宾馆厨房向个人包厨后聘用厨师与宾馆-之间是否形成劳动关系？

1、宾馆厨房向个人包厨后聘用厨师与宾馆 之间是否形成劳动关系？案情简介 ：何某等 3 人于 2011 年某宾馆开业经营起经 招聘进入该宾馆担任厨房部工作人员，负责菜肴烹制工作。 某宾馆为何某等 3 人办理了社会保险缴纳手续。 2012 年底 宾馆为提高管理效率，按照当前宾馆服务业普遍采用的厨房 向外包厨做法，将厨房全部工作内容承包给个人，并称承包 人为厨师长，包厨协议中约定由厨师长自行招聘人员，人员 总工资宾馆支付给厨师长，由厨师长将工资自行决定分配给 招聘来的人员。承包协议签订后该承包人经考察厨房原来的 人员后认为原厨房工作人员可以符合其工作要求遂将何某 等3 人继续留用。 此时宾馆认为何某等

2、3 人是因承包人雇佣 而在此继续工作，但何某等 3 人已与宾馆没有关系，因此宾 馆于 2012 年 12 月将何某等 3 人作社会保险减员申报。 2013 年 12 月 31 日承包人包厨时间期满， 宾馆决定将厨房另行承 包他人，因此终止与原承包人的包厨协议，何某等 3 人因此 不得不离开工作岗位。何某等 3 人要求宾馆支付解除劳动关 系经济补偿金等相关费用，宾馆认为根本没有劳动关系不愿 支付任何费用。 2014 年 3 月何某等 3 人向劳动争议仲裁委 员会提起劳动仲裁申请。申请人请求 ：何某等 3 人均主张宾馆支付未签订劳动合 同双倍工资、补缴社会保险及支付经济补偿金。处理结果 ：仲裁委员

3、会经审理查明，申请人何某等 3 人 自 2011 年宾馆开业经营起就一直在宾馆厨房岗位工作。宾 馆自 2012 年 12 月份起与某承包人签订包厨协议， 约定包厨 时间为一年，在此期间申请人何某等 3 人继续在宾馆厨房工 作。因宾馆认为申请人何某等 3 人与宾馆已不是劳动关系， 在 2012 年 11 月已将申请人的社保关系减员处理。 承包人包 厨期间，何某等 3 人的工资由承包人根据工种和岗位确定， 报宾馆后由宾馆财务统一向个人发放。据承包人当庭陈述， 除承包人不需要考勤打卡外，厨房其余人员均和宾馆其他工 作人员一样，需要在宾馆考勤打卡。宾馆在 2013 年 8 月份 还曾向申请人其中一人发

4、放过员工生日餐劵。另宾馆与承包 人签订的包厨协议中载明宾馆与承包人协议订立的法律依 据为劳动合同法 ，且协议的内容中包含了厨房聘用人员 的工作内容、工作报酬、劳动条件、社会保险、考核指标、 管理要求及规章制度等。仲裁委根据以上查明的事实，认为 何某等 3 人与宾馆自 2011 年宾馆成立起，就在宾馆处提供 劳动，既已形成事实劳动关系，并不因宾馆向外包厨而改变 何某等 3 人与宾馆之间的劳动关系，因此仲裁委对申请人主 张的经济补偿金及社会保险补缴主张予以支持；对申请人主 张的双倍工资因事实劳动关系建立时间为 2011 年，已经超 过劳动争议仲裁时效规定，故予以驳回。争议焦点 ：本案争议焦点在于何

5、某等 3 人在 2012 年 12 月宾馆向外包厨后是否仍然存在劳动关系。 宾馆（被申请人） 认为厨房承包人与宾馆之间签订承包协议，双方之间是完全 平等的经济主体，承包人自行聘用工作人员，自主管理厨房 业务，不受宾馆的管理和干涉，宾馆与承包人按照协议每月 结算承包报酬，因此宾馆仅与承包人发生承包关系，而与承 包人聘用的工作人员没有关系，更不可能存在劳动关系。而 从何某等 3 人提交的证据和承包人的陈述看，申请人何某等 3 人在承包人包厨期间依然必须遵守宾馆的考勤制度规定， 工资依然从宾馆处领取，与其他员工一样享受生日餐劵等福 利，申请人何某等 3 人与宾馆之间已经具备事实劳动关系的 全部要素。

6、评析 ：本案申请人的所有主张能否全部或部分得到支 持，取决与申请人与被申请人之间的关系是否属于劳动关 系。在被申请人的答辩意见以否认劳动关系，而是认为申请 人是厨房承包人个人雇佣的情况下，只能依据双方提供的书 面证据及承包人证词对事实进行抽丝剥茧，分析实质，从而 确认申请人与被申请人之间的关系。从案件审理过程看，本 案中申请人提交的证据及被申请人申请出庭的证人证言能 够证明申请人事实上接受被申请人的劳动管理和工作安排， 并从被申请人处获得劳动报酬和福利待遇。仲裁委认为，被 申请人与申请人符合法律规定的用人单位和劳动者主体资 格，申请人从事的工作属于用人单位的主要经营业务组成部 分，申请人接受被申请人的劳动管理，双方具备劳动关系成 立的各要素，被申请人与他人签订包厨协议的事实不能否定 申请人与被申请人之间的事实劳动关系。从案件的现实意义 看，本案对管理和规范劳动关系具有积极的参考意义。用人 单位将其主要经营业务向外承包，究其实质是以此逃避其作 为用人单位应当对劳动者承担法定义务和责任的行为。试想 如果这种承包行为得到法律的承认，那么不是所有的用人