2021年《劳动合同法》立法定位的几点思考

1、劳动合同法立法定位的几点思考 劳动合同是 _劳动法(以下简称劳动法)大篇幅规定的内容，在实践中也被赋予了极高的法律喻意，颇有“功高盖主”的嫌疑。但随着法律及各界对事实劳动关系的认同，书面劳动合同的重要性似乎有一些削弱，似乎劳动合同的有与无对劳动权的实现并不是关键。那我们应该以什么样的维度 _劳动合同?劳动合同是不是真正起到了保护劳动者的作用?我们应该如何定位劳动合同在劳动权实现中的作用?书面劳动合同对于劳动关系的确立是否必要?等等。这不能不引发众多 _劳动法的人士(包括笔者在内)更深入的思考。 目前，制定劳动的呼声很高，地方立法也不乏较有前瞻性的立法先例，如 _市劳动合同条例、北京市劳动合同规

2、定等，其在实践中也受到了颇多 _好评。但笔者想以浅薄之眼光、疏漏之学识，为劳动合同法泼一点冷水。 立劳动合同法旨在强化其侧重保护劳动者权益的功能，但劳动关系的客观属性决定，这仍只是一个理想。 (一)劳动关系的不平等性决定之。 即使贯以“法律”之名，劳动合同法也难具有法律之“刚性”。 这是由劳动关系劳动合同自身的特性决定的。 劳动合同从形式上看是一种平等契约，即由劳雇双方自主签订，但在实际中，由于劳雇双方在地位与身份方面的差别，劳动合同从签订到实施，根本无法做到对等。劳动合同实际上是一种不对等的从属性契约。不管我们法律上如何赋予劳动合同双方平等的法律地位，但在实践中往往连对等都未曾实现。这是不争

3、的事实，并不是“法律”赋予双方平等性就能一劳永逸的。双方的不平等、不对等是显见的。正因如此，劳动合同法仍只能停留在“义务法”的层面上，再次重申劳动合同双方在劳动合同方面的法律义务，根本上升不到“权利法”这一层面。如若不然，贯彻落实劳动法恐怕就够了。 (二)劳动关系的主体差异性决定之。 从用人单位的角度来看，即使同为同一行政区划、同一行业、同一类型的企业，因其规模、产值、产权模式、管理方式等某一方面或某几方面的不同，其实质也迥然不同;从劳动者角度来看，法律并不能严苛同为同一用人单位、同一岗位、同一工种的劳动者其在内在价值和外部表现都安全一致。当然这也是不可能的。每个劳动者都是不同的生命个体，其蕴

4、含着不同的体能与智能。劳动合同涉及的仅是个别劳动关系，是个别劳动关系的再现。可以说，有多少个劳动者就有多少个劳动合同，因此强调如何体现劳动者的主体差异性才是其要旨。从这个意义上来说，劳动合同法只能是一个“指导性”的法，类似于行政指导，如何体现“人性化”、“个体化”才是其 _的重点。 (三)劳动关系的人身依附性决定之。 理论上关于劳动关系的界定，不管是“ _标准论”、“控制标准论”，还是“综合标准论”，其共通之处在于都强调用人单位对劳动者的管理、控制、约束。实际社会生活中，劳动者表面上付出的是劳动力，而实质上更是个人人身自由的暂时失却，其实际的代价远远超过所获得的劳动报酬。用人单位在劳动领域拥有

5、法律之外的绝对“话语权”，劳动者并不能真正“成为国家的主人，真正平等地享有权利与承担义务”。 因此，我们应当正视劳动者基本的身份和地位状态，将其“还原”为劳动关系中的劳动者，使其“作为劳动要素的直接承载者”，实现其在市场经济条件下劳动者的真实身份和真正角色。 (一)劳动法调整范围、调整方式的严谨扩容，是劳动合同法“另立山头”的必要前提。 事实劳动关系的广泛存在，使现行的劳动法律关系理论受到了严峻挑战，其在实践中造成的理论与实务的困难，也是人所共知的事实。其实，事实劳动关系与现行的劳动法律关系理论严重对峙，正是我国劳动法人为设置的障碍和“法律理想化”的体现。如劳动法第2条规定的调整范围过窄，并“

6、对企业、个体经济 _、国家机关、事业单位、社会团体采用了不同的确认标准”，把现实中众多的合法主体“非法化”，如农民工、家庭保姆等;第16条规定，订立劳动合同必须采用书面形式，这一理想化的规定与现实距离太远，造成实践中的“唯合同论”，似乎不采用书面形式劳动合同就是无效的，甚至发生争议后应否受理还得单独出个“解释”。 因此，从立法上承认并保护“事实劳动关系”、严谨构建劳动关系的确定标准、“尽快消除双重标准所带来的混乱”、解决劳动合同是否有非书面形式等问题是当务之亟，而这些问题非通过修改劳动法而不能，而劳动合同法当然必须依托并且不能超越劳动法的规定。 (二) _合同法的真正贯彻落实是重要的保障。 _

7、合同并不是国家强制性法律规定的简单罗列与重复，而是结合本单位具体情况的“权益保障书”。现实中，一方面 _合同的订约率并不高，另一方面 _合同条款仅是用人单位“说报”劳动者、应付劳动监管部门的最好“盾牌”。如对最低工资制度的运用多有谬误，问题多多，有用人单位仅把当地人民 _规定的最低工资标准明定为劳动者的工资报酬，似乎并不违法，实则是严重的侵权。(当然这也并不仅仅是 _合同本身的问题，最低工资概念中最需明确的“法定工作时间”、“正常劳动”还有待进一步立法明确。否则，仍然只能是“规避”法律的堂而皇之的工具。)再如工作时间和休息休假的规定，是“结合”本单位的具体情况了，实质上仍是无条件对劳动者施以不

8、公平的.约束，这也正是多数劳动者必须面对的无可奈何的现实。 因此， _合同法应明确规定 _合同的订约主体、具体内容、订立程序、监管主体、违法责任等内容，并使这真正落实成为劳动者的“权益保障法”。 (三)用人单位内部规章制度制定的“有章可循”是劳动合同法实施的有力内部保障。 劳动法第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。最高人民 _关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(法释xx14号)第19条规定：用人单位根据劳动法第四条之规定，通过 _程序制定的规章制度，不违 _法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民 _审理劳动争议案件的

9、依据。从中可以看到，尽管以“义务性”条款出现，但法律赋予内部规章制度法律地位极高，不仅是管理劳动者的依据，甚至可以作为人民 _审理劳动争议案件的依据。 但内部规章制度应规定什么?如何规定?监督者是谁?什么是 _程序?哪些层面的政策不得违反?其与劳动合同的关系为何?究竟谁的效力更高?内部规章制度在多大程度上制约劳动合同?劳动合同又如何能够实现其“平等对话”功能?“ _”与“公示”是否能同步实现?“先”通过 _程序制定的规章制度对“后”受雇于用人单位的劳动者是否经“公示”就当然有效?等等。这些在目前都是立法空白。这同样是必须解决的重大问题。如果对用人单位的这一“立法权”没有制约，劳动合同法规定的再 _，劳动者权益也只能是宣言与口号。 (一)此“法”非彼“法”。本文为行文的方便，把所有涉及到的法律规定都贯之以“法”，但笔者以为并非所有的法都需要由全国人民 _或其 _会以“法律”的形式制定颁布。现实中宪法之下的法律颁布的并不少，但束之高阁弃之不用或随意解释歪曲本义的也并不鲜见。真正的法治社会，“法的精神”、“法的原理”、“公序良俗”都能成为正义与否、公平与否、合法与否、当与不当的衡量标准和判案依据。所以，立法并不是“上层次”的问题。换句话说，具体到劳动合同立法，并非必须以“法律”的形式出现。 (二)立法不应地方化。“立