是以埋葬权为目的的占有权的客体，其占有权归属于死者的最近亲属。25美国22王泽鉴民法总则，中国政法大学出版社2001年版，109页。23井田良器官移植法与死的概念，载法学研究卷12号，第216页。24浅田和茂脑死。器官移植与刑法，载罪与刑林山田教授六十岁生日祝贺论文集，台湾五南图书出版社1998年版，第296页。25丸山英二器官移植的比较法研究（问题的背景器官移植与器官移植法的历史），载比较法研究46号，第1718页。1968年统一尸体提供法（UNIFORMANATOMICALGIFTACT）规定，有权捐赠遗体的近亲属的范围及顺位是A、配偶，B、成年子女，C、父母，D、成年的兄弟姐妹，E、死亡时死者的监护人，F、有处分遗体权限或义务的其他人。在有本人及同顺位或先顺位人的反对，且后顺位人已知时，后顺位的人不能做出遗体器官捐赠的承诺意思表示。26瑞士采取否定死者人格权的立场，认为决定处置遗体的权限是遗属“固有的权利”。27即使在采取遗体是本人人格权残存立场的德国，一般也认为本人生前无意思表示时，其近亲属也享有对遗体的一定处分权。28德国1997年通过的器官捐赠、摘取、植入法规定，在本人生前无意思表示时，近亲属有权揣度本人生前意思而做出处分。该法对有权处分遗体的权利人的范围做了广泛的规定，其中包括近亲属，即（A）配偶；（B）成年子女；（C）父母；或本人生前是未成年人且死亡时由一方父母、监护人实施监护时的监护人；（D）成年兄弟姐妹；（E）祖父母或其他个人，即有证据证明其与死者本人生前至死亡时有特别亲密的个人关系的成年人，其与前列近亲属顺位相同。3、被本人生前授权之个人。在有本人对器官摘取事项的特别授权时，该人即取代近亲属的地位。4、社会或国家。有学者认为，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以人的遗体是社会资源，自然对遗体的处分权即应归属于社会。29这种观点曾流行于前苏联及东欧国家。更激进的是，前苏联不承认个人（包括本人及近亲属）对遗体有自己的处分权。在20世纪80年代的器官移植施行手术中，既不需要本人的承诺也不需要近亲属的承诺，采取了不问提供者一方意思的立场。30由此可见，他们认为遗体及其器官原则上依社会主义公有制思想归属于国家或社会，所以本人及其近亲属无权进行处分。故可见，对有权处分遗体的权利主体范围的界定，与各国的文化传统、经济基础、立法政策事实上是分不开的。肯定本人的处分权代表了该国对人权、个人意思自治的26丸山英二器官移植的比较法研究（问题的背景器官移植与器官移植法的历史），载比较法研究。27余能斌、涂文论人体器官移值的现代民法基础载中国法学2003年06期转引自石原明医疗、法与生命伦理，日本评论社1997年版，第190页。28余能斌、涂文论人体器官移值的现代民法基础载中国法学2003年06期转引自齐藤诚二刑法中生命的保护，日本多贺出版1989年版，第252页。29井田良器官移植法与死的概念，载法学研究，70卷12号，第216页。30稻子宣子器官移植的比较法研究社会主义诸国，载比较法研究，46号，第63页。民法理念的尊重；而照顾近亲属的处分权则是对近亲属与本人生前共同生活而产生的“精神共同性”的尊重；对本人无表示时的权利主体范围的规定，则反映了该国在国家、供体、医方、受体方面利益的权衡结果。优先尊重本人意思表示，并照顾到其他权利主体处分遗体的意思自由，代表了在遗体器官移植场合确定遗体处分权利归属的世界潮流。而“遗体是社会资源”的激进观点，虽然体现了人的社会性和个人对社会的公共义务，但却有悖尊重人权的现代法理念，忽视了对公民的人权及意思自治的充分保障，客观上有可能会引起公众的憎恶，也不利于其发展器官移植术的本意的实现。因此，遗体处分权应归属于生前的本人及其继承人。至于对于死囚的器官，死囚本人应有捐赠的权利，但死囚作为一类特殊的处分权主体，为了避免其受胁迫做出意思表示。我认为死者的家属应当有知情权。若死囚生前没有明确的捐赠的意思表示的，那么在其死后家属可按亲等远近次序享有是否捐赠的权利。根据我国目前人体器官移植条例的立法情况看，活体器官的移植应当是基于自然人的意思表示。而尸体器官应当先尊崇本人意愿，即在决定死者的某一器官或组织是否可以移植时，死者生前所作出的明确的或可推定的意思表示具有最大的决定性。当死者的意愿不能根据足够可靠的声明或其他因素加以确定时，应尊重其最近亲属的决定。因为从亲情关系上讲，只有死者的最近亲属最了解其生前的真实意愿。从法律关系上讲，最近亲属具有合适的代表资格。他们和死者生前死后具有最多的权利义务关系。二、人体器官只能来源于捐赠人体器官不管是身体器官，还是胎儿器官，离体器官，尸体器官，都是是一种限制流通物，因此对此进分配，必定要通过一定的途径。对此种物的处分权，在现实生活中只有无偿捐赠和有偿流转两种途径。（一）器官的捐赠法律行为是以意思表示为要素，并依该意思表示的内容发生法律效果的行为。31关于法律行为，不管法学家如何定义，都是把意思表示作为核心的要件，器官捐赠同样符合其法律行为的一般要件1、主体适格。供体必须具备完全的行为能力。31张俊浩民法学原理，下册第222页，中国政法大学出版社2000年版。2意思表示自愿真实。即不存在诸如错误、通谋虚伪、受欺诈、受胁迫等问题32即捐赠者自己愿意，不受其他的外在因素的影响。否则，不尊重当事人的意愿的器官移植就是违反道德的，这样的行为无异于对他人的遗体的伤残与侮辱。3、内容合法。4、形式合法。从以上民法理论的角度看，尽管器官捐赠暂且没有法律系统的法律规定，但是，其符合法律行为的要件，是一种可以有效成立的法律行为。（二）伴随着器官的有偿捐赠伦理基础出现以来，人们一直提倡无偿的捐赠，认为有偿捐赠几乎是不可以想象的。认为器官的捐献假若有偿将有悖于公序良俗，会导致人口买卖、道德的沦丧等严重社会问题。故而批判之声不绝于耳。不过，对器官的有偿捐赠是否完全违法，很值得思考。依据商品交换规则，让公民牺牲个人的利益去成就一项完全没有任何回报的事情是不公平的。自然在现实生活中这类事情往往难以行得通。如前所述，器官作为限制流通物，其受不受限制，受那些限制，完全取决于社会公共利益的需要。从商品交换的规则看，既然是物，为何不能得到报酬呢当然问题还在于，经济合理性并不能完全解释伦理上的合理性。不过，仅仅因为其有可能导致一些社会问题而将其一棒子打死，显然是一种因噎废食的做法，非常不可取。1、个人利益的固有性。根据现代文明社会的流行的政治哲学原理，被称为权利伦理学的第一原则是个人有不被任何他人和政府无论基于任何理由侵犯的完全属于个人本身的利益。这些利益包括个人的肉体生命；个人的体力与智力；个人的精神（内心的、心灵的）世界；个人对自己本身（自己的生命、能力、欲望、信仰等）的支配。所以，任何人或者组织都不可以把别人当成商品出卖。但作为具有自主权的个人，他却可以拿属于自己本身的权利去交换自己没有的东西，因为交换正是实现个人资源最优配置的公平手段。既然捐赠者可以把自己的器官捐赠出来。满足需求者的愿望，那么，为何不能按资源最优配置的公平原则而给予捐赠者报酬呢2、权利义务相一致原则的要求。让接受捐赠的人付出代价，是要求他们在32张俊浩民法学原理，下册第252页，中国政法大学出版社2000年版。享受权利时，履行适当的义务。有人担心这样做会产生道德风险，但这种风险可以通过国家的严密管理而降低。我们不应因为怕道德风险，而让捐赠者的家人遭受双重打击。毕竟，捐赠器官者在侵权法上讲是受害人同意。根据权利义务相一致的理论，也是应当受偿的。3、社会公平观念的需要。不难想象，当一个人到了要出卖自身器官的地步时，他已经穷困潦倒或者困难到了何种程度。法律法规中设置禁止性条款，其目的最终是为了维护社会正义，保障公众的权益。但是，就在社会正义得到维护公众权益得到保障的背后，法律法规中的禁止性条款无疑也将对另一部分人的权利构成限制和约束。如果推进强制捐赠器官，让一些人专门获益，而使另一些人却仅有受损的事实，这不但是不公平的和不公正的，也会有损社会正义。所以，对于器官捐赠来讲，有人无偿捐献当然应当鼓励，但是，为避免因此容易造成的对捐赠者的不公平。应当允许在国家的有序的规制下的有偿捐献。活体器官捐献，由于器官捐献本身违背了医学伦理学的“最首要的是不伤害（ABOVEALLDONOHARM）原则”33，破坏了供者身体的完整性这一法律保护的人格权，尽管本人同意，也不应成为合法行为。然而，由于供者身体捐出一个器官，往往就能挽救一条生命，或者复明一双眼睛，受者由此获得了利益，符合医疗的目的。法律在供者的损害和医疗的效果两方面