司法考试民法讲义五

1、司法考试民法讲义（五）第三节 代理权的行使（ ）二、滥用代理权的行为 滥用代理权是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则， 损害被代理人利益， 行使代 理权的行为。滥用代理权须具备以下要件： （ 1）代理人拥有代理权。 这一点是滥用代理权与无权代理的本 质区别。（2）代理人的行为违背诚实信用原则，违背代理权的设定宗旨和基本准则。（ 3）代理人的行为损害了被代理人的利益。滥用代理权的行为包括以下几种类型：（一）自己代理 代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。代理关系特征之一在于， 它是代理人与被代理人、 相对人的三方关系， 必须有第三人的存在。而在自己代理中， 代理 人同

2、时以自己的名义和被代理人的名义在自己和被代理人之间进行民事活动， 没有意思表示 的一致。因此自己代理属于滥用代理权的行为。（二）双方代理 同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。 在双方代理中， 被代理 人的意志与第三人的意志集中于代理人自己一人，不存在双方意思表示。同自己代理一样， 双方代理有违代理原则，因此双方代理属于滥用代理权的行为。（三）代理人和第三人恶意串通代理人和第三人恶意串通， 损害被代理人利益的， 代理人应当承担民事责任， 第三人和代理 人负连带责任。（ ）三、代理中的连带责任由于代理关系涉及三方当事人， 因此由于当事人无权代理、 滥用代理权等行为， 很容易

3、产生 其中的两方当事人共同承担民事责任的情形。 这些民事责任往往是一种连带责任。 现将代理 中产生连带责任的情形归纳如下：1. 民法通则第 65 条第 3 款规定：委托书授权不明的，被代理人与代理人向第三人承担 连带责任。2. 民法通则第 66 条第 3 款规定：代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代 理人和第三人负连带责任。3. 民法通则第 66 条第 4 款规定：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理 权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。4. 民法通则第 67 条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或 者被代理人知

4、道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。5. 民通意见第 81 条规定：在转委托中，代理人转委托授权不明致第三人损失的，被代 理人对第三人负责，有过错的转托代理人承担连带责任。第四节 无权代理（ ）三、无权代理的后果代理权的存在是代理关系成立并有效的必要条件。 故无权代理不经追认， 对被代理人抑或相 对人自不发生民事法律行为的效力， 而只是产生损害赔偿的法律后果。 但无权代理并非当然 无效。如合同法第 48 条规定，在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定的合同。 因此无权代理的法律后果应当区别情况：（一）本人的追认民法通则第 66 条规定： “没有代理权、 超越代理

5、权或者代理权终止后的行为， 只有经过被代 理人的追认，被代理人才承担民事责任。 ”因此无权代理经被代理人追认，即直接对被代理 人发生法律效力， 产生与有权代理相同的法律后果。 被代理人的此项权利称为追认权， 是法 律为保护被代理人的利益设定。追认权性质上属于形成权， 故仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之间法律 关系的变动。故法律对当事人权利行使有期限的要求。 合同法第 48 条第 2 款规定， 相对 人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认。 被代理人未作表示的， 视为拒绝追认。 一旦本人 拒绝追认， 无权代理行为就确定地转化为无效民事行为， 由各方当事人按照过错程度承担法 律责

6、任。（二）相对人的保护1、催告 在被代理人追认前， 相对人可以催告， 请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。 根据法律规定， 相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认。 被代理人未作表示的， 视为 拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。2、撤销权善意相对人在被代理人行使追认权之前， 有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示， 此 为撤销权。撤销权在性质上也属于形成权。善意相对人享有撤销权，是相对人（ 第三人 ）与被代理人权利对等的表现。 撤销应当以通知方式作出， 一旦撤销则代理人与相对人所为的民事 行为即不生效。撤销权的行使有两个条件： （ 1）只有善意相对人才可

7、以行使撤销权。 如果相对人知道或者应 当知道无权代理人无代理权， 则不能行使撤销权。 （ 2）撤销权的行使必须是本人行使追认权 之前。 如果被代理人已经行使了追认权， 则代理行为确定有效， 此时善意相对人无撤销权的 行使。四、表见代理（ ）（一）表见代理的概念表见代理， 指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况， 且相对人 主观上为善意， 因而可以向被代理人主张代理的效力。 表见代理属于广义的无权代理的一种。合同法 第 49 条规定： “行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名 义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 ”法律确立表见

8、代理 规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意相对人，保障交易安全。（ ）（二）表见代理的构成要件 1代理人无代理权。如果代理人实际拥有代理权，则为有权代理，不发生表见代理。 2相对人主观上为善意。这是表见代理成立的主观要件。即相对人不知道行为人所为的行 为属于无权代理行为。3客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。客观是由使相对人相信无权代理人有代理权， 是成立表现代理的根据。 在实践中， 通常是该无权代理人此前曾被授予代理权， 但实施代理行为时代理权已经终止。 另外合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空 白合同书，也可以使得相对人相信其有代理权。4相对人基于这个客

9、观情形而与无权代理人成立民事行为。相对人虽有理由相信其有代理 权，但最后并未成立民事法律行为， 不发生表见代理。只有在相对人相信其有代理权， 并发 生了民事法律行为时才成立表见代理。（ ）（三）表见代理的效果 表见代理对于本人来说， 产生与有权代理一样的效果。 即在相对人与被代理人之间发生法律 关系。被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事行为的拘束。 被代理人不得以无权代理 为抗辩，主张代理行为无效。表见代理对于相对人来说， 既可以主张其为狭义无权代理， 也可以主张其为表见代理。 如果 主张狭义无权代理， 则相对人可以行使善意相对人的撤销权， 从而使得整个代理行为归于无 效。因为表见代理制度

10、的目的， 在于保护善意相对人的利益。 故被代理人不得基于表见代理 而对相对人主张代理效果， 但被代理人可以根据无权代理的规定， 对无权代理行为进行追认。 第五节 代理关系的终止（ ）（五）被代理人死亡被代理人死亡后， 委托代理关系原则上应终止。 但有下列情况之一的， 委托代理人实施的代 理行为有效： （1） 代理人不知道被代理人死亡的； （2）被代理人的继承人均予以承认的； （3）被 代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。第六章 诉讼时效第一节 诉讼时效概述 （ ）二、诉讼时效与除斥期间除斥期间，

11、 指法律规定某种权利预定存续的期间， 权利人在此期间不行使权利， 预定期间届 满，便可发生该权利消灭的法律后果。如继承法第 25 条规定，受遗赠人应在知道受遗 赠后两个月内作出接受遗赠的表示， 否则视为放弃。 两个月即为受遗赠权的除斥期间。 诉讼 时效和除斥期间都是以一定的事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生一定的法律 后果，都属于法律事实中的事件。但二者有如下区别：1. 构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利的 事实状态；除斥期间只需一个要件，即法定期间经过。2. 适用对象不同。 诉讼时效适用于请求权； 除斥期间一般适用于形成权， 如追认权、 解除

12、权、 撤销权等。3. 法律效力不同。诉讼时效届满，实体权利不消灭，只是不能得到国家强制力的保护；除斥 期间届满，实体权利消灭。4. 期间性质不同。诉讼时效是可变期间，可以适用诉讼时效的中断、中止、延长的规定；除 斥期间是不变期间，期间可适用诉讼时效中断、中止和延长的规定。第二节 诉讼时效的计算 （ ）（二）特别诉讼时效 特别诉讼时效是民事普通法或特别法规定， 仅适用于特定民事法律关系的诉讼时效。 法律有 特殊诉讼时效期间规定的， 应适用特殊诉讼时效期间； 没有特殊时效规定的， 适用一般诉讼 时效期间。1. 短期诉讼时效。短期诉讼时效，指时效期间不足2 年的诉讼时效。如民法通则第136条规定，下

13、列请求权的诉讼时效期间为1 年：（ 1）身体受到伤害要求赔偿的； （2）出售质量不合格的商品未声明的； （ 3）延付或拒付租金的； （4）寄存财物被丢失或者毁损的。 需要注意的是，根据产品质量法第 45 条的规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的 诉讼时效期间为 2 年。故因为产品存在缺陷造成人身损害的诉讼时效为2 年，而非民法通则第 136条第 1 项规定的 1 年。2. 长期诉讼时效。长期诉讼时效，指时效期间比普通诉讼时效的2 年要长，但不到 20 年的诉讼时效。 如合同法 第 129 条规定， 涉外货物买卖合同及技术进出口合同争议提起诉讼 或者仲裁的期限为 4 年。需要注意的是， 这两种

14、合同都是涉外合同， 如果是买卖合同或者技 术合同，则诉讼时效仍应当按照普通诉讼时效处理。3. 最长诉讼时效。期间为 20的诉讼时效。 民法通则第 137 条规定，权利被侵害超过 20+ 年的，人民法院不予保护。与其他诉讼时效相比，最长诉讼时效期间从权利被侵害时计算， 而非从权利人知道或者应当知道之时起算。 最长诉讼时效期间可以适用诉讼时效的延长， 但 不适用诉讼时效期间的中断、中止等规定。（ ）二、诉讼时效期间的起算 诉讼时效应从权利人能够行使请求权时起算， 而权利人要能够行使请求权， 原则上应当符合 两个条件： 客观上必须有权利受侵害的事实； 主观上权利人必须知道或者应当知道权利被侵 害。此

15、处的 “知道或者应当知道权利被侵害 ”包括知道侵害人和侵害事实两个方面。因此民 法通则第 137 条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起开始计算。 根据我国的法律规定和司法实践， 结合各类民事法律关系的不同特点， 诉讼时效起算有不同 的情况：1. 附条件的或附期限的债的请求权，从条件成就或期限届满之时起算。2. 定有履行期限的债的请求权，从清偿期届满之时的第二天开始起算。3. 未定有履行期限或者履行期限不明确的债的请求权，从债权人给予债务人清偿债务的宽限期届满之次日起算。4. 因侵权行为而发生的赔偿请求权， 从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害时起 算。人身伤害损害赔偿的诉讼

16、时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未发现， 后经检查确诊的， 从伤势确诊之日起算。 对于这类因侵权行为而发生的赔偿请求权， 计算诉 讼时效的起算点时，必须要求请求权人知道侵害事实和加害人。5. 请求他人不作为的债权的请求权，应当自义务人违反不作为义务时起算。6. 国家赔偿的诉讼时效的起算， 自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法被确认为 违法之日起算。另外，根据民法通则第 137 条的规定，权利人不知道或不应当知道权利被侵害，则诉讼 时效期间不开始计算。但是对此如果毫无限制，则意味着对权利人的权利保护是无期限的， 因此法律规定，从权利被侵害之日起超过 20 年的，不再受法律保

17、护。第三节 诉讼时效的中止、中断与延长（ ）一、诉讼时效的中止（一）诉讼时效中止的概念 诉讼时效的中止， 指在诉讼时效进行中， 因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求 权，暂时停止计算诉讼时效期间。 民法通则第 139条规定：在诉讼时效期间的最后 6 个 月内， 因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。 从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。（二）诉讼时效中止的事由中止诉讼时效必须有法定事由的存在。根据民法通则第 139 条及民通意见第 172 条的规定来看， 中止诉讼时效的事由有两类： 一是不可抗力； 二是其他障碍。此处的其他障 碍包括：（1）权利人死亡，尚未

18、确定继承人。 （ 2）权利人为无民事行为能力人或限制民事行 为能力人而无法定代理人的， 或者法定代理人死亡、 丧失代理权， 或者代理人本人丧失行为 能力等。（三）诉讼时效中止的时间 根据民法通则第 139条的规定， 只有在诉讼时效的最后 6 个月内发生中止事由，才能中 止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后 6 个月以前发生权利行使障碍，而到最后 6 个月时该障碍已经消除，则不能发生诉讼时效中止；如果该障碍在最后6 个月时尚未消除，则应从最后 6 个月开始时起中止时效期间， 直至该障碍消除。 如在一般诉讼时效中， 当时效 进行到 1 年零 8 个月时发生中止诉讼时效的法定事由， 该事由延续

19、两个月， 那么， 这两个月 不计入诉讼时效， 待法定事由消除之日起， 接着原来 1 年零 8个月的时效期间继续计算， 直 至期满 2 年，即还有 4 个月的时效期间。 如果时效进行到 1 年零 4 个月时发生中止事由， 该 事由持续了 2个月， 则法定事由消失后， 只能再继续计算 6个月，而不是 8个月。因为在最 后 6 个月之前的 2 个月不存在诉讼时效中止的问题。图示如下：A （开始）B （1年4个月）C （1年6个月）D （1年8个月）E（ 2 年）F（ 2 年 2 个月）从A点开始计算诉讼时效，假定没有其他事由出现，在B点发生了不可抗力（中止事由），该事由一直持续到 D 点，则根据时效

20、中止的规定， BC 之间的时间不应当作为时效中止的内 容，而应当从 C 点开始诉讼时效中止，因此不管中止事由在 C 点以后的什么时间结束，当 事人可以行使诉讼时效的时间均为 6 个月，即最后截止日应当在 F 点。（四）诉讼时效中止的效力在诉讼时效中止的情况下， 中止事由发生前已经经过的时效期限仍然有效， 等到时效中止诉 讼时效的原因消除后， 前后期间合并计算。 在民法规定的最长诉讼时效期间内， 诉讼时效中 止的持续时间没有限制。（ ）二、诉讼时效的中断（一）诉讼时效中断的概念诉讼时效的中断， 指在诉讼时效进行中， 因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全 部归于无效，诉讼时效期间重新计算。

21、 民法通则第 140 条规定，诉讼时效因提起诉讼、 当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。 从中断时起， 诉讼时效期间重新计算。 即以 前已经经过的时效期间归于无效。 诉讼时效的中断可以多次进行， 但最长不得超过法律规定 的 20 年的最长诉讼时效。（二）诉讼时效中断的法定事由1. 提起诉讼。提起诉讼是指通过司法程序行使请求权。这里的“诉讼 ”应作广义解释。既包括民事诉讼法上一切权利主张形式，如起诉、应诉、作为第三人参与诉讼、申请支付令、申报 破产债权、 申请强制执行等。 还包括依照其他法律规定的争议解决程序提起的权利主张，如提请仲裁、请求专利管理机关处理专利侵权纠纷、提出商标异议或争议，等等。此外，根据 最高人民法院的司法解释， 权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求 的，也发生诉讼时效中断的效力。但是权利人起诉后又自动撤诉的，则视为未起诉，不发生 诉讼时效的中断。2. 当事人一方提出请求。这是指权利人在诉讼程序以外作出请求履行的主张。这种主张在客 观上改变了权利不行使的事实状态， 导致诉讼时效中断。 根据民通意见 第173 条的规定， 权利人除向义务人直接提出请求外， 权利人向债务人的担保人、 代理人或财产管理人主张权 利的，也可以认定为诉讼时效中断。3. 义务人同意履行义务。义务人通过一定的方式向权利人作出愿意履