合同风险管理

1、合同法律风险管理 观韬律师事务所,何谓“合同”,合同法第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定,第一章 签订合同前的主要准备工作 一、资信调查 二、缔约准备 第二章 签订合同时需注意的关键法律问题 一、订立合同的形式 二、 注意合同条款完备性和表述准确性 三、 合同订立程序 四、合同的成立、生效、无效、变更、撤销 第三章 履行合同时需注意的关键法律问题 一、合同履行过程中的证据保留工作 二、 合同变更和转让相关问题 三、 合同终止的相关问题 四、 违约责任相关问题,第四章 处理合同

2、纠纷时应当注意的关键法律问题 一、诉讼时效 二、纠纷解决程序：诉讼与仲裁的区别 第五章 签订不同类型合同时应当注意的相关法律问题 一、签订采购合同应注意的法律问题 二、签订租赁合同应注意的法律问题 三、与个人签订合同应注意的法律问题,第一章 合同签订前的主要准备工作,一、资信调查 （一）资信调查的目的在于防范或者降低交易风险 1、商业上的交易风险一般表现为两大类型： （1）履约能力 （2）合同欺诈 2、常见的合同欺诈行为 （1）冒用或盗用他人名义进行欺诈。 （2）假造不存在的单位或个人、伪造特殊身份进行欺诈,案例：假冒证券公司网站签订欺诈合同,案情：某私营公司老总通过某证券公司网站获悉了一款委

3、托理财产品，经与该网站电话联系和见面洽谈，签订了50万元的委托理财合同，并以现金方式支付了委托理财本金50万元。后发现被骗，将该证劵公司起诉至法院。 案件审理及判决结果：被告证劵公司向法院举证证明该网站并非该公司开设，而是诈骗团伙假借证劵公司名义设立的网站。最终法院判决驳回原告诉讼请求,3）隐瞒无履行能力的事实或夸大资信水平、生产能力、技术水平、产品质量进行欺诈 。 （4）利用废、假支票进行欺诈。 （5）通过合同条款设置陷阱，进行欺诈。 （6）利用“钓鱼合同”进行欺诈。 所谓“钓鱼合同”是指那些先让一方当事人获得小利，引其上钩，然后让其遭受重大损失的合同,案例：先甜后苦某国企两次借贷的教训,某

4、国企经老领导介绍，以提供房产抵押为前提条件，将100万元资金借贷该给某民营企业，3个月后，该民营企业按期还本，并依约支付了20%的高额利息。房产抵押亦解除。之后不久，该民企再次提出借贷1000万元的请求，该国企领导认为该民企守信用，在对方以二台轿车做抵押的前提下，借给对方1000万元人民币。借款到期后该民企未还款，该国企追债历时数年，仅追回用于抵押的两台轿车，价值不足100万元,二）资信调查的主要内容 一般包括企业背景、企业性质、注册资本、注册地址、经营场所、经营范围、法定代表人、营业执照注册号、年检情况、股东情况、业务领域及近年业绩、在业界的地位及影响、客户群体、履约状况、产品质量、资产及财

5、务情况、有无不良记录、重大诉讼等。 要专门审查经办人有无授权委托文件，核实其身份。 （三）资信调查的主要途径 1、要求对方提供企业简介、营业执照副本、有关产品或技术资料； 2、采取网上搜索、实地考察、工商查询、质量监督部门查询、法院判决和裁定文书的查询等各方式； 3、重大业务可委托专业资信调查机构办理,二、缔约准备 （一）确定合同的性质 （二）确定合同文本初稿的提供方 （三）使用格式合同应当注意的事项 （四）缔约过失责任的防范,第二章 签订合同时需注意的关键法律问题,一、订立合同的形式 1、合同的形式不仅仅是书面形式，还包括口头形式、其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，或者当事人约定采

6、用书面形式的，应当采用书面形式。 （合同法第10条，合同法司法解释二第二条、第三条）。 2、建议： 因为非书面形式在发生纠纷时不好确定责任，也容易被人利用进行欺诈，订立合同应尽量采用书面形式。同时订立合同时应尽量参照合同范本，并结合具体情况订立,二、注意合同条款完备性和表述准确性,合同法第12条规定合同的条款由当事人约定，一般包括以下条款： 1、当事人的名称或者姓名和住所 2、标的：应写全称，写具体，使之特定化，不能简写，品种，规格，型号，等级，花色等要写具体 3、数量： 4、价款或者报酬： 5、质量： 6、履行期限、地点和方式： 7、违约责任： 8、解决争议的方法： 可写仲裁委员会仲裁或由法

7、院诉讼解决。 提示：表述准确性非常重要，否则容易产生重大争议,三、合同订立程序,一）合同订立程序 要约：简单说就是希望和他人订立合同的意思表示，即 为发出缔结合同建议的行为。 该意思表示的内容必须具体确定（具备足以使合同成立的 主要条件，而非全部条件。一般而言，有标的、数量、价格即 可以认为是具体确定。），意思表示经受要约人承诺，要约人 即受该意思表示约束。受要约人是特定的。 承诺：简单说就是受要约人同意要约的意思表示。 要件：必须由受要约人做出；须向要约人做出；其内容须与要约保持一致，不能对要约进行实质性变更，否则构成新要约； 承诺必须在要约的有效期内作出,二）合同的成立时间 一般情况下，承

8、诺生效的时间就是合同成立的时间。承诺于到达要约人时生效。 如果采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。 （三）建议 当事人在一开始与对方谈判时就签署一份备忘录，特别约定两点：第一，合同最终应采用合同书形式，自双方签字盖章时合同成立。第二，合同书中所作约定取代之前所有的往来文件。这样对双方都是有好处的,案例：谁是卖方？合同的成立与生效 甲公司分别向乙、丙、丁三家水泥厂发函电，内容为“我公司急需150标号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。” 乙、丙、丁三家均向甲公司发回函电，告知备有现货，并且告成知了水泥的价格。丙厂同时派车给甲送去了50吨水泥。 甲

9、公司得知乙厂生产的水泥质量好且价格合理，于是向乙厂发出函电，内容为“我公司愿依照贵厂报价购买贵厂100吨150标号的水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”乙厂接到该函电后，立即回电给甲公司，称已准备发货。 此时丙厂的50吨水泥已经送到，甲告知丙厂，已决定购买乙厂的水泥，不能接受丙厂的水泥。 丙厂认为，甲公司拒收货物已构成违约，诉至法院，此案应如何处理,四、合同的成立、生效、无效、变更、撤销,一）合同的成立和合同的生效在法律上是两个概念。 1、合同的成立是一个事实问题，而合同的生效则是一 个法律判断问题。 2、合同成立并不意味着必然生效 3、一般情况下合同成立即生效，但法律、行政法规规 定经批准、

10、登记生效的除外。 4、特殊情况下的生效：附期限或者附条件合同,二）表见代理问题 1、表见代理本来属于无权代理，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人的名义进行，但由于特定的情形，法律上认为系有效代理。 2、表见代理的基本要件是： （1）相对人必须是善意的，并且是没有过失。 （2）相对人自己认为代理人是有权代理应有充分的理由。 （3）相对人已经与相对人订立了合同,案例：离职的法定代表人签署的合同是否有效,案情：甲乙两家公司常有业务往来，甲公司董事会依照法定程序罢免了甲公司法定代表人，但未通知乙公司。该法定代表人在被罢免1个月后，仍然在一份甲乙两公司的业务合同上签字但未加盖甲公司公

11、章。甲公司以该法定代表人已经被罢免为由，拒绝履行合同，乙公司起诉至法院。 判决结果：法院最终判决合同有效，甲公司应当依约履行合同,三）合同的无效情形及其法律后果 1、合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效： （1） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。 （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。 （3）以合法形式掩盖非法目的的。 （4）损害社会公共利益。 （5）违反法律、行政法规的强制性规定。 2、无效合同的后果自始无效 返还财产；赔偿损失； 收缴财产归国家或者返还财产给集体、第三人； 不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力,四）可变更、可撤销合同 1、因重大

12、误解而订立的。 2、在订立合同时显失公平的。 3、一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 注意： （1）法律对行使撤销权的时间限制（自知道或应当知道撤销事由之日起一年）和情形限制（撤销权人放弃撤销权）。 （2）应当向法院或仲裁机构提出申请,第三章 履行合同时需注意的关键法律问题,一、合同履行过程中的证据证据保留工作 1、完整地保存合同、补充协议、备忘录、发收货凭证、付款凭证、技术资料和其他所有往来函件的原件； 2、在对方出现不能履行、部分不能履行合同时以书面的、录音录象等手段保留证据，以便为将来产生争议时分清责任之用。必要时采取公证方式保全证据,案例：公章管理

13、不善，付出沉重代价债权确认文书的 法律效力,沈阳市中级人民法院一审、辽宁省高级人民法院终审的一个案例：某生产商向某经销商起诉追索欠货款，经销商反诉追索经销差价和销售奖励佣金，证据是一份盖有生产商公章的债务确认函，该案件遂由一个简单的债权债务纠纷演变为旷日持久的复杂商事纠纷。生产商虽然尽了最大努力，委托对公章进行鉴定、对公章加盖日期进行鉴定、委托司法审计等等措施，但最终仍然在反诉案件中败诉，被判决依照经销商反诉请求支付经销差价和销售奖励佣金,二、合同变更和转让相关问题 1、协商一致可以变更合同 2、债权人可以转让合同权利，但应当通知债务人。 3、债务人转让合同义务给第三人应当经债权人同意。 4、

14、当事人一方可以将权利义务一并转让，但应经对方同意,三、合同终止的相关问题 （一）终止情形： 1、合同的履行 2、合同的解除 3、债务相互抵销 4、债务人依法将标的物提存 5、债权人免除债务； 6、债权债务同归于一人（即混同） 7、法律规定或者当事人约定终止的其它情形,二）合同的解除 注意：只有有效合同才谈得到解除，无效合同没有解除的概念 合同解除的法定情形： 双方协议解除合同和单方行使解除权 单方行使解除权包括法定解除权和约定解除权。 1.法定解除权 因不可抗力致使不能实现合同目的。 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 当事人一方迟延履行主要债务，经催告

15、后在合理期限内仍未履行； 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； 法律规定的其他情形,2、约定解除权 合同双方当事人在合同订立时预先规定合同解除的条件，当条件成就时，合同当事人一方即可行使解除权。 3、解除权的行使方法 （1）一方行使解除权解除合同,必须通知另一方当事人。 （2）法律、行政法规规定解除合同应当遵循特别程序的，应当依照规定办理批准、登记等特别手续，否则不发生解除的效力。 4、解除的效力,四、违约责任相关问题 （一）违约责任 合同当事人违反合同的约定所应当承担的法律责任。 （二）违约责任的归责原则 应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的

16、故意或者过失。也就是说，违约方不履行合同义务，不管其主观是否有过错均应承担违约责任。 （三）违约行为形态及其责任 所为违约行为形态，是根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为做出的分类。 一般说来，可以根据履行期限是否到来而将违约行为区分为预期违约和实际违约两种类型,1、预期违约 预期违约，是指在合同履行期限到来之前，当事人一方 明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为，又称为 毁约行为。 合同法第108条明确规定：当事人一方明确表示或者 以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限 届满之前要求其承担违约责任。 2、实际违约 在履行期限到来之后，当事人不履行或不完全履行合同

17、义务，都将构成实际违约。实际违约行为包括以下几种： （1）拒绝履行 （2）迟延履行 （3）瑕疵履行 （4）不适当履行,四）承担违约责任的方式 继续履行、采取补救措施、 要求赔偿损失、支付约定的违约金、 定金等。 （五）损失赔偿的范围： 已经发生的损失和可得利益（但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同法第113条 ） （六）赔偿损失与违约金的关系 （七）注意定金与违约金的选择问题 （八）注意不可抗力的免责,一、诉讼时效 1、自知道或者应当知道权利被侵害之日起两年（因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年。合同法第129条

18、）。 2、诉讼时效可以中断，重新计算。 二、纠纷解决程序：诉讼与仲裁的区别 1、争议解决条款的约定只能是或审或裁，不能出现二者均选的情形 2、选择仲裁，要写明仲裁机构名称、仲裁地点、仲裁规则 3、选择诉讼，要写明受案的法院。原告所在地、被告所在地、合同履行地有管辖权的法院,第四章 处理合同纠纷时应当注意的关键法律问题,第五章 签订不同类型合同时应当注意的相关法律问题,一、签订购销合同应注意的法律问题 慎重选择合同交易对方 对交易对方提供的格式合同要严格审查 货物的验收环节十分重要 质量保证条款要细化，尤其对于隐蔽质量问题的约定要明确，可与质保金结合。 合理运用违约责任条款约束供货商 争议解决条

19、款要有利于己方,二、签订租赁合同应注意的法律问题 租赁期限条款的重要性及其技巧 合理约定租金的计算方式和支付方式 细化租赁物保护、维护义务条款 转租权条款同意或排除转租权 注意“买卖不破租赁”的法定原则 合理运用违约责任条款约束承租方 争议解决条款要有利于己方,案例：1年还是20年？ 租赁期限条款约定歧义的法律后果,成都某公司将待拆迁的自有物业以低廉的租金临时出租给承租人使用，关于租期的合同条款内容为：“租期为一年。租期自2005年5月1日起至承租物业拆迁之日止。” 其中“租期为一年”的文字为打印文字，“租期自2005年5月1日起至承租物业拆迁之日止”系手写添加内容。一年后，该物业仍未拆迁，出租人要求增加租金或终止合同，承租人既不同意增加租金，也不同意终止合同。出租人起诉至法院后败诉，至今承租人仍然以低廉价格使用该物业,三、联营类、股权合作类合同,表决权的问题 例如，在某合资经营合同中约定，“股东会决议须经代表2/3以上表决权的股东同意通过。”而该合作中的股权结构为中方和另一位外资股东各占50%。因此，该约定实质上是指双方达成一致才能够做出决议。 表决权通过的比例是股权合作形式中的关键问题，这会影响到日后的决策。另外，50%对50%的股权结构非常容易导致公司决策僵局的产生，应当尽量