保证合同,效力范文

1、保证合同 , 效力范文担保合同能否独立于主合同效力之外？这是法律界人士所普遍关 注的问题。根据担保法及司法解释的规定，主合同无效，从 合同亦无效，尤其是独立担保，即使担保人声明：担保合同效力不受 主合同效力影响。 按照现行的担保法理通说， 以及全国人大法工委 _ 国内贸易中还未承认独立担保的有效性， 担保合同应当依附于主合同 而存在。只有在对外贸易中， 以及中国政府在世界银行等提供的长期、 低息贷款业务中的担保，才能承认其独立性，其他类型的担保，均不 能够独立存在。所以，如当事人约定，主合同无效，担保合同仍然有 效的约定，是无效的。主合同无效担保合同的效力问题 （ 一）一、相关法律法规1 、物

2、权法 第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。 担保合同是主债权债务合同的从合同。 主债权债务合同无效， 担保合 同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应 当根据其过错各自承担相应的民事责任。2 、担保法 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保 合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应 当根据其过错各自承担相应的民事责任。3 、担保法解释 第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承 担民事责任 ; 担保人有过错的，担保人承担民事责任的

3、部分，不应超 过债务人不能清偿部分的三分之一。二、对上述法律规定的理解1 、担保合同是否可以约定类似 “主合同无效而担保合同继续有效” 的条款?2 、“主合同无效而担保合同继续有效” 的条款如果可以成立生效， 是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定 ?3 、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规定的法律另 有规定的情形 ?三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业 提供担保，并在合同中明确约定： “担保合同的效力独立于被担保的 借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之 间的借款合同被认定为无效， 由

4、于涉及到对独立担保条款法律效力的 认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任， 存在不同观点：观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照 关于适用中华人民 _ 担保法若干问题的解释 （以下简称担保 法司法解释 ） 第八条承担相应的民事责任，理由如下：一、担保合同 是一种从合同。 它以主合同的存在和生效为存在的前提， 主合同不成 立，从合同就不能有效成立 ; 主合同转让，从合同即不能单独存在 ; 主合同被宣告无效或被撤销， 从合同也将失去法律效力 ; 主合同终止， 从合同亦随之终止。 本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷， 应被认 定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲

5、企业之间的担保合同当然应 被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任 ; 二、虽然 担保合同中有独立担保条款， 但此类独立的、 非从属性的担保合同只 能适用于涉外经济、贸易、 金融等国际经济活动中，而不能适用于国 内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则 将给国内担保法律制度带来重大影响 ; 三、依据担保法司法解释第八 条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分 别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任 ; 担 保人有过错的， 担保人承担民事责任的部分， 不应超过债务人不能清 偿部分的三分之一。观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担

6、担保责任， 理由如下： 一、中华人民 _ 担保法第五条第一款明确规定：“担保合同是 主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的， 按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的 效力与主合同效力之间的关系另行约定。 本案中甲企业与丙企业正是 基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影 响，担保合同不因主合同的无效而无效。 这一约定既未违反法律规定 和社会公德，亦未扰乱 _ 秩序或损害社会公共利益，对其效力应当 予以肯定。因此， 在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保 责任。二、中华人民 _ 合同法第四条明确规定“当事人依法享 有自愿订立合

7、同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则， 赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由， 因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。 具体到本案中， 丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响， 故 在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。之所以会产生上述分歧，与对中华人民 _ 担保法第五条第一 款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保 合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。欲辨清上述两种 意见孰是孰非，先理清中华人民 _ 担保法第五条第一款的真实 意思才是根本。从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主

8、合同的 从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合 同之间的从属关系。 后半句以“担保合同另有约定的” 起句，句中“另 有约定”究竟是对什么另有约定 ?有学者认为，该约定是否定主合同 与担保合同之间从属关系的约定， 即确认主合同的效力与担保合同的 效力不具有从属关系， 两合同的效力互不受影响， 只要担保合同有效 成立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概 念过于宽广， 似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同， 两合同 之间存在的内在关联性得不到体现。 因此，又有学者从限制性解释的 角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效 合同的后果负担

9、保责任， 即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。 这一理解， 弥补了文义解释说对主合同与担保合 同内在关联性的忽略。综合考虑以上两种解释，我认为， 中华人民 _ 担保法第五条 第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合 同与担保合同之间单纯的从属关系， 并且同时约定担保人对债务人因 主合同无效而应承担的责任承担担保责任。 担保人对主合同债权的担 保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责 任，前者是对主合同债务人履行债务的担保， 后者是对主合同无效时 债务人承担责任的担保。 在主合同无效的情况下， 前者因担保合同的 无效而无效 ; 后者由于明

10、确了是对债务人因主合同无效而应承担的责 任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。换 言之，在主合同无效的情况下， 主合同债权人与债务人之间的债权债 务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开， 此时若存在债务 人应履行的债务， 则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。 因此， 对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与 债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进 行约定。也只有在这种约定的情况下， 担保合同的效力才具有独立性， 可以不因主合同的无效而无效。 因为，此时的担保合同所针对的恰恰 是主合同无效后的担保责任， 对其法律效力的认定自然

11、不受主合同无 效的影响。从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未 明确在主合同无效的情况下， 担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因 为在通常情况下 （ 除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立 性） ，担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主 合同不成立，从合同就不能有效成立。合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法司法解释 第八条的规定，视丙企业有否过错，承担相应的民事责任。反之，如 果本案中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的责 任承担担保责任， 则不论丙企业有否过错， 均应依照此约定

12、承担担保 责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无力偿还 为由要求续订借款合同， 甲公司未同意。 后甲公司依保证合同向丙公 司主张债权， 丙公司以甲公司与乙公司间系非法借贷、 保证合同无效 为由，拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要求乙公司（经法院查 明其注册资金为 80 万元，现有财产及到期债权 50万元）和丙公司连 带归还 200万元借款，并按约支付利息。 分歧 在本案中，作为主 合同的借款合同依法被确认为无效后， 保证合同因丧失了存在基础而 归于无效。但在此种情况下，保证人是否要承担责任， 承担何种责任， 在审判实践中存有争议：

13、第一种观点认为，从法理上讲，主合同的 有效性作为从合同成立并生效的先决条件。 主合同借款合同无效， 从 合同保证合同也无效， 保证人不承担保证责任， 也不承担其他任何责 任。如果乙公司的财产不足以归还本金，则损失由甲公司自行负担。第二种观点认为，保证人仍应承担保证责任。最高 _ 关于贯彻执 行中华人民 _ 民法通则若干问题 _ （试行）第 111 条规定， “被担保的经济合同确认无效后， 如果被保证人应当返还财产或者赔 偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任”。乙公司依 借款合同之主债务， 丙公司依保证合同之从债务， 应对甲公司的损失 承担连带责任。 第三种观点认为，主合同无效时，保

14、证人不承担保 证责任，也不承担赔偿责任，但需承担缔约过失责任。对乙公司不能 归还的部分，应认定为甲公司的损失，而对该损失的产生，三方应负 同等责任，故作为“保证人”的丙公司只应承担该损失的三分之一。 评析 保证作为我国担保法规定的债权担保制度的一种主要形 式，在保障债的有效履行和债权人利益方面发挥着不可或缺的作用。 但现代社会各种交易和经济往来的频繁和复杂使债权人和保证人之 间的利益经常发生激烈冲突。本案中，从表面上看，甲、乙两公司的 借款法律行为系双方真实意思表示，符合合同法中的“意思自治 原则”，但依据我国贷款通则第 61 条规定“企业之间不得违 _ 规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。由

15、于甲公司并非金融机构， 无权向乙公司出借资金， 故其与乙公司之间的拆借资金行为违反了金 融法规，属企业间非法借贷关系， 该借款合同应当归于无效。 我国担 保法第 5 条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担 保合同无效。担保合同另有约定的， 按照约定”。借款合同是主合同， 保证合同是从合同，具有依附性和从属性， 一般情况下，主合同无效， 从合同自然也自始无效； 但在特殊的情形之下， 保证合同具有相对于 主合同的独立性， 当事人可以对主从合同的关系作出特殊约定， 也就 是说，如果当事人约定主合同无效， 而保证合同依然有效则应当按照 当事人的约定，保证人应当承担保证责任。具体到本案而言，

16、双方在 保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独立性的条款。 因此， 借款合同以及保证合同均属无效。 当保证所担保的主合同无效导致 保证合同无效时， 保证人自不应受保证合同的约束， 即保证人不承担 保证责任， 但这并不意味着保证人对其行为不承担任何法律效果。 相 反，保证合同无效， 只是不能依当事人意思表示发生依据保证合同而 产生的法律效力，此时如果保证人有过错，根据法律规定，却可能产 生其他法律后果。我国担保法第 5 条规定，“担保合同被确认无 效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担 相应的民事责任”。本案中，在甲公司，乙公司和丙公司各自对于甲公司不具有向其 他企业

17、出借资金的资格应当是明知或应知的情况下， 甲、乙两公司仍 签订借款合同， 并由丙公司作为连带保证人签订保证合同， 在此情况 下，三者在主观上或出于故意或出于过失， 对主合同或从合同的无效 均存在过错，因此各方应根据其过错各自承担相应的民事责任。 对此， 保证人承担的民事责任并非侵权责任。 尽管二者在赔偿这种责任承担 方式上有相似性，但仍相差甚远。前者以赔偿作为唯一责任方式，而 后者则包括财产责任与非财产责任方式。 更重要的是， 侵权责任系对 人身、财产等绝对权的侵害，侵权行为发生时，当事人之间并没有合 同关系存在， 即使存在合同关系也不是损害赔偿发生的基础。 而在无 效保证合同的民事责任中，

18、保证人与主合同的债权人之间存在着保证 合同关系， 尽管保证合同被确认无效， 但二者之间确因保证合同的签 订而发生法律上的联系。 缔约过失责任是指在合同缔给过程中，一 方当事人具有过失违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务， 造成 了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。所谓先契约义务， 是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负 _、协力、保护及保密等义务。我国民法学理论界普遍认为，当事人 在订立合同过程中有合同法第 42 条所规定的下列情形之一，给 对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶 意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供

19、虚 假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为的规定， 第 43条“当 事人在订立合同过程中知悉的商业秘密， 无论合同是否成立， 不得泄 露或者不正当地使用。 泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成 损失的，应当承担损害赔偿责任” 的规定以及合同法第 58条“合 同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返 还或者没有必要返还的， 应当折价补偿。 有过错的一方应当赔偿对方 因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”等 规定，确立了我国现行的缔约过失责任制度， 其理论依据是建立在诚 实信用原则基础上的先契约义务， 当事人订立合同之时， 已由一般民 事主体间的关系

20、转变为特殊的权利义务关系， 由此而在当事人之间产 生了一种特殊的信赖关系。 如果在缔约之际， 因一方当事人之过失而 使合同不成立、 无效或被撤销， 或者违反先契约义务给对方当事人造 成损害时， 应当承担由此而产生的损害赔偿责任。 而保证合同则是保 证人接受债务人的委托（要求）向主债权人以自己的名义、信用（信 誉和资产） 对债权人作出承诺而与债权人签订的合同， 这时就产生了 当事人之间的先契约义务。这就要求保证人： （一）要具备保证合同 主体所应具备的条件， 有能力在债务人不履行债务时， 能够真正地承 担起保证责任； （二）保证人应对被保证人的资状况，签约情况以及 实际履行能力等有关情况透彻了解

21、； （三）在签订保证合同时应遵循 诚实原则，尽到相应 _ 、照顾、保护等附随义务。如果保证人违反 了这些义务，导致合同不成立，就应承担相应的缔约过失责任。 虽然， 保证合同的主体只有主债权人与保证人， 但保证合同的产生、 内容与 债务人权利义务密切相关，由此而产生了主债权人、债务人、保证人 三者之间各不相同却又密切关联的权利义务关系。 所以，当保证合同 无效产生缔约过失责任已不仅仅局限于主债权人与保证人之间的保 证合同关系， 而且延伸至保证合同与主债权债务关系， 承担主债权人 因为保证合同无效而对主债权造成的损害赔偿责任。 在我国的民法 学理论界甚至在法院的审判实践中， 常常存在着将无效保证合

22、同的缔 约过失责任与有效保证合同的保证责任相混淆的情况， 因此辨明和掌 握两者的区别对准确界定缔约过失责任至关重要：（ 1）责任的性质 不同。保证责任是基于保证合同而产生的，是保保证合同无效的情形按照民事法律行为的一般原理，法律行为的无效可分为绝对无效和相对无效，所以，保证合同无效也分为：1 、绝对无效即保证自始、绝对的不发生效力，主要包括以下九种情形：（1）企业法人的分支机构未经法人书面授权或企业法人的职能部 门提供保证的，保证合同无效。（解释 17、18 条）（2）国家机关未经 _ 批准而与债权人签定保证合同的，保证无 效。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体 与债权

23、人订立保证合同的，保证无效；但从事经营活动的事业单位、 社会团体为保证人的除外。（解释 16 条）（4）董事、经理违反中华人民 _ 公司法第六十条的规定， 以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的， 担保合同 无效。（解释第 4 条）（5）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保 的，担保合同无效。（解释第 5 条）（6）以下情形下对外担保合同无效：未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权 人提供担保的； 为外商投资企业注册资本、 外商投资企业中的外方 投资部分的对外债务提供担保的； 无权经营外汇担保业务的金融机

24、构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经 担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。 但法律、法规另有规定的除外。（解释第 6 条）（7）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证合同 无效（担保法 30 条第一项）。注意，这条规定与合同法关于合同无效的一般规则有所不同，按 照合同法的规定， 合同双方当事人恶意串通损害他人利益的合同无效， 但保证合同当事人为保证人和债权人，债务人只是主合同的当事人， 因此对于保证人来说， 债务人与债权人串通骗保仅仅构成了欺诈， 按 照合同法应该是可撤销的合同， 但担保法显然是考虑到保证合同单务 性、无偿性的特点，试图矫正保证人与债权人之间的利益倾斜，但却 未考虑到保证合同基础关系可能的有偿性， 以及没有充分尊重当事人 的意思自治，难谓完全合理。不过依据特别法优于一般法的原则，担 保法应当优先适用。（8）主合同债权人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背 真实意思的情况下提供保证的，保证无效（担保法 30 条第二项）。（9）主合同债务人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背 真实意思的情况下提供保证的， 债权人知道或者应当知道欺诈、 胁迫 事实的，保证无效。（解释第 40 条）注意，适用本条的前提是“债 权人知道或者应当知道欺诈、胁迫