公共利益界定理论探微

本科生毕业论文（设计）题目公共利益界定理论探微姓名王伟建学院人文社会科学学院专业法学班级法学42班学号2264231指导教师杨钦职称讲师2008年5月20日南京农业大学教务处制目录摘要1关键词1ABSTRACT1KEYWORDS1一、两种路径的抗衡1二、第三条道路的选择2三、公共利益相关学说及特征评析3一公共利益的有关学说31公共利益“否认说”32公共利益“正义说”33公共利益“共同利益说”3二公共利益的基本特征41公共利益的客观性42公共利益的公共性与社会共享性43公共利益的层次性4四、公共利益的考量标准4一比例原则4二利益衡量原则4三公平补偿原则5五、相应程序和制度的构建5六、公共利益界定的立法建议6七、结语7致谢7参考文献7公共利益界定理论探微法学专业学生王伟建指导老师杨钦摘要公共利益是现行法律中常见的法律范畴，也是目前行政机关对公民基本权利克减和限制的基本依据。我国法律对公共利益只做出了抽象的规定，但是，什么是公共利益，公共利益包括哪些事项和范围，到底应该如何界定，法律没有具体的规定，这就给行政管理实践带来了极大的混乱。因此，对公共利益的内涵进行全面的透析，从学理上对公共利益的判断标准加以科学的考量，进而设立界定公共利益的正当法律程序，就成为目前法学研究与实践中的一个迫切需要解决的问题。关键词公共利益；内涵；标准；程序；立法建议ONTHETHEORYOFDEFININGTHEPUBLICINTERESTSTUDENTMAJORINGINLAWWANGWEIJIANTUTORYANGQINABSTRACTPUBLICINTERESTINTHEEXISTINGCOMMONLAWLEGALAREAS,ISCURRENTLYTHEEXECUTIVETOTHEBASICCIVILRIGHTSDEROGATIONANDTHEFUNDAMENTALBASISFORRESTRICTIONSCHINASLAWONTHEPUBLICINTERESTONLYTOTHEPROVISIONSOFTHEABSTRACTHOWEVER,WHATISTHEPUBLICINTEREST,INCLUDINGTHEPUBLICINTERESTANDSCOPEOFTHEISSUESTHATWILLBE,THEREISNOSPECIFICLEGALPROVISIONSTHISADMINISTRATIVEPRACTICETOBRINGAGREATDEALOFCONFUSION,THEREFORE,THEMEANINGOFPUBLICINTERESTTOCONDUCTACOMPREHENSIVEDIALYSISFROMTHEDOCTRINALTOTHEJUDGEMENTOFTHEPUBLICINTERESTCONSIDERATIONSOFSCIENTIFICSTANDARDS,THENSETUPTODEFINETHEPUBLICINTERESTDUEPROCESSOFLAW,ISNOWALEGALSTUDYANDPRACTICEOFANURGENTNEEDTOSOLVETHEPROBLEMSKEYWORDSTHEPUBLICINTERESTCONNOTATIONSTANDARDSPROCEDURESLEGISLATIVEPROPOSALS近年来，随着国民经济的高速增长以及城乡一体化政策的加快实施，我国的城市化进程进一步加快，各地轰轰烈烈地进行着城市新区开发与旧城区改造的建设，形成“园区开发”、“旧城改造”的浪潮，并由此带来了建设过程中的土地征用、强制拆迁等问题。各种关于征地、毁田、强制拆迁的事件常常见诸报端，而这些事件有一个共同点，就是假借“公共利益”之名进行商业拆迁，损害公民的基本财产权，或者盗用“公共利益”的名义进行“搭便车”寻租。如果任由这种行为发展下去，将不仅使公众的合法权益得不到保护，而且使政府的公共职能发生严重错位，最终将使政府陷入合法性危机。一、两种路径的抗衡2004年3月，经十届人大二次会议修改后的宪法中规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”，但对于公共利益的内涵和外延至今没有明确而具体的法律规定，在这种模糊的定义下，宪法和法律对公民的私有财产（土地、房屋等）的保护力度明显不够。因此，对公共利益到底应该如何界定，已引发了学界两种不同的观点和看法。诸多法理学家、部门法学家出于对概念法学完美体系的顶礼膜拜，引经据典，殚精竭虑，孜孜以求，试图抽象和概括出公共利益之共同特征，构建出公共利益的精确概念，进而营造出美轮美奂的概念法学体系。因而，厘清公共利益的基本概念似乎成了这些法学家共同面对的现代性命题。正如有的学者所言，厘清公共利益这一概念的重要性在于，法的构成要素中除了法的规则、原则之外，法的概念是其必不可少的要素，否则法是决然组织不起来的。因为法的概念是人们认识法现象的理性精神成果和逻辑思维的主要工具，是连通法的规则与规则、规则与原则的主要前提。作为法的构成要素的法律概念不清晰、不确定进而影响法律本身的效能。1与之相反，有的学者反对立法中将公共利益作明确界定，其主要理由是其一，公共利益本身是个高度抽象的概括性概念，具有不确定性，难以作出界定，各国立法基本上没有对之作精确的定义；其二，公共利益是个开放发展的概念，其范围非常宽泛，具有不可穷尽性，难以在立法上逐一列举；其三，公共利益本身具有一定的主观性，不同的价值判断标准会形成不同的认识。2而我国立法机关亦认为在不同领域内，在不同的情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂，不宜也难以对各种公共利益作出统一的规定。3事实上，2004年修宪后，私人财产权为我国公民享有的受宪法保护的基本权利已成定论，但从目前全国各地因拆迁房屋、征收土地引起的诸多尖锐问题表明，法律对公共利益只作抽象的规定，必然会给行政管理实践带来极大混乱。对公共利益到底应该如何界定，至今也未成定论。二、第三条道路的选择我们可以看出，双方争论的着力点，在于能否对公共利益进行精确概念定义的问题上。概念精确定义本身更侧重于学理的研究，尽管概念的精确会为立法的科学性增色不少，但那不是立法本身要解决的问题，立法本身应侧重于符合社会实际的需要，更多地基于一定的价值判断后作出政策选择4。因而，固然笔者对精确定义论者的执着精神深为钦佩，但公共利益终究属于典型的不确定性法律概念，这是不容置否的事实。诚如我国台湾地区学者陈新民所言，公共利益概念的最特别之处在于其概念内容的不确定，表现为利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两方面。利益内容的不确定性，主要是对利益形成和利益价值的认定受利益主体和当时社会客观事实所左右，无法固定成型。受益对象的不确定性则是指享有公共利益者的范围难以确定，因为公共一词无法清晰定义。5这也正是否定论者反对立法对公共利益作出界定的利器。尽管公共利益概念本身具有不确定性和发展性，但并不意味着无法对之作出相对合理的界定，也并不表明公共利益是不能被认知的。而且，公共利益和私人利益往往相互交织，若从宽解释，任何经济活动均有一定的公益性，这样就会使强势的公权力恣意侵犯私权成为可能。因此，在社会发展某一特定阶段的政治、经济、文化的客观基础上，将公共利益成文化和类型化，并借助法律理念和司法理念，是可以相对确定其内涵的。在综合分析精确定义论者和断然否定论者的对立观点后，我们认为应该考虑走第三条道路既要直面理论的困境，更要立足我国的实际情况，从公共利益的基本内涵、基本特征出发，立足于公共利益的考量标准、程序构建，对公共利益作出相对合理的界定。首先，对公共利益作相对合理界定，是在公权力与私权间设立“防火墙”之必需。为了保障私权领域的私权神圣、私法自治之原则，市民社会必须具备阻却公权随意扩张的手段。而立法明确界定公共利益，明晰公权力的边界，是私权保护的利器。我国宪法规定了依法征收、征用必须是为了公共利益，征收、征用要依据法律并予以补偿，它限制公权力的任务就完成了。具体限定公共利益的范围，不是宪法的任务，而是包括行政法在内的部门法的任务。6从这个意义上说，行政法对公共利益相对合理的界定是对宪法保护私人财产权的贯彻和落实，也是依法对公权力作合理限制以体现法治之要义。因而，作为调整公权力的基本法，行政法不应再回避其肩负的历史责任，否则将留下制度黑洞，为公权对私权的肆意侵犯大开方便之门。其次，对公共利益作相对合理的界定，是化解现实矛盾的需要。当前，我国法律对公共利益几乎都没有作明确的界定，其消极影响日益显现。一些地方政府为满足地方利益、部门利益甚至是私人利益，乘公共利益和私人利益界限模糊之机，将政府利益、商业利益甚至特定利益集团利益都纳入公共利益范畴，滥用征收征用权，严重侵害私人财产权和社会的安定和谐。事件背后普遍存在官员为了政绩或开发商为了追逐商业利益而求诸权力，当权者则以公共利益为借口实现个人私利或分享商业利益。行政立法应主动顺应整个经济社会发展的历史方向，相对合理界定公共利益，有效遏制肆意侵犯私权的行为，充分化解社会矛盾，为整个社会稳定持续发展提供和谐的制度保障。再次，对公共利益作出相对合理的界定，是切实有效地保护和实现公共利益之必需。在确实因公共利益需要对私权作一定的限制时，就必须满足一定的界定条件，以保证公共利益实现的合法性和规范性，正是通过这种限制来检视公共利益存在的合理性和必要性，并在整个社会真正树立公共利益的理性权威。而当前，我国公共利益的模糊界定导致私权受到较多侵害，不仅社会民众对公共利益本身合理性表示质疑，也而且损害了政府的公正性、权威性这本身就是整个社会公共利益受到的巨大伤害。三、公共利益相关学说及特征评析一公共利益的有关学说由于难以给公共利益下一个普遍而精确的定义，我们认为不妨参考、借鉴、总结传统上探索公共利益的有关学说和方法，以期能从法理上归纳其共同点并对其内涵作出一个相对合理的解说。传统上探索公共利益一般有如下几种学说或方法1公共利益“否认说”功利主义代表人物边沁认为“共同体是个虚构体，由那些被认为是构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢是组成共同体的若干成员的利益的总和不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义”。依他的观点，个人利益是惟一现实的利益，公共利益不过是个人利益的综合。2公共利益“正义说”这种方法将公共利益和抽象的、具体的、或理想的自然法则、正义、正当理由这一类价值标准和规范联结在一起。如，在近代启蒙思想家看来，自然法则、正义的价值标准、价值规范就是公共利益，凡是符合这些标准和规范的东西就符合公共利益，而违反这些标准和规范的东西就违反公共利益。如卢梭在谈到公意时指出，公意永远是公正的，它只着眼于公共利益“惟有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，指导国家的各种力量”。3公共利益“共同利益说”博登海默认为公共利益是客观存在的，它是一定范围内不特定多数人的公共利益。公共利益与“共同福利”、“共同利益”这些术语一样，“是一个不无用处的概念工具，它意味着分配和行驶个人利益时绝不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害”。分析上述不同的论述，我们认为公共利益“否认说”从功利主义角度对公共利益的客观性提出了质疑和反思，从有助于祛除“公共”或“集体”等这类概念所经常带有的虚幻的形而上学意义上来说是积极的。但就此否认公共利益的独立存在现实，要么将公共利益视为个人利益的简单相加，要么将公共利益归结为虚无的幻想，是与一般社会日常生活的常识相抵触的。而“正义说”实质上是把公共利益作为一种价值目标来追求，这种理论为公共利益的存在性提供了依据。但其总结过于抽象、甚至无法揭示公共利益相对确切的内涵。而公共利益“共同利益说”在界定公共利益的内涵时反其道而行，以公共利益的对立概念个人利益为立足点，将公共利益的内涵界定为“在分配和行驶个人权利时决不可以超越的外部界限”，这种界定方法值得借鉴。二公共利益的基本特征通过以上对传统探索公共利益内涵的学说和方法的借鉴与评析，我们认为尽管由于公共利益的抽象性、动态性而使其内涵人言人殊，但仍然可以总结出公共利益内涵的一些基本要素，而这正也是公共利益所具有的基本特征。1公共利益的客观性正如前文所述，公共利益不是个虚构体，也不是个人利益的简单叠加，它是从个人利益中分离出来的、与公众利益密切相关的一种独立的利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是客观的，而公共产品和公共服务是其主要的现实的表现形式。2公共利益的公共性与社会共享性自从人类社会以来，公共利益就客观存在。较个体利益而言，公共利益首先是一种公众利益，受益主体具有普遍性或不特定性的特点，即具有很强的社会共享性，而不是特定的、部分人的利益。从公共产品的非竞争性和非排他性来看，一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他人对物品的消费，同时这种利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现。从这个意义上来说，其具有“共有性”和“共同受益性”两个特点。3公共利益的层次性依据经济学，公共利益又称为公共产品，即任何个人无法排他地占有和消费的物品。然而由于公共产品和公共服务具有多样性和现实性，这使得公共利益表现出一定的层次性。从纵向上来说，公共产品它包括国际性产品、全国性产品、地方性产品和社区性产品；而从横向上来说，同一层次的公共产品也是多样化的，如基础性的公共产品、管制性的公共产品、保障性的和服务性的公共产品。由此可见公共产品的层次性和多样化实际上代表着公共利益的层次性和多样化。四、公共利益的考量标准公共利益不确定性使人们很难对其给出一个令各方面都满意的完整的科学定义，但这并不意味着不能确定公共利益的标准，对公共利益的基本内涵和特征人们还是能够达成基本的共识，从上述总结的公共利益的基本内涵、特征出发，我们至少可以从以下几个方面来对公共利益进行考量（一）比例原则土地征用、拆迁必须是为了公共利益目的，但符合公共利益目的并不意味着任何土地征用行为都是正当的，国家可以随意地行使相关权力，它必须同时符合比例原则。比例原则源于德国，它具有三层涵义一是政府采取的手段确实可以实现政府希望实现的目的（必要性原则）；二是政府采取的手段是在各种可选择的手段中对个人或组织权益有最少侵害的（妥当性原则）；三是受侵害个人或组织的利益不应超过政府所要实现的公共利益（狭义比例原则）。比例原则在于限制政府在征地过程中过于宽泛的自由裁量权，它要求政府机关在实施征地行为时，应兼顾行政目标的实现和保护相对人的利益，如果为了实现行政目标（公共利益）可能对相对人的利益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使两者处于适当的比例状态。当征收、征用的目的可以通过其他代价较小的方式是现实时，则无必要征收征用。（二）利益衡量原则利益衡量原则是指依据立法上概括的公共利益标准征收征用后，能否给社会产生，比原先由原财产人使用的“更高的”公益价值。而“更高的”公益价值，是指所涉及的利益较其他利益是否具有明显的价值优越性。例如，“相对于其他法益（尤其是财产性的利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶”，即使是多数人受益，也不能建立在少数人的痛苦之上；即使多数人同意，也不能剥夺少数人的基本人权，因为公共利益具有功利性价值，而人权具有目的性价值，无论如何，公共利益的增益不能以剥夺人权或牺牲人权为代价，这是法治社会的基本原理，否则将可能导致“多数人的暴政”。7换句话说，公共利益应该是对所有个体利益的整体性抽象，其体现为每一个个体利益都能得到改进。（三）公平补偿原则运用公权力追求公共利益必然会有代价，这就造成公民权利的损害。因此，在寻求公共利益而不得不让少数人做出牺牲时就必须确立公平补偿的原则。有权利损害必有救济，是公平正义的社会价值观的体现，也是现代法治的基本精神。只有做到公平或公正的补偿，才能使公民个人的权利损害降低到最低限度。五、相应程序和制度的构建界定公共利益的最根本的目的就是，防止公权力以公共利益为幌子侵犯私权，引起权利纷争。然而，大量理论和实践证明，要将“公共利益”作精确的界定几无可能。考量标准的确定虽然能在一定程度上解决一些困境，但公共利益本身的特性决定了这种方式不会也不能彻底解决问题，还应从程序等角度构建相应的公共利益认定制度，要细化私权有效保护的方法与措施，在私权遭到公权力的侵扰时提供有效的救济路径。我国也应采取类似的方法，笔者认为应从以下方面着手首先，应明确为了公共利益行使征收征用权的主体必须是国家，并明确相应层级的政府。我国宪法规定国家根据公共利益需要行使征收征用权，对此，立法应明确授权范围，无法定授权者不得实施征收征用。同时，到底哪级政府有权决定征收征用应该慎重，物权法规定县级政府就有权决定征收征用值得商榷。8当前我国地方政府往往注重经济效益和政绩而忽略基本权利的保障是不争的事实，加上县级政府本身层级的局限性，处理问题时就不可避免地有更大的不均衡性。因而有权决定征收征用的政府层级越高对权利人保护则越有利，有权决定征收征用的以市级及市级以上政府为宜。当然，由于信息不对称、层级越多管理效率下降等因素会增大行政成本，这就涉及行政成本节约和个人权利保护的权衡问题。其次，要建立公开的公民参与机制。以公共利益为由采取强制征收、征用等特殊行政措施，会影响到公民的基本权利，因此，必须做到决策和执行过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听政权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序性权利和民主权利的有效行使。立法应规定，在征收征用前必须进行听证。听证会至少应有政府、利益受损方代表、独立的相关专家代表三方主体参加。政府对主张征收征用是为了公共利益的需要，应承担举证责任。若利益受损方对听证结果不服的，有权向决定征收征用政府的同级法院提起行政诉讼。当然，在抢险、救灾、战争等特别紧急的情况下征收征用的，无需举行听证，但事后应说明情况并依法给予合理补偿。第三，要建立公平的补偿救济机制。公共利益的实现经常是以其他公共利益和个人权利的减损为代价的，而有权利损害必有救济，因此给予减损人以得失相当的补偿是正当的。这不仅是公平正义的社会价值观的体现，也是现代法治的基本精神。在这里强调的是“公平补偿”，即指等值补偿，或不低于市场价值的补偿。在实行补偿过程中应引入独立的价格评估程序，评估机构应由被征用人和政府共同指定。若双方不能形成一致意见引起纷争，应由法院指定评估机构。如果评估有误，评估机构要负损害赔偿责任。9第四，要建立完善的监督制约机制。征用权是政府所特有的一种权力，然而，“凡有权者都易于滥用权力，这是万古不易的经验”，并且，在现有法律体制下，对公共利益的解释实际上以成为行政机关的自由裁量的权力，根本不容他人之喙。因此，必须对公共权力进行有效的监督制约以防其假借公共利益之名越权和滥用公共权力损害公众的合法权益。除了把以公共利益为由滥用公权力纳入舆论监督、社会监督等民主监督视野中，更需要加强对于这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督。当私人的权益受到基于合法公共利益的理由的损害时，受损害人必须具有获得法律上的救济的权利，包括申诉权、补偿权、诉讼权等。六、公共利益界定的立法建议公共利益实质是一种价值判断，在立法中将其作相对合理的界定是符合我国实际的政策选择。一些国家及地区立法和我国在其他立法中的尝试，在立法中可以借鉴。一些国家和地区对公共利益的立法体例主要有三类第一类是概括式。即在涉及征收、征用的有关法律中仅原则性规定具有公共利益目的方可征收、征用土地或公民的私有财产，但对哪些属于公共利益未作明确界定。这类国家包括美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚、荷兰、菲律宾等。实行概括式的国家一般通过两种方式确认公共利益一是由议会来认定征收和征用是符合公益目的的，典型的如美国；二是由法院通过判决对公共利益作出诠释。总之，无论以哪种方式，这类国家或地区一般都有较为成熟的私人财产保护制度，往往把公共利益的界定转化为对私人权益的合理保护的体制设置上。第二类是列举式。即在法律中详尽列举哪些事项属于公共利益范畴可行使征收、征用权。这类国家和地区主要有日本、韩国、印度、德国、波兰、墨西哥、巴西、我国台湾和香港等。该方式又以列举是否“穷尽”细分为两类一则为穷尽列举式。典型代表为日本，在其土地征用法等有关法律中“穷尽”地列举出所有可以征收土地的“公益事业”，共计35种。二则为列举概括并用式，主要做法是在列举的基础上有但书规定或者兜底条款。典型代表为我国台湾省，其在土地征用等有关法律中列举出若干种可以征收土地的事项，但没有“穷尽”，还规定了兜底条款。第三类则是公共利益范围规定不明，也没有相应的公共利益认定制度和程序。这类国家主要有俄罗斯、乌兹别克斯坦，吉尔吉斯坦等。法律对公共利益没有作明确界定，亦缺乏相应的制度和措施来界定公共利益。是否属于公共利益几乎全由政府决定，如俄罗斯只规定为了“国家或市政的需要”可允许征用土地，政府决定权十分宽泛，不利于私人财产权的保护。毋庸讳言，从目前关于公共利益的规定看，我国大体上亦属于该种情况。结合各国的立法例，同时根据我国私人财产保护制度欠缺和不完善，在土地征用实际操作过程中无限扩大自由裁量权的现状，我们认为应采取概括式与列举式并用的界定方式。在宪法中原则性地规定行使征收、征用权的前提条件是为了公共利益，同时在土地管理法等相关法律中将“公共利益”严格限定在以下几类国防军事用地；国家政府机关及公益性事业单位用地；能源、交通用地，如道路、机场等；公共设施用地，如水、电、气等管道用地；水利、环境保护用地，如水库、防护林等；公益及福利事业用地，如公立性质的医院、学校、敬老院等。最后以“其他公认或法院裁定的公共利益用地”兜底条款的方式，为公共利益的发展和司法的自由裁量预留空间。此外，当前我国大量存在假