试述民商事强制执行中涉及土地使用权的若干法律问题

1、试述民商事强制执行中涉及土地使用权的若干法律问题试述民商事强制执行中涉及土地使用权的若干法律问题作者：倪杰发布时间：2005-10-20 15：20：21土地所有权与使用权相分离，是我国特有的土地使用权制度。由于土地使用权具有可流转性，因而其被纳入人民法院强制执行的财产范围。但对土地使用权的流转，现行法律法规规定的比较原则，对土地使用权的强制执行更是无章可循。本文试从分析土地的流转以及执行实践中的具体问题人手，探讨不同类型土地使用权强制执行中涉及的几个法律问题。一、土地使用权的流转及其法理分析土地使用权是指土地的使用者对土地占有、使用，收益和流转的权利。而土地使用权的流转是指土地权利人依照法定

2、程序，通过买卖(包括拍卖)、赠与，交换、转包、出租、转让和其他合法方式转移给他人的行为。主要分为：第一，国有土地使用权的流转。国有土地使用权根据取得方式不同可以分为划拨、出让、入股、租赁四种方式。本文主要从法理上分析以划拨、出让两种方式取得的土地使用权的流转。一是划拨土地使用权的流转。根据现行法律、法规的规定，划拨土地使用权是不可以直接流转的。但根据城市房地产管理法第39条关于以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批的规定，当事人在事先向市、县人民政府有关管理部门提出申请，由该部门审查并报经有批准权的人民政府批准，且符合城镇国有土地使用权出让和转

3、让暂行条例第44条、第45条及划拨土地使用权管理暂行办法第5条、第6规定的，可以转让。因为此类房地产的流转审批实质上是划拨土地使用权的流转审批，房屋能否流转取决于该房屋所占用的划拨土地使用权流转能否得到批准。只有划拨土地使用权流转先行获得批准后，权利人才能按照其他规定流转房地产。而且，以划拨方式取得土地使用权的房地产流转时，房、地产必须同时流转。以划拨方式取得土地使用权的房地产转让和抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。对此，城市房地产管理法等法律法规作出了明确的规定。而对于以划拨方式取得土地使用权的房地产出租，划拨土地使用权管理暂行办法第11条第二款规定：出租土地

4、使用权，其地上建筑物、其它附着物使用权随之出租；出租地上建筑物、其它附着物使用权，其使用范围内的土地使用权随之出租。二是出让土地使用权的流转。出让土地使用权以及以出让方式取得土地使用权的房地产流转是典型意义上房地产流转，与前述划拨土地使用权的流转不同，不存在一般禁止性规定和特殊条件性要求，但仍需坚持房地不分的世界通用原则，即房地产流转必须同时进行。至于实践中出现的房地产各自流转即房地分家的现象，笔者认为应当符合城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第24条第二款土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用权范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产的除外和第25条第二款

5、土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的规定，否则，其流转无效。第二，集体土地使用权的流转。分为两种类型：一是集体农用地使用权的流转。依照土地管理法第63条之规定，集体农用地使用权在不变更农业用途的前提下允许依法流转，但不得通过出让、转让或者出租的方式转为建设用地。我国实行集体农用地承包经营制度，国家保护农村集体经济组织成员的土地承包经营权-即集体农用地使用权。根据农村土地承包法的有关规定，通过家庭承包取得的土地，承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。不宜采取家庭承包方式而通过招标，拍卖、公开协商等方式承包

6、的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等集体农用地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让，出租，入股、抵押或者其他方式流转。二是非农建设用地使用权的流转。非农业建设用地使用权是指乡(镇)村企业、宅基地、乡(镇)村公益事业建设用地使用权。按照土地管理法第43条的规定，除农民集体办乡(镇)村企业和农民建住宅使用本农村集体土地，乡(镇)村公共设施和公益事业建设使用集体土地三种情况外，其他任何单位和个人都只能使用国有土地而不能取得集体土地使用权。因而该类土地使用权的流转，主要包括三种情况：一种情况是关于乡(镇)村企业建设用地使用权的流转。第一种情况是农民建住宅用建设用地

7、使用权的流转。第三种情况是乡(镇)村公共设施和公益事业建设用地使用权的流转。相关法律对此种建设用地使用权的流转未作明确规定，但鉴于此类建设用地的公共权益性质，笔者认为其使用权显然不宜流转。二、土地使用权的强制执行及其程序规定(一)国有土地使用权的强制执行，涉及两种情况：第一，出让土地使用权的执行问题。由于出让土地使用权属当事人的自有财产，其流转的无限制性特点决定了人民法院可将出让土地使用权作为当事人的一般财产来采取执行措施而最终裁定转移，该转移裁定即为土地使用权转移的合法依据，只是人民法院在裁定中应明确告知当事人在30日内到人民政府土地管理部门办理变更土地登记，并将裁定内容以有效法律文书的形式

8、及时通知土地管理部门，土地管理部门应根据法院裁定及时进行变更土地登记。第二，划拨土地使用权的执行。根据前述划拨土地使用权流转条件的要求，只有当其与附着于其上的建筑物、附着物一并作为当事人财产执行时，划拨土地使用权才能成为人民法院强制执行的标的。通常存在以下两种情况：一是划拨土地使用权与附着于其上的建筑物、附着物未设定抵押的。此种情况，根据有关规定，人民法院在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关划拨土地使用权时，经与当地土地管理部门取得一致意见后，才可裁定随地上物同时转移。二是划拨土地使用权与附着于其上的建筑物、附着物共同设定了抵押的。对此种情况，人民法院应当首先审查确认抵押合同的效力，然后将此抵

9、押标的物变价价款缴纳相当于土地使用权出让金价款后的剩余部分用于实现当事人的抵押权。应当说明的是：以划拨土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则抵押无效。但土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，笔者认为，通常情况下即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理审批手续。(二)集体土地使用权的强制执行。鉴于取得集体土地使用权有较为严格的限制，一般情况下，集体土地使用权不能成为人民法院的执行标的。特殊情况下，人民法院经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以予以处理。主要有两种情况：一是集体农用地使用权的执行。集体农

10、用地使用权在不变更农业用途的前提下允许依法流转，但其不得转为建设用地。实为集体农用地使用权的土地承包经营权虽然依法可以流转，但受到诸多法定条件的限制。鉴于此，一般情况下，人民法院不能将集体农用地使用权作为被执行人财产而强制处分。特殊情况下，仅对经发包方同意设定抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等集体农用地，可以依法强制执行。二是非农建设用地使用权的执行。乡(镇)村企业建设用地使用权可依法流转并可设定抵押，人民法院可依法强制处分。但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。三是宅基地使用权的执行。农民住宅用建设用地使用权即宅基地使用权是农

11、村村民的专有权利，宅基地使用权具有权利主体特定、权利内容法定的特点，其本质上属于满足农村村民基本生产和生活的必需财产，根据执行标的有限原则，宅基地使用权不属于人民法院强制执行的财产范围。因此虽然法律未对农村村民因出卖、出租住房而事实上转让宅基地使用权作禁止性规定，人民法院亦不得强制流转。但笔者认为，在农村村民住房明显超出其维持生产和生活所必需范围的情况下，人民法院可因执行特定债权人案件强制转让超出维持生产和生活所必需范围的部分住房而事实上转移相应宅基地使用权。四是公益设施的执行。乡(镇)村公共设施和公益事业建设用地使用权不宜流转的性质决定了其不属于人民法院强制执行的财产范围。因而，无论在何情况

12、下，都不能强制执行。三、土地使用权强制执行中应注意的问题一是关于地上房产必须与作为执行标的物的土地使用权同时处置问题。土地使用权流转时，地上房屋所有权必须同时流转，这既是房地产流转的通用原则要求，也是法律的基本规定。人民法院执行处置转移土地使用权时，地上房屋所有权也必须随之同时处置和转移，否则，分割处置后将带来诸多法律问题，而且易导致案结事不了。二是关于国有土地使用权的折价抵债问题。对被执行人以出让方式取得的国有土地使用权，申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将其与地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源、房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移

13、手续。当然，在人民法院无法强制变现时，仅经申请执行人同意，亦可直接折价抵债。但对被执行人以划拨方式取得的国有土地使用权的折价抵债问题，未见有具体规定。笔者认为，在实践中如果以划拨方式取得的国有土地使用权无法变现而被执行人又无其它可供清偿的财产时，人民法院与土地管理部门取得一致意见并经申请执行人同意后，可以按照土地管理部门确认的地价由申请人缴纳相当于土地使用权出让金的价款并由土地管理部门变更土地为出让性质，然后将土地使用权折价抵债。三是关于对国有土地使用权设定抵押后地上新增房屋的处理。国有土地使用权设定抵押后，抵押人并不丧失对土地的占有、使用权利，抵押人仍然可以依法进行房屋建设、基础设施安装等开发活动。因土地上新增房屋不在抵押合同约定的抵押物范围之内，故其不属于抵押物。根据房地不可分原则，在申请执行人实现抵押权拍卖所抵押的房地产时，应当依法将士地上新增房屋一并拍卖。但由于土地上新增房屋不属于抵押物，抵押权人就拍卖新增房屋所得价款无优先受偿权。四是关于案外人取得人民法院拍卖、变卖土地使