证据交换制度解构与重建

1、证据交换制度解构与重建Evidence Discovery 在民事诉讼法中常被翻译为“证据交换” ，而在刑事诉讼中常被称 为“证据开示” ，在布莱克法律辞典中被定义为了解原先所不知道的，揭露和展示原先 隐藏着的东西。事实上这个法律概念是舶来品，确切的名称是pre-trial evidencediscovery ，但是在英美法系中也分为两个不同的时间，一个是最早的、诉讼尚未开始的 pre-action discovery，另一个是稍后在诉讼中但尚未开庭的 pre-hearing discovery 。本文只分析庭前证据交换 （pre-hearing discovery） 的相关问题，其可被定义为

2、庭审开始之 前，诉讼一方当事人将自己已掌握的证据交换对方已持有而自己没有的证据， 从而为诉讼的 进一步展开做准备的审前机制。证据交换制度源于 16 世纪英国衡平法的司法实践， 形成于 19 世纪英国的司法改革， 正 式被确定为法定程序制度是美国 1938 年联邦民事诉讼规则 。我国进行的司法改革也引入 了这个制度， 经过初步的探索， 已取得一些成功经验， 但是此项制度只规定在最高院的司法 解释中，规定的可操作性不强，缺乏配套制度支持，实践中证据交换常常流于形式，不能取 得预想的效果，与该制度本身的价值追求相距甚远。每一个制度都有其存活、生长的土壤， 国外运行良好的证据交换制度，怎样在中国的社会

3、环境、文化氛围、司法体制下保持活力、 发挥作用，本文将就证据交换几个核心问题作细致评述。一、证据交换的制度价值分析一切制度的产生与创新， 归根到底是一种价值评判和价值选择活动。 因此一项法律制度 本无所谓好与坏， 对其选择与否取决于是否认同对它的价值追求， 而这种认同不在于理论本 身的逻辑分析， 而是该法律制度是否适应国情的需要， 是否和本土资源有契合点。 首先我们 要认识一下证据交换的制度价值。（一）法律效果1. 整理和明确当事人双方争执的焦点。 诉讼开始后进入庭审之前， 当事人通过证据交换 可以展示所主张的事实， 这样双方争议的案件焦点就可以通过这一过程被法官和当事人双方 知晓并得以明确。

4、 此外当事人也可能对对方提供的证据产生异议并相应提出新的证据， 从而 又形成新的焦点。 因此证据交换有助于尽早明确案件的焦点， 便于庭审能集中在焦点上展开。2. 防止开庭时的突袭” （ambush）与意外” （surprise ）。证据交换给双方当事人提 供了充分收集和提出证据的机会， 并使一方可迫使对方公开他所掌握的证据材料， 使双方信 息对称，平等保护了双方的诉讼权利， 并通过举证时限等制度， 防止开庭时的“突袭” （ambush） 与“意外”（ surprise ），真正实现“当事人对抗制”下的“武器对等原则” 。同时，由于案 件事实在庭前已大致明了， 所以律师的能力和诉讼技巧对陪审团对

5、事实认定的影响可能会减弱。 这样， 开庭审理时双方的攻击和防御能够建立在充分的材料基础上，从而最大限度地接近案件的客观真实。可以说，正是证据交换的程序正义促进实体正义的实现。3. 促成和解。 证据交换使当事人在开庭前对案情、 双方证据强弱对比以及诉讼结果预测 等方面获得更清醒的认识，在此基础上可促进双方通过和解、调解尽早达成协议解决纠纷。 这一点并非是理论推理的结果，美国 posner 法官经过研究诉讼规则对和解比率的影响后， 认为在审前证据交换阶段， 如果对双方当事人所掌握的信息进行全面的交流， 那么由于当事 人对案件的可能结果形成一个更精确且集中的估计而有利于和解。（二）终极价值：确保审判

6、质量、降低诉讼成本、节省司法资源 无论是确定焦点、当事人自认、防止庭审突袭，还是促进和解，都有助于法官迅速、准确地 把握案情，确保了审判质量，也有助于避免当事人遭受诉累，使其服判息诉，而这些实际作 用最终的结果是减少了国家投入的纠错机制的成本， 使有限的司法资源得到更有效运用， 从 而提高了司法效益。决定了其被许多国家广泛采用。 但同时我们也应看 之所以有这样的价值追求， 从制度经济学的角度分 我们不仅要知道制度的好处， 还要了解在怎样的背正是证据交换制度这样的价值取向， 到证据交换制度之所以产生和发展起来， 析，必然有需要和培育这个制度的环境。 景下才使这一制度产生和发挥出优势的。1. 诉讼

7、模式。英美法系国家实行 “当事人主义” 的诉讼模式， 证据交换制度与此诉讼模式有着天然的 内生关系。在当事人主义模式下，诉讼双方地位平等且对抗积极，法官是消极而中立的，因 此案件的法律事实是当事人双方， 更准确地说是双方律师之间的对抗竞争结果。 由于证据均 在庭上出示， 法官和当事人缺乏对争议焦点、 证据的事前准备和及时整理， 而律师也会运用 各种诉讼技巧干扰或阻碍对案件事实的认定， 导致庭审往往旷日持久， 诉讼效率低下， 因此 证据交换制度的产生成为必然， 此制度不仅有追求效率的应有之义， 同时也没有损害当事人 诉讼权利的平等，保证了程序公正。2. 陪审团制度。英美法系国家在民事诉讼中实行陪

8、审团制度。 没有陪审团参与的庭审只是少数情况， 因 此诉讼制度的选择要受到此制度的影响。因为陪审团的召集很费时费力，不可能随时召集， 因此开庭审理必须是集中的、 持续地进行， 这样证据交换制度的存在就可以在庭审中使陪审 团通过充分的证据集中探究案件事实。二、我国关于证据交换法律规范的解读1. 民事诉讼法第 113 条至 119 条规定了法院审理前的准备，主要规定了法院的职 责，反映了我国职权主义的诉讼模式。但是并未规定证据交换制度。2.最高院 1993年 11月 16日通过关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的 若干规定 第 5 条第 1 款规定：“开庭前， 合议庭可以召集双方当事人及其

9、诉讼代理人交换、 核对证据，核算账目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记录在卷，并由双方当事人签 字确认。在开庭审理时如双方当事人不再提出异议，便可予以认定。 ”该条规定了庭前法官 主导的证据交换， 显然不同于英美法系国家当事人模式的证据交换， 而且从最后一句话的规 定可以推断出这种庭前证据交换的法律效力是有限的， 当事人可以在开庭审理时有条件地推 翻确认的事实、证据。第 5 条第 2 款规定了当事人的庭前和解。 这可以看做是庭前证据交换的功能之一， 即可以使 当事人通过证据交换对案情和诉讼结果有较清醒的预测， 从而促进当事人自行达成谅解， 节 省司法资源。3. 最高院 1998 年 6 月

10、 19 日通过的关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第5条第 7 款规定：“开庭前应当做好下列准备工作：案情比较复杂、证据材料较多的案件，可 以组织当事人交换证据。 ”4. 最高院 2001年 12月 6日通过的关于民事诉讼证据的若干规定 第 37条至 40条最 为详细地规定了证据交换的具体规则。第 37 条规定了证据交换的启动程序，即当事人申请型（但是法院有权最终决定是否启 动）或法院主动组织型。该条还规定了法院主动启动证据交换的适用范围，即“证据较多的 或者复杂疑难的案件” 。第 38 条规定了证据交换的时间，可以由当事人协商一致并经法院认可，也可以由法院 指定。 该条还规定了与举证时限

11、的关系。 两者应是先后衔接的： 证据交换之日是举证期限届 满之日；如果当事人被法院准许延期举证，证据交换日相应顺延。但是这个规定存在问题， 比如如果证据交换之日举证期限还未到期，当事人举证的期限利益如何得到保障。第 39 条规定了证据交换的主持者和内容。我国规定的证据交换主持者是“审判人员” ， 但是何为“审判人员” ，是做宽泛解释还是有严格限定，立法的模糊会导致司法实践的随意 性，从而影响其公正性。第 40 条规定了因反驳对方交换的证据而提出新的证据的处理和证据交换的次数。三、对我国现行法律规定的评述和重构本文前述关于证据交换的制度经济学意义上的分析提供了审视我国现行法律规定的一 种视角，

12、通过这种视角我们可以更清晰地看到我国关于证据交换法律存在的问题， 除上述在 列举法条时提出的一些疑问之外， 现笔者就其两个核心问题加以分析， 试图找到一个解决困 惑的路径。（一）证据交换适用范围、主持者及其法律效力的协调对比前述英美法系国家的司法体制， 可以看出我国与之制度背景存在巨大差异。 尽管我 国进行了民事审判程序的改革， 增强了当事人的诉讼主动性， 但是从现行法律规定看， 比如 法官在庭前积极指导取证活动、 帮助双方整理争议的焦点， 庭审中法官主导案件审理的进行， 我国仍然是奉行职权主义的诉讼模式， 而且也不存在英美法系意义上的陪审团制度。 在此基 础上， 证据交换制度的引入必然会产生

13、某种异化。 比如我国规定证据交换的主持者是审判人 员，没有庭前和庭审法官的分工差异，即所谓的“法官合一制” 。但这样很容易造成主审法 官先入为主，先定后审，使庭审流于形式的现象。为了避免这样的情况出现，最高院关于 第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定 第 5条第 1 款就规定在开庭审理时 如双方当事人对于签字确认的无异议的事实、 证据不再提出异议， 便可予以认定。 也就是说， 庭前证据交换的法律效力并非绝对。 这反映了证据交换制度实质是体现程序意义， 并非实体 问题的认定，从而保证了庭审处于诉讼的中心位置。但是所谓“有异议”如何界定，是只要 当事人提出反对意见即可， 还是需要充分的

14、理由支持或必须有相反的证据支持， 即是宽泛的 还是有严格定义的？如果太随意， 是不是又会减弱证据交换制度的作用和权威性， 有矫枉过 正之嫌？因此正如“橘生淮北则为枳” ，证据交换制度在不同的制度土壤下会产生不同的结 果。我们必须要看到这些问题，要么改进我们的制度环境，要么改进制度本身，才能真正发 挥其功能和价值，而其功能和价值才是一项制度被引入、采纳真正的目标。当然，即使我国 实行法官职权主义的诉讼模式，证据交换的存在也是有意义的。司法实践中法官任务繁重， 对于案情复杂、 证据繁多的案件， 进行证据交换与其说是为了保护当事人的利益， 倒不如说 是便利了法官审案。因此， 在我国现行的法律规定下，

15、 如果不改变 “法官合一制” 和证据交换效力的有限性， 证据交换的适用范围应该严格限定。 上面已提到我国证据交换的启动程序分为当事人申请型 和法院主动型。 前者赋予了当事人程序选择的权利， 在民事诉讼中体现了意思自治， 有其正 当性。 但是在司法实践中， 试图通过信息不对称而获利的当事人不大可能同意交换证据， 这 种规定必然形同虚设。 而法官主动组织则可以避免这个问题。 对于法院主动启动的适用范围， 司法解释规定为“证据较多的或者复杂疑难的案件” ，对此是不是应该有相应的规则约束， 否则法院的自由裁量权过大， 会导致法官权力的滥用？因此证据交换的适用范围应该由法律 严格且明确地规定。否则只是徒

16、增没有必要的程序，反而无效率可言，也无法保证公平。进一步分析，如果我国证据交换实行“法官分离制” ，适用范围是否就可以放宽呢？问 题是实行“法官分离制”的假设是否可能和合理呢？有学者赞成“法官分离” ，主张由法官 助理或设立专职的审前法官主持证据交换。 此主张值得商榷。 首先， 证据交换对案件审 理和事实的认定有重要影响， 对证据交换主持者的业务水平、 执业经验要求很高， 我国的法 官助理显然还不能胜任此职，也难以让当事人信服；其次，设立专职审前法官，对于目前已 经机构臃肿、 效率低下的司法体制而言该怎样协调才能使之真正发挥作用将是一个复杂且需 要论证的课题， 不是只提出个建议就可以实现的。

17、还有学者主张可由立案庭资深法官担任专 职，但是立案庭的法官是否有此能力，或者即使有能力，因立案庭法官的工作并不轻松，这 样做也会增加其负担。 结果只是将一个法官的负担转嫁到另一个法官身上。因此， 如果无法保证证据交换顺利、 有效地运行， 认为“法官分离制” 可以“减少法官负担， 提高庭审效率” 的理由就无从谈起。因此，如上所述，证据交换适用范围的严格限定、法律效力的有限性和“法官合一制” 是相互配套的。“先入为主，庭审走过场”的顾虑没有必要，法官负担也没有加重，反而 是提高了庭审效率， 证据交换的制度价值将得到很好贯彻。 所以，尽管引入了证据交换制度， 由于我国有着不同于英美法系国家证据交换产

18、生、 运行的制度环境， 因此具体的制度设计就 不可能也不应该完全一致，而是应该结合我国的国情具体分析。（二）举证时限的制度支持 举证时限是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其 主张的相应证据， 逾期不举证则承担证据失权的法律后果的期间制度。 举证时限和证据交 换都有独立的制度价值， 各自的适用范围也不尽相同， 举证时限更具广泛适用的意义。 但这 里关注的是两者的交叉点， 是举证时限对于证据交换的制度支持， 这将是下文探讨举证时限 法律规定的出发点和最终落脚点。我国的民事诉讼法没有规定举证时限制度，也因此被认为是采取“证据随时提出主 义”，这与当时没有程序正义的意识，

19、 只是追求实体真实的理念相联系。 这一点还体现在 民 事诉讼法对于“新的证据”的规定上。 民事诉讼法第 125 条第 1款规定： “当事人在法 庭上可以提出新的证据。 ”第 132 条规定，有“需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重 新鉴定、勘验，或者需要补充调查的” ，可以延期开庭审理。第 179 条规定“有新的证据， 足以推翻原判决、裁定的” ，法院应当再审。这样的规定看似保证了当事人的诉讼权利，从 而达到实体的最大真实， 但同时也导致当事人延滞诉讼、 搞证据突袭、 一审程序被轻视等问 题。程序法的独立价值被无休止的证据导致诉讼的冗长和无效率所淹没， 这对于当事人难道 就是公平吗？鉴于这些

20、弊端的存在， 我国在随后的司法解释中采取了更被广泛认可的 “证据适时提出 主义”，并有了举证时限制度的规定，其法律后果就是所谓“证据失权”，即如果当事人不在确定的举证期限内提出证据， 就丧失了举证权， 进而丧失证明权， 导致最终自身的实体权 利无法得到法律的认可和保护。 该法律制度之正当性就在于人们对诉讼效率性和时间经济性 的认同。但是， 笔者更关注的是举证时限的两个例外规定， 因为这两个例外规定都会对举证时限 的法律后果产生重要影响，从而进一步影响证据交换制度。1. 延期举证。最高院 1992 年通过的关于适用民事诉讼法若干问题的意见 第76 条规定了延期举证， 即“人民法院对当事人一时不能

21、提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。 当事人在指定期限内提交确有困难的， 应在指定期限届满之前， 向人民法院申请延期。 延长 的期限由人民法院决定” 。但此条并没有规定延期提交证据是发生在哪个阶段，是审前还是 庭审中，而且所谓的“一时不能提交证据”概念模糊，当事人不能按时举证而延期也没有任 何法定限制，只凭法官自由裁量确定。因此可以说该条司法解释完全是秉承1991 年民事诉讼法“证据随时提出主义”的立法精神和理念，没有任何程序概念。2001 年最高院关于民事诉讼证据的若干规定 虽然改变了证据随时提出主义为证据适时提出主义， 有了举证 时限的规定， 但仍然规定了延期举证。 第 3

22、6条规定： “当事人在举证期限内提交证据材料确 有困难的， 应当在举证期限内向人民法院申请延期举证， 经人民法院准许， 可以适当延长举 证期限。 当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请， 是否准许由人民法院决定” 。该条比较 1992 年的第 76 条没有实质性的进步。虽然加上了“确 有困难”的理由，但什么是“确有困难” ，概念模糊，界定不清缺乏可操作性，而实际上是 赋予法官极大的裁量权利， 这样一方面， 法条的规范作用体现在何处？另一方面， 考虑到中 国法官的素质， 如果这些对当事人权益和审判制度有重要影响的程序法问题都交给法官去自 由裁量，很可能产生“寻租行为

23、” ，也会导致“证据适时提出主义”的倒退，对举证时限制 度的存在产生巨大冲击，进而影响证据交换制度价值的发挥。因此， 对于延期举证， 法律上应有严格的限制条件且应由法律而非由法官做出明确、 详 细的规定，至少应在程序意义上限制法官的自由裁量权。2. 新的证据。延期举证是第一层面的举证时限的例外， 当事人进一步可以 “新的证据” 为理由抗辩时 效限制。我国民事诉讼法和相关司法解释都有“新的证据”的规定，其中以最高院2001 年关于民事诉讼证据的若干规定最为具体和最体现我国证据制度的最新理念。该解释第 41 条至第 46 条规定了“新的证据”的含义、提出等问题，虽然确有很大进步，但是仔细解 读会发现，这些规定很是粗糙。比如“新发现的证据”作何解释，本身仍缺乏可操作性。实 际上，立法者的意图是想避免当事人不正当的迟延举证， 导致无限制的拖延或中断诉讼时间， 或者当事人利用此规定搞“证据突袭” ，规避举证时限以及证据交换的规定，但这样的法律 规范显然无法起到约束当事人的作用， 最终还是给与法官以自由裁量权。 实际结果是程序法 的规范性、 稳定性及其权威性被法官广泛存在的自由裁量权所取代，举证时效、 证据交换制度可能被形式化或作为权利者谋利的手段。 原为例外的规定可能因此成为常态。